Pubblicato il 12/06/2025

N. 01086/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02090/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2090 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NI AV e IO AV, rappresentati e difesi dall'avvocato Alfonso Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Angri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosaria Violante e Adriano Giallauria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SI PU, rappresentato e difeso dall'avvocato Carla Cuomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) dell’ordinanza di ripristino n. 264/2024, resa dal Comune di Angri;

b) dell’ordinanza n. 176/2024, con cui è stata disposta la sospensione lavori;

c) del verbale accertativo di P.L. n. 158 del 3.06.2024;

d) ove occorra, e per quanto di ragione, di tutti gli atti, presupposti, connessi e consequenziali, comunque ostativi all’accoglimento del ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ZZ NI il 2\4\2025:

e) del provvedimento di diniego dell’istanza ex art. 33 comma 2 del dpr 380/2001, del 26.02.2025;

f) del verbale di sopralluogo del 3.06.2024, posto a base sia del provvedimento di ripristino sub a) che del provvedimento sub e);

g) di tutti gli atti, presupposti, connessi e consequenziali, comunque ostativi all’accoglimento del ricorso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Angri e di SI PU;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2025 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso principale, ritualmente notificato e depositato nelle forme e nei termini di rito, i ricorrenti hanno allegato e dedotto che: sono proprietari di un immobile riportato in catasto fabbricati al foglio 13, p.lle 2063 e 2064, in località via S. Alfonso (civico 82) di Angri; previa autorizzazione n. 1375 del 17.05.1999, hanno realizzato una mera recinzione del lotto terriero di proprietà; l’amministrazione procedente, in assenza di lavori, ha emesso ordinanza di sospensione lavori, ingiungendo un generico ordine di ripristino ed operando una (ri)qualificazione del muro di cinta in muro di contenimento.

2. Tanto premesso in fatto, i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità e l’erroneità degli atti gravati, sulla scorta delle seguenti doglianze in diritto:

I – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 33 d.P.R. N. 380/2001) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA, ARBITRARIETÀ ED ILLOGICITÀ MANIFESTA).

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente ha lamentato che, dai gravati atti, non si emergerebbe l’esistenza di opere realizzate nel sottosuolo in difformità all’autorizzazione rilasciata nel lontano 1999 e ciò a sostegno del contestato muro di cinta, (ri)qualificato muro di sostegno in assenza di motivazione e di relativo accertamento.

II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 33 d.P.R. N. 380/2001) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE E D’ISTRUTTORIA).

Con tale motivo di ricorso, i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità dell’atto gravato in via principale in quanto il muro in contestazione sarebbe da intendersi di “cinta”, essendo posto sul confine e, dunque, avendo un’evidente funzione di separazione e difesa della proprietà privata.

III - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 33 d.P.R. N. 380/2001) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETÀ, ILLOGICITÀ).

In merito all’atto di diffida all’emissione dei provvedimenti repressivi assunto dal confinante controinteressato, i ricorrenti hanno lamentato che: a – l’anno dell’accertamento (2005) è anteriore al rilascio dei titoli edilizi di condono (n. 193/c ter del 3.12.2009, prot. n. 39326 e n. 194/c ter del 3.12.2009, prot. n. 39328) che hanno cristallizzato e legittimato la quota di sistemazione dell’area circostante l’immobile attuale ai sensi dell’art. 9bis; b - la modifica non riguarda il muro di cinta realizzato perfettamente in conformità al titolo edilizio, al più riguarda la quota del piano di campagna; c – non risulta accertato (difetto di istruttoria) quale fosse il piano di campagna naturale (zero), preso a riferimento per stabilire la intervenuta modifica con innalzamento rispetto al naturale preesistente (difetto di istruttoria accertativo); d – la diffida demolitoria non poteva afferire al muro di cinta, in quanto esso non presenta nella realizzazione alcuna difformità (riscontrata / riscontrabile).

IV – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 33 d.P.R. N. 380/2001) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETÀ, ILLOGICITÀ).

Con il motivo di ricorso in esame, i ricorrenti hanno lamentato il difetto dei presupposti accertativi e di motivazione, per assenza degli elementi minimali che possano legittimare il ripristino ingiunto per mancanza di presupposti per la riqualificazione del muro di recinzione in muro di contenimento.

V - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE E D’ISTRUTTORIA – ARBITRARIETÀ) - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 33 d.P.R. N. 380/2001).

Con ultimo motivo di ricorso, i ricorrenti hanno censurato che, in sede di verificazione, non è stato correttamente indicato il valore di riferimento della quota originaria da cui muovere, con conseguente difetto accertativo di istruttoria.

Hanno, altresì, lamentato che l’opera realizzata e descritta nel provvedimento demolitorio impugnato rispetterebbe le prescrizioni apposte a tergo della medesima autorizzazione edilizia del 1999.

3. Sulla scorta delle descritte causali, ha invocato l’integrale accoglimento del corso.

4. In data 2.04.2025, ha presentato ricorso per motivi aggiunti avverso il diniego di fiscalizzazione.

5. A fondamento del ricorso per motivi aggiunti, ha avanzato una pluralità di censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

6. Si sono costituiti il Comune di Angri nonché il controinteressato PU SI, eccependo l’inammissibilità ed improcedibilità del ricorso e chiedendone comunque il rigetto nel merito, perché in fondato, in fatto e in diritto.

6.1. Il Comune di Angri ha chiesto, altresì, la condanna per lite temeraria, ex art. 96 c.p.c..

7. All’udienza pubblica dell’11 giugno 2025, la causa è stata assegnata a sentenza.

DIRITTO

8. In via preliminare, il Collegio, in ragione degli esiti nel merito della causa, ritiene di poter prescindere dall'esame delle eccezioni preliminari del gravame formulate dalla parte resistente.

Può, invero, farsi applicazione del principio, da tempo delineato dalla giurisprudenza, sia del Giudice ordinario che del Giudice amministrativo, della "ragione più liquida", in virtù del quale il profilo dell'evidenza della questione viene preferito a quello dell'ordine logico della loro trattazione. Per esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio la causa può, dunque, essere decisa sulla base della questione di più pronta soluzione (nel caso di specie, l'infondatezza nel merito dell’assunta prospettazione ricorsuale), anche se, dal punto di vista sistematico, avrebbero dovuto essere previamente risolte le questioni logicamente antecedenti e senza che tale inversione comporti, nemmeno implicitamente, la risoluzione in un senso piuttosto che in un altro delle questioni logicamente antecedenti che vengono pretermesse (cfr.: T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 06/05/2021, n. 409; Consiglio di Stato, sez. V, 14/01/2022, n. 260).

9. Venendo al merito, va detto che, nel caso di specie, viene alla decisione del Collegio il ricorso mediante il quale è stata impugnata l’ordinanza di ripristino n. 264/2024, con cui il Comune di Angri ha accertato che è stato realizzato un muro di cinta in c.a. con altezza di circa 1,00 mt per tutto il confine nord delle particelle catastali 2063 e 2064.

Con ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento di diniego dell’istanza ex art. 33, comma 2, del dpr 380/2001, del 26.02.2025.

10. Com’è noto, è necessario il permesso di costruire per la realizzazione dei terrapieni e dei muri di contenimento che hanno prodotto un dislivello del terreno oppure hanno accentuato quello già esistente, nel mentre tale titolo edilizio non risulterebbe - di per sé – necessario per la realizzazione delle murature con il fine di evitare smottamenti o frane.

Il permesso di costruire risulta comunque necessario se, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area impegnata, l’opera muraria risulta di per sé tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio. Ciò che rileva ai fini dell’affermazione circa la necessità del titolo è costituito dalle caratteristiche strutturali dell’opera che, se di notevoli dimensioni o tali da mutare in maniera permanente lo stato dei luoghi (producendo, ad es., il dislivello) richiedono la necessità di un preventivo “assenso” mediante la richiesta e l’emanazione del permesso di costruire (Consiglio di Stato Sez. IV n. 7560 del 13 settembre 2024).

11. Ebbene, venendo al caso di specie, va detto che, secondo la prospettazione della P.A., a seguito della costruzione in contestazione, la quota di terreno risulterebbe più alta di un metro del terreno a valle.

12. Ciò posto, la determinazione amministrativa, impugnata in via principale, si rivela immune dalle censure d’illegittimità avanzate dalla parte ricorrente, atteso che i motivi di ricorso, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, non si rivelano meritevoli di positivo apprezzamento da parte del Collegio.

Invero, l’istruttoria compiuta dalla Pubblica Amministrazione ha consentito di accertare che, in realtà, nella fattispecie concreta, ad essere abusivo non è il muro (che è coperto dall’autorizzazione n. 1375 del 17.05.1999), ma il fatto che la quota altimetrica del fondo a ridosso del muro sia stata alzata, trasformando “di fatto” il muro di cinta in muro di contenimento, soggetto al regime del permesso di costruire, in base all’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di intervento idoneo a comportare una trasformazione permanente del territorio e un mutamento dell’assetto urbanistico-edilizio dell’area.

Invero, l’intervento in questione, in quanto realizzato in assenza del necessario titolo abilitativo, si colloca nel perimetro della “nuova costruzione” ai sensi della vigente normativa urbanistica, come da consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 3787/2012) e risulta quindi soggetto a tutte le conseguenze sanzionatorie previste in caso di opere abusive.

Del resto, se, da un lato, non può considerarsi costruzione il muro che, in caso di dislivello naturale, delimita il fondo assolvendo alla funzione di contenimento del declivio per evitare smottamenti, dall'altro, in caso di dislivello artificiale, il muro rientra nel concetto di costruzione in senso tecnico-giuridico (Cass. civ. n. 12203 del 14 aprile 2022).

13. Alla stregua di quanto sopra, il ricorso principale deve essere respinto, siccome infondato.

Invero, l’adozione della misura ripristinatoria da parte del Comune di Angri – consistente nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva – si rivela del tutto legittima e pienamente giustificata dalla mancanza del presupposto abilitativo e dalla violazione delle norme tecniche e urbanistiche che regolano la realizzazione delle opere edilizie di contenimento.

14. Anche il ricorso per motivi aggiunti si rivela privo di pregio.

15. In argomento, deve preliminarmente evidenziarsi che il potere di disporre la c.d. fiscalizzazione degli abusi, disciplinato dall'art. 34 del dpr 380/201, ha valore eccezionale e derogatorio e dev'essere inteso nel senso che non compete all’Amministrazione procedente valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se la misura possa essere applicata, incombendo, piuttosto, sul privato interessato, la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Cons. Stato, Sez. VI, 3/1/2022, n. 1; 1/3/2021, n. 1743).

Pertanto, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, secondo condiviso e consolidato arresto giurisprudenziale, la valutazione della sussistenza delle condizioni per la c.d. fiscalizzazione dell'abuso non costituisce condizione di legittimità dell'ordinanza di demolizione.

Invero, l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria va decisa in fase esecutiva dell'ordine di demolizione, nella quale gli interessati ben possono dedurre lo stato di pericolo per la stabilità dell'edificio e sulla base di un motivato accertamento tecnico.

In ogni caso, non spetta all'Amministrazione, bensì al destinatario dell'ordine di demolizione che invochi l'applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, dare piena prova della sussistenza dei presupposti fissati dall'art. 34, d.P.R. n. 380/2001 per accedere al beneficio in questione.

In particolare, spetta all'istante dimostrare il pregiudizio sulla struttura e sulla fruibilità arrecato alla parte non abusiva dell'immobile dalla demolizione della parte abusiva e che tale pregiudizio sia evitabile esclusivamente con la fiscalizzazione dell'abuso (T.A.R. Lazio Roma, 08/01/2025, n. 288; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 01/10/2020, n. 679, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 01/04/2021, n. 2188; TAR Lazio, Roma, Sez. II - stralcio n. 12285 del 30/11/2021).

16. Stanti queste premesse, non si rivela meritevole di accoglimento il ricorso per motivi aggiunti, essendo l’abuso ripristinabile, tenuto conto che detto ripristino potrà aversi con l’eliminazione del terreno con cui è stato realizzato il terrapieno, ristabilendo la quota di terreno preesistente.

17. Alla luce delle osservazioni sin qui svolte, il ricorso per motivi aggiunti devono essere integralmente rigettati.

18. Infine, non può essere accolta neppure la domanda di condanna per lite temeraria, ai sensi dell’art. 96 c.p.c., proposta dal Comune di Angri.

Come noto (cfr. di recente Cass. civ., sez. I, 08 luglio 2024, n. 18499) “Il fondamento costituzionale della responsabilità aggravata ex art. 96, comma 3, c.p.c., risiede nell'art. 111 Cost. - il quale, ai commi 1 e 2, sancisce il principio del giusto processo regolato dalla legge e quello, al primo consustanziale, della sua ragionevole durata - e ha come presupposto la mala fede o colpa grave, da intendersi quale espressione di scopi o intendimenti abusivi, ossia strumentali o comunque eccedenti la normale funzione del processo, i quali non necessariamente devono emergere dal testo degli atti della parte soccombente, potendo desumersi anche da elementi extratestuali concernenti il più ampio contesto nel quale l'iniziativa processuale s'inscrive (Cass., n. 36591/23)”.

Ciò posto, la domanda in esame deve essere respinta, non essendo stati concretamente provati il dolo o la colpa grave dei ricorrenti.

18.1. Va, altresì, respinta la richiesta di condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c., atteso che il Collegio non rinviene nel caso di specie ragioni di equità che inducano ad emettere una condanna pecuniaria supplementare.

19. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di ER (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come integrato dal ricorso per motivi aggiunti, li rigetta.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 1.500,00, oltre I.V.A. e C.P.A., se dovute, nella misura di legge a favore del Comune di Angri e di EURO 1.500,00 a favore di Caputi SI, con attribuzione a favore dell’avvocato Cuomo Carla, dichiaratasi antistataria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Gaetana Marena, Primo Referendario

Michele Di Martino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Di Martino	Nicola Durante

IL SEGRETARIO