Pubblicato il 15/05/2023

N. 00358/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00269/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 269 del 2023, proposto da:
Virbac S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna “G. Pegreffi”, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Maria Lei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti

TR S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Giorgio Lezzi e Sabrina Maria Maiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina n. 220 del 15 marzo 2023, a firma del Direttore generale dell'IZS, avente a oggetto “aggiudicazione procedura aperta telematica sopra soglia comunitaria per la fornitura di n. 800.000 dosi di vaccini veterinari per la profilassi della febbre catarrale degli ovini - Blue Tongue da destinare ai Servizi veterinari delle ASL della Regione Autonoma della Sardegna. CIG: 959677339C”, a favore della controinteressata TR s.p.a.;

- della determina n. 138 del 2 marzo 2023, a firma del Direttore generale IZS, avente a oggetto “ammissione dei concorrenti all'esito della verifica della documentazione amministrativa”;

- della determina n. 55 del 25 gennaio 2023, a firma del Direttore generale IZS, con cui si è dato avvio alla “procedura aperta sopra soglia comunitaria, di cui all'art. 60 del decreto legislativo del 18.4.2016 n. 50, per l'affidamento della fornitura di n. 800.000 dosi di vaccino monovalente per il sierotipo 4 per la profilassi della febbre catarrale degli ovini - Blu Tongue, da destinare ai Servizi veterinari delle ASL della RAS”;

- del verbale di gara n. 1 del 14.2.2023, del verbale di gara n. 2 del 27.2.2023 e del verbale di gara n. 3 del 3.3.2023 e delle note IZS prot. n. 1003/2023 del 15.2.2023 e prot. n. 1077/2023 del 20.2.2023;

- ove occorra, di tutta la disciplina di gara, della determina a contrarre, del bando, del disciplinare e in particolare dell'art. 3, ove è prescritto che “I flaconi contenenti il vaccino devono essere preferibilmente di volume pari a 100 ml. Sono ammessi flaconi di formato differente, purché contengano comunque fino a un massimo di 100 dosi. Inoltre, i formati inferiori a 100 dosi non dovranno superare il 10% dell'intera fornitura”, laddove interpretato nel senso di ammettere la fornitura di flaconi di formato inferiore alle 100 dosi oltre il 10% dell'intera fornitura o, in subordine, ove abbia ingenerato confusione tra i concorrenti;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove stipulato, per il subentro e, in subordine, ove non fosse possibile il subentro, per il risarcimento danni per equivalente;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da TR S.p.A. il 2 maggio 2023:

per l'annullamento, nell'ipotesi di accoglimento totale o parziale del ricorso proposto da Virbac S.r.l. e dell'incidentale domanda cautelare, dell'art. 3 del Disciplinare di gara laddove dovesse essere interpretato nel senso prospettato dalla ricorrente principale e/o, in via ulteriormente gradata, per carenza di chiarezza e, pertanto, in parte qua dell'intera lex specialis, inclusa per quanto occorra la determina a contrarre, in parte qua dei verbali di gara, nonché del provvedimento di ammissione e di valutazione dell’offerta di Virbac S.r.l. e, per quanto occorra nell'interesse della ricorrente incidentale, del provvedimento di aggiudicazione - determina n. 220 del 15 marzo 2023, nella parte in cui approva la collocazione in graduatoria dell'offerta di Virbac S.r.l., nonché, per l'effetto, per la riedizione della procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna “G. Pegreffi” e di TR S.p.A.;

Visto il decreto presidenziale n. 92 del 14 aprile 2023;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata TR S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso e considerato quanto segue.

1. Con bando pubblicato in data 27 gennaio 2023, l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna “G. Pegreffi” indiceva una procedura aperta telematica per la fornitura, in un unico lotto, di 800.000 dosi di vaccino monovalente per il sierotipo 4, per la profilassi della febbre catarrale degli ovini – Blue tongue, da destinare ai Servizi veterinari delle ASL della Regione Autonoma della Sardegna, prevedendo un importo a base di gara pari a euro 728.000,00.

2. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di una fornitura con caratteristiche standardizzate e condizioni definite dal mercato.

3. Per quel che concerne l’oggetto della fornitura, l’art. 3 del Disciplinare di gara precisava che:

“ I flaconi contenenti il vaccino devono essere preferibilmente di volume pari a 100 ml.

Sono ammessi flaconi di formato differente, purché contengano comunque fino a un massimo di 100 dosi.

Inoltre, i formati inferiori a 100 dosi non dovranno superare il 10% dell’intera fornitura”.

4. Alla gara prendevano parte due imprese: la ricorrente Virbac S.r.l. e la TR S.p.a., risultata all’esito della valutazione dell’offerte presentate prima in graduatoria.

5. Con il ricorso in esame la società Virbac ha contestato l’aggiudicazione disposta in favore della TR lamentando che la offerta di quest’ultima, come precisato in sede di soccorso istruttorio, prevedesse che “ la fornitura delle 800.000 dosi di vaccino avverrà tutta nelle confezioni da 100 ml ”.

6. A suo avviso, infatti, in considerazione della posologia del vaccino per ovini pari a 2ml/dose, il flacone da 100ml proposto da TR conterrebbe solo 50 dosi, così contravvenendo all’ultimo periodo del richiamato art. 3 del disciplinare per il quale “ i formati inferiori a 100 dosi non dovranno superare il 10% dell’intera fornitura ”.

7. La difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche minime del bene da fornire, previste dalla lex specialis , si risolverebbe infatti in un “aliud pro alio ” che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere la TR dalla procedura concorsuale.

8. Sotto altro profilo, l’operato della Stazione appaltante sarebbe illegittimo anche per violazione del principio del c.d. autovincolo.

8.1 A presidio delle esigenze dell’Istituto Zooprofilattico, infatti, sarebbero state prescritte determinate caratteristiche tecniche come requisiti minimi dell’offerta dalle quali, come invece fatto, la stazione appaltante non avrebbe potuto prescindere.

9. In via subordinata la Virbac ha infine contestato la legittimità dell’art. 3 del bando stante l’ambivalenza della prescrizione sulle caratteristiche dell’oggetto della gara – confermata, sempre a suo avviso, dalla confusione ingenerata nei concorrenti - relativamente alle dimensione/dosi dei flaconi di vaccino.

10. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, e contestualmente al risarcimento dei danni subiti, l’annullamento del provvedimento impugnato, con favore delle spese.

11. Con decreto presidenziale n. 92 del 14 aprile 2023 l’stanza per l’adozione di misure cautelari monocratiche è stata accolta, “impregiudicata ogni valutazione del Collegio sulla fondatezza o meno del ricorso”.

12. Per resistere al ricorso si è costituito l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna “G. Pegreffi” che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

13. Si è costituita in giudizio anche la società TR che, con memoria difensiva, ha replicato con articolate argomentazioni alla tesi della ricorrente chiedendone il rigetto, con favore delle spese.

14. La stessa TR ha anche proposto ricorso incidentale col quale ha impugnato l’art. 3 del disciplinare di gara assumendone l’illegittimità ove ritenuto interpretabile nel senso preteso dalla Virbac per illogicità, irragionevolezza e per violazione della par condicio competitorum.

15. Alla camera di consiglio del 10 maggio 2023, dopo la discussione e previo avvertimento alle parti della possibile immediata definizione nel merito del ricorso con sentenza resa in forma semplificata, la causa è stata posta in decisione.

16. Il ricorso, che si fonda sostanzialmente su un’unica questione interpretativa del disciplinare di gara, in particolare dell’art. 3 recante la descrizione dell’oggetto della gara, non merita accoglimento.

17. Il Collegio, rammentato in via preliminare che nei giudizi di cui all’art. 120 del c.p.a. la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 del c.p.a., ritiene di condividere le tesi delle resistenti per le quali il passo dell’art. 3 sul quale si incentrano le censure della Virbac è in realtà suscettibile di chiara e comprensibile interpretazione, come del resto ritenuto dalla stazione appaltante dopo aver chiesto chiarimenti all’aggiudicataria mediante soccorso istruttorio.

18. In particolare:

1) La fornitura delle 800.000 dosi di vaccino doveva essere resa “preferibilmente” in flaconi di volume pari a 100 ml.;

2) erano ammessi flaconi di formato differente, purché contenenti comunque fino a un massimo di 100 dosi. Inoltre, i formati inferiori a 100 dosi non dovevano superare il 10% dell’intera fornitura.

19. Dunque, già sul piano letterale, il disciplinare recava una richiesta preferenziale, quale requisito primario dell’offerta, per i flaconi di volume pari a 100 ml, come quelli proposti dall’aggiudicataria TR.

20. Nella valutazione dell’offerta TR non si è neanche addivenuti, dunque, ad un apprezzamento della stessa sulla base degli ulteriori criteri - pure ammessi dalla lex specialis - concernenti la fornitura di flaconi di volume differente da 100 ml e, come detto, consentiti solo in relazione al numero delle dosi.

21. Non è dubitabile pertanto che l’intenzione primaria dell’amministrazione, come peraltro risulta da una corretta lettura delle espressioni letterali del bando, fosse quella di affidare il servizio ad un operatore economico che avesse offerto le 800.000 dosi di vaccino nel rispetto – evidentemente per ragioni di praticità ed economicità di impiego - del criterio preferenziale del volume dei flaconi di 100 ml.

22. In proposito non è superfluo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, “ l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 c.c. e seguenti per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica) ” (Cons. Stato sez. V, 29 luglio 2022, n. 6699).

23. Dunque, nell’interpretazione che appare preferibile, la clausola in questione era volta ad ampliare il numero di concorrenti aggiungendo al primo requisito, posseduto dall’offerta TR, legato al volume del flacone, la “deroga” parametrata, invece, al numero delle dosi in esso contenute, non potendosi dunque condividere - anche in ossequio al principio del favor partecipationis - la tesi restrittiva prospettata dalla ricorrente.

23.1 E ciò anche nel rilievo che, a ben vedere, non è dato comprendere quali sarebbero le particolari ragioni, neppure ipotizzate dalla ricorrente, per cui l’Istituto Zooprofilattico avrebbe dovuto ritenere essenziale ed insostituibile esclusivamente l’offerta di un confezionamento da 100 dosi, potendosi semmai riconoscere una maggiore flessibilità operativa ai flaconi di 50 dosi.

24. Non può dunque ritenersi che l’Istituto intimato sia incorso in una violazione del principio c.d. dell’autovincolo (2° motivo), avendo in realtà la stazione appaltante correttamente applicato la lex specialis di gara.

25. Né, infine, merita accoglimento la censura, proposta dalla Virbac - in via subordinata in quanto tesa alla caducazione dell’intera gara - dell’illegittimità (per poca chiarezza suscettibile di determinare confusione tra i partecipanti alla gara) dell’art. 3 del disciplinare più volte citato.

26. L’interpretazione della disciplina di gara operata dalla stazione appaltante e oggi condivisa dal Collegio ben consentiva agli operatori di settore, come in effetti avvenuto da parte dell’aggiudicataria, di modulare la propria offerta in termini tali da rispettare la lettera della norma senza incorrere in irragionevoli rischi di esclusione.

27. Non è del resto superfluo ricordare quanto sopra cennato in ordine al fatto che, conformemente al diffuso principio del favor partecipationis, solo l’interpretazione oggi premiata consentiva di allargare ad un maggior numero di operatori la possibilità di partecipare alla selezione indetta dall’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna “G. Pegreffi”, con soddisfazione dell’interesse pubblico alla massima partecipazione possibile all’incanto quale presupposto per la selezione del miglior contraente possibile.

28. In conclusione il ricorso non merita accoglimento e va respinto.

29. Le difficoltà interpretative incontrate dalla ricorrente nella lettura del bando giustificano la compensazione delle spese tra le parti.

30. L’esito negativo del ricorso comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società TR S.p.A..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tito Aru	Marco Buricelli

IL SEGRETARIO