Pubblicato il 17/11/2023

N. 03464/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00517/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 517 del 2023, proposto da
Lidl Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Mandolfo, Andrea Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana Assessorato Regionale Alle Attività Produttive, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale NI, domiciliataria ex lege in NI, via Vecchia Ognina, 149;
Comune di Augusta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Chiara Carrabino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum
Fin.Operae S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

1) della nota del 24.01.2023 prot. n. 3313, trasmessa alla ricorrente dal SUAP del Comune di Augusta con messaggio di posta elettronica certificata in data 25.01.2023, con cui l'Assessorato delle Attività Produttive della Regione Siciliana, Dipartimento Regionale delle Attività Produttive, relativamente alla richiesta di autorizzazione “..per grande struttura di vendita commerciale alimentare e non, da realizzare in Viale America – C.da Pezzagrande del Comune di Augusta, ID pratica n. 02275030233- 17052022 – 1701SUAP- DITTA: LIDL ITALIA SRL”, ha comunicato alla ricorrente “..ai sensi del comma 4 dell'Art. 24 della L.R. 08/05/2018, n.8, l'archiviazione del procedimento..”; 2) e di ogni altro atto e\o provvedimento amministrativo, antecedente e\o successivo, presupposto, consequenziale e\o comunque connesso ivi comprese, ove occorra, 2a) la precedente nota dell'Assessorato delle Attività Produttive del 12.10.2022 prot. numero 48824; 2b) le note e comunicazioni anche in formato telematico con cui lo Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Augusta ha trasmesso gli atti dell'Assessorato alla ricorrente, 2.c) la nota del SUAP del 19.12.2022 prot. n. 83573.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana Assessorato Regionale Alle Attività Produttive e del Comune di Augusta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna società ricorrente ha impugnato l’atto n. 3313 del 24 gennaio 2023 con cui l’Assessorato regionale intimato ha disposto l’archiviazione del procedimento dalla stessa avviato presso lo Sportello Unico delle Attività Produttive del Comune di Augusta, ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione per la realizzazione di una grande struttura di vendita commerciale alimentare e non, nell’ambito del territorio comunale in questione, unitamente agli atti endoprocedimentali adottati dal medesimo SUAP.

Nello specifico, l’Assessorato regionale, dopo aver ripercorso le disposizioni della legge regionale n. 28 del 1999, nella parte in cui impongono che l’apertura di una grande struttura di vendita sia soggetta ad autorizzazione rilasciata dal Comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale di cui all’articolo 5 del medesimo riferimento normativo, in conformità alle determinazioni della conferenza di servizi di cui al comma 3, ha evidenziato come il Comune in questione “ non è dotato né di un Piano urbanistico commerciale né di un piano regolatore adeguato, e, fra l’altro, la zona prevista per l’insediamento della grande struttura non è rispondente alla zona specialistica prescritta dal D.P.Reg. 165/2000, trattandosi di zona F (zona deputata alla realizzazione di strutture attinenti al pubblico interesse e alla funzionalità dei centri abitati, nelle quali sono ricomprese anche gli spazi per attività collettive) , ragione per cui, in ossequio all’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018, ha disposto l’archiviazione del procedimento di cui trattasi.

In sostanza, secondo l’Amministrazione regionale in assenza del PUC, ossia dello strumento di programmazione commerciale comunale, che gli enti locali siciliani, in forza dell’art. 5 della richiamata legge regionale n. 28/1999, avrebbero dovuto adottare entro 180 giorni dall’entrata in vigore della disposizione di rango primario testé citata, nonché, comunque, in mancanza di un piano regolatore adeguato rispetto a tale dettato normativo, la prescritta conferenza di servizi non potrebbe essere indetta, così come espressamente sancito dall’art. 24, co. 4 della l.r. n. 8/2018, secondo cui “ Le conferenze di servizi di cui all’articolo 9 della legge regionale n. 28/1999 possono essere indette solo in presenza dello strumento urbanistico adeguato alle disposizioni in materia di programmazione commerciale comunale di cui all’articolo 5 della medesima legge regionale ”.

2. Col ricorso sono stati dedotti plurimi profili di illegittimità dell’atto amministrativo regionale in questione che, pur non indirizzato alla società ricorrente ma portato a conoscenza di quest’ultima da parte del SUAP del Comune di Augusta, ha comunque determinato un arresto procedimentale, svelando la sua immediata lesività nei confronti della sfera giuridica soggettiva della parte privata e, segnatamente, del suo interesse legittimo pretensivo all’ottenimento dell’autorizzazione commerciale necessaria per l’apertura della grande struttura di vendita di cui trattasi.

In particolar modo, il gravame è stato affidato ai seguenti mezzi di impugnazione:

I) Incompetenza - violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 7 del Decreto del Presidente della Repubblica del 07.09.2010 numero 160, dell’articolo 9 comma 3 della legge regionale 28/1999, degli articoli 7 e 9 del Decreto del Presidente della Regione del 26.07.2000 n. 176.

Secondo parte ricorrente la Regione avrebbe travalicato le competenze assegnatele dalla legge, tenuto conto che l’art. 9, co. 3 della l.r. n. 28/1999 prevede espressamente che l’istanza della parte privata “[…] è esaminata da una conferenza di servizi, indetta dal comune competente per territorio ”, e non dall’Assessorato resistente, senza considerare che il decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 176 del 26 luglio 2000, con cui è stata data attuazione alla norma primaria de qua , dispone che l’Assessorato regionale, ricevuta la documentazione dal Comune, come avvenuto nel caso di specie, debba soltanto comunicargli “ la data di svolgimento della conferenza di servizi ” (art. 7), tenuto conto che è “ il responsabile del procedimento ” nominato presso il Comune che, una volta ricevuta la comunicazione dell’Assessorato sulla data individuata per lo svolgimento della conferenza, deve provvedere “ […]alla convocazione della stessa […] ” (art. 9).

In questo senso, dunque, l’Amministrazione regionale avrebbe straripato con il provvedimento di archiviazione nell’ambito delle precipue competenze dell’Ente locale, disponendo l’arresto di un procedimento del quale non risulta comunque essere titolare.

II) Violazione dell’art. 23 comma 7 della legge regionale 28/1999 e di principi comunitari e costituzionali – richiesta di disapplicazione dell’articolo 24 comma 4 della legge regionale 08/05/2018 numero 8 - in subordine eccezione di legittimità costituzionale.

Con la censura in commento, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 23, co. 7 della l.r. n. 28/1999 da parte dell’Amministrazione regionale resistente, nella parte in cui dispone che “ Le domande di cui ai commi 3, 5 e 6 devono comunque essere esaminate dal diciottesimo mese successivo all'entrata in vigore della presente legge, anche in assenza delle disposizioni di cui all'articolo 5 ”. A venire in rilievo, dunque, sarebbe una norma di chiusura che consente di fare salvi gli interessi degli operatori commerciali privati a fronte dell’inerzia, da un lato, delle Amministrazioni locali nell’adottare i PUC di cui all’art. 5, co. 5, della l.r. n. 28/1999 e, dall’altro lato, della stessa Amministrazione regionale nell’esercitare il potere sostitutivo in tal senso contemplato dal comma 6 del medesimo articolo, rendendo il quadro normativo regionale armonico con quello di matrice comunitaria. Ciò significa che la sopravvenuta disposizione di cui all’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018, nella parte in cui dovesse essere interpretata, così come effettuato dall’Amministrazione regionale convenuta, nel senso di determinare un arresto del procedimento per effetto della mancata convocazione della prescritta conferenza di servizi nei casi in cui i Comuni non si siano ancora dotati del PUC previsto dall’art. 5 della l.r. n. 28/1999, finirebbe per obliterare del tutto i contenuti del citato art. 23, co. 7, della medesima legge, aprendo le porte all’insanabile contrasto tra la disciplina normativa regionale in parola e il diritto europeo.

Per tali ragioni, parte ricorrente ha chiesto la disapplicazione dell’art. 24, co. 4, della legge regionale n. 8/2018 per contrasto con l’ordinamento comunitario, ovvero, in subordine, che sia sollevata questione di legittimità costituzionale alla Consulta della medesima disposizione normativa avuto riguardo alla violazione dei suoi contenuti rispetto agli artt. 41 e 117 della Costituzione.

III) Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, difetto di presupposti, di istruttoria, e di motivazione - violazione e\o falsa applicazione degli articoli 9 della legge regionale 28/1999, 15 del Decreto del Presidente della Regione Siciliana dell’11.07.2000, 23 e seguenti delle N.T.A. del vigente Piano Regolatore approvato con Decreti Assessoriali numero 172 del 1971 e numero 171 del 1975.

Con tale motivo si contesta la porzione di motivazione del provvedimento impugnato con la quale l’Assessorato regionale intimato ha affermato che la zona prevista per l’insediamento della grande struttura non sarebbe rispondente alla zona specialistica prescritta dal decreto del Presidente della Regione n. 165/2000, trattandosi di zona F.

A parere di parte ricorrente l’assunto non potrebbe assurgere a legittimo motivo di archiviazione procedimentale, atteso che ogni valutazione di merito sull’iniziativa economica proposta dalla parte privata avrebbe dovuto essere svolta in seno alla conferenza dei servizi, senza considerare che, comunque, l’art. 15, co. 3, del decreto del Presidente della Regione del giorno 11 luglio 2000 si limita a disporre che “ ..di norma.. ” le grandi strutture di vendita sono realizzate in Zone Specialistiche “ ..tipo sottozona D 3.. ” o “ nei poli funzionali.. quali centri commerciali all’ingrosso, centri interscambio merci, centri fieristici.. ”. La disposizione, dunque, lungi dal poter essere interpretata in senso restrittivo, costituirebbe un mero atto di indirizzo, lasciando ai Comuni ogni successiva e concreta valutazione circa le specifiche esigenze urbanistiche in rapporto alle peculiarità delle diverse realtà territoriali.

Nel caso di specie, quelle caratteristiche che il prefato decreto ha ritenuto ravvisabili nella sottozona D3, sarebbero state invece individuate dal Piano Regolatore del Comune di Augusta nella Zona F, tanto che, ai sensi dell’articolo 25 delle Norme di Tecniche di Attuazione, tale area risulta essere destinata a quegli interventi “ ..comunque attinenti al pubblico interesse ed alla funzionalità dei centri abitati.. ” , tra i quali rientrerebbe anche la struttura di vendita in argomento.

IV) Violazione e\o falsa applicazione degli articoli 1, 10 e 10 bis della legge 07.08.1990 numero 241 nonché 12 e 13 della legge regionale 21.05.2019 numero 7 - difetto di motivazione e di istruttoria – eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste – violazione dei principi di buona fede, leale collaborazione e buon andamento ex articolo 97 della Costituzione.

Con questo mezzo di impugnazione la società ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato, dal quale è derivato l’arresto procedimentale, non sarebbe stato comunque preceduto dalla comunicazione di preavviso di rigetto prevista dall’art. 10- bis della legge n. 241/90.

V) Eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta.

Da ultimo, ad essere dedotta è l’illegittimità dell’azione posta in essere dall’Amministrazione regionale, poiché viziata da eccesso di potere per disparità di trattamento, posto che, in passato, sarebbero state assentite analoghe istanze di autorizzazione, presentate da altre imprese, avuto riguardo alla medesima Zona F.

3.1 L’Assessorato regionale intimato si è costituito in giudizio chiedendo il respingimento del gravame, tenuto conto che l’adozione del provvedimento di cui trattasi sarebbe stata doverosa, sulla scorta dei contenuti dell’art. 24, co. 4, della legge regionale n. 8/2018.

A venire in rilievo sarebbe una disposizione legislativa adottata dalla Regione nel tentativo di porre un freno al perdurante inadempimento di molteplici Comuni nell’attuazione dell’art. 5 della l.r. n. 28/1999, decorso inutilmente un ventennio dalla sua entrata in vigore.

Tale disposizione, peraltro, non sarebbe mai stata tacciata di incostituzionalità finora, a dispetto di altre norme contenute nella medesima legge, attesa la sua peculiare ratio legis , che sarebbe quella di assicurare la razionalizzazione e l’ottimizzazione dell’azione amministrativa, evitando inutili aggravi alla finanza pubblica derivanti dall’indizione di futili conferenze di servizi per valutare la sussistenza dei presupposti per la concessione delle autorizzazioni necessarie per la realizzazione di grandi strutture di vendita in assenza del PUC presupposto.

Per quanto attiene ai singoli motivi, poi, l’amministrazione regionale ritiene che:

- avuto riguardo alla prima censura questa sarebbe infondata, tenuto conto che se è vero, per un verso, che la conferenza di servizi debba essere convocata dal SUAP, sarebbe comunque altrettanto vero che la norma prevede altresì che tale convocazione sia effettuata solo dopo che l’Assessorato abbia comunicato la data di svolgimento della stessa che, a sua volta, potrebbe essere fissata solo in presenza di tutte le condizioni previste dalla legge che, nel caso di specie, difetterebbero, così come evidenziato nel provvedimento impugnato;

- anche il quarto motivo sarebbe destituito di fondamento, tenuto conto che la determinazione protesa all’archiviazione del procedimento in questione non avrebbe dovuto essere preceduta da alcuna comunicazione di preavviso di rigetto, trattandosi di atto endoprocedimentale avente come destinatario non la parte privata, quanto piuttosto il Comune di Augusta, ragione per cui, tuttalpiù, ove si ritenesse che tale comunicazione avrebbe dovuto essere resa alla società ricorrente, tale incombente sarebbe spettato all’Ente locale, in qualità di responsabile del procedimento, e non certo all’Assessorato regionale;

- parimenti fuori fuoco si paleserebbe la quinta censura, dal momento che, dopo l’avvento della legge regionale n. 8/2018, l’unica autorizzazione assentita inoltrata dal Comune di Augusta sarebbe quella rilasciata a seguito di istanza presentata da Eurospin Sicilia S.p.a., il cui insediamento produttivo insisterebbe nell'ambito dell’agglomerato industriale di Siracusa, con discendente regolarità, a tal fine, dello strumento urbanistico adottato dall’Istituto Regionale per lo Sviluppo delle Attività Produttive (IRSAP).

3.2 Si è costituito in giudizio anche il Comune di Augusta che ha anzitutto eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa nella parte in cui è stata rivolta alle note endoprocedimentali dallo stesso adottate, per carenza di interesse.

Nel merito, invece, l’Ente locale non condivide l’operato della Regione, atteso che l’opera in questione sarebbe certamente idonea a soddisfare il pubblico interesse e le esigenze di funzionalità dei centri abitati, essendo in linea con le prescrizioni contenute nel Regolamento Edilizio annesso al P.R.G. vigente. Peraltro, anche nella deliberazione di Giunta municipale n. 115/2021, con la quale è stato approvato lo schema di convenzione relativo all’intervento edificatorio in questione, è stato dato atto che “ Tale intervento è coerente con l’interesse pubblico in quanto contribuirà a elevare gli standard urbanistici previsti dal P.R.G. poiché saranno realizzate opere di urbanizzazione e servizi di interesse collettivo ”, senza considerare che la medesima impostazione risulta essere stata confermata dal rilascio del permesso di costruire convenzionato del 15/09/2021, che contiene valutazioni di carattere urbanistico ed edilizio rilevanti, altresì, ai fini del procedimento per la concessione dell’autorizzazione commerciale, che renderebbero evidente l’illegittimità dell’archiviazione disposta dall’Assessorato regionale.

In definitiva, secondo il Comune di Augusta la disciplina contenuta nello strumento urbanistico dell’Ente locale sarebbe idonea a surrogare la programmazione comunale della rete distributiva di cui al decreto del Presidente della Regione Sicilia n. 165/2000.

Ad ogni modo, con determinazione del Responsabile del V Settore n. 1649 del 02/08/2022, il Comune di Augusta avrebbe già conferito, ad un professionista esterno, apposito incarico per la redazione del Piano Urbanistico Commerciale di cui trattasi, tanto che, con atto depositato il 7 settembre 2023, il tecnico ha anche certificato la conformità dell’intervento in questione con le previsioni di zona del nuovo Piano.

Da ultimo, l’Ente locale ha manifestato di aderire alla richiesta di disapplicazione dell’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018, così come prospettata dalla parte ricorrente, insistendo per il respingimento del gravame limitatamente agli atti comunali con esso impugnati.

3.3 Il 17 aprile 2023 si è altresì costituita in giudizio la società Fin.Operae S.r.l., in qualità di parte interveniente ad adiuvandum , chiedendo l’accoglimento del ricorso presentato dalla società ricorrente, atteso l’interesse riflesso dalla medesima vantato per effetto del contratto preliminare di compravendita stipulato con la Lidl S.p.a. per la cessione dell’area nella quale realizzare la grande struttura di vendita, che è stato condizionato dalle parti al rilascio delle prescritte autorizzazioni, sia di natura amministrativa che commerciale.

4.1 Alla camera di consiglio del 10 maggio 2023 è stata fissata l’udienza pubblica del 18 ottobre 2023 per la definizione nel merito della controversia.

4.2 In vista dell’udienza di discussione di cui all’art. 73 c.p.a., le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo per l’accoglimento delle proprie ragioni.

5. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2023 il ricorso è passato in decisione.

6. Va anzitutto chiarito, in adesione all’eccezione di rito formulata dal Comune di Augusta, come l’odierna impugnativa sia inammissibile per carenza originaria di interesse nella parte in cui ha ad oggetto atti endoprocedimentali emanati dall’Ente locale in questione, dovendo essa pertanto essere circoscritta alla richiamata determinazione n. 3313 del 24 gennaio 2023 dell’Assessorato Regionale resistente, essendo questo l’unico atto lesivo dell’interesse di parte ricorrente ad ottenere l’evasione della pratica amministrativa avviata mediante l’istanza presentata al Comune resistente.

Tanto premesso il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile mentre in parte deve trovare accoglimento per le ragioni di seguito evidenziate.

7. Prima di procedere con l’analisi delle doglianze meritevoli di favorevole delibazione, il Collegio ritiene opportuno esaminare il primo, il quarto e il quinto motivo di ricorso che si ritengono essere destituiti di fondamento.

7.1 Avuto riguardo alla doglianza sub 1), il Collegio ritiene non sussistente il paventato vizio di incompetenza denunciato dalla parte ricorrente, alla luce delle memorie difensive depositate dall’Assessorato regionale.

Quest’ultimo, invero, ha affermato di non aver comunicato la data di indizione della conferenza di servizi al SUAP del Comune procedente in applicazione dell’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018, ravvisando una carenza dei presupposti previsti da tale norma ai fini della prosecuzione procedimentale, venendo in rilievo una presa di posizione di natura vincolata.

In altri termini, nell’interpretazione fornita dall’Assessorato intimato alla normativa sopra richiamata, pur errata per le ragioni di cui si darà conto nel prosieguo, in quanto non ossequiosa nei confronti del principio di primazia del diritto comunitario, si ritiene comunque astrattamente sussistente il potere di tale organo, comunque coinvolto nel procedimento amministrativo di cui trattasi, nel far rilevare al Comune la ravvisata violazione della normativa regionale, impedendo così la formazione di determinazioni amministrative ritenute illegittime in quanto adottate in violazione di legge.

La doglianza in tal senso formulata risulta dunque essere destituita in fondamento.

7.2 Per quanto attiene alla censura sub 4), con cui parte ricorrente ha lamentato la mancata adozione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10- bis della legge n. 241/90, essa ha ad oggetto un vizio meramente procedimentale la cui delibazione può essere superata, in considerazione della volontà del Collegio di risolvere l’odierna controversia da un punto di vista sostanziale e assorbente.

Ad ogni modo, comunque, va rilevato come il provvedimento di archiviazione impugnato non possa essere inquadrato alla stregua di un atto di respingimento dell’istanza presentata dal privato, quanto piuttosto di una determinazione endoprocedimentale protesa a rendere edotta l’Amministrazione comunale procedente dell’asserita mancanza dei presupposti normativi per l’indizione del modulo procedimentale della conferenza di servizi, non venendo in rilievo i presupposti per la comunicazione di cui all’art. 10- bis al privato interessato.

7.3 Per quanto attiene al motivo sub 5), poi, con cui è stata contestata una disparità di trattamento rispetto ad altri operatori commerciali, la censura, per come formulata, si palesa inammissibile in quanto eccessivamente generica, oltre ad essere comunque infondata nel merito, alla luce delle controdeduzioni prodotte dall’Assessorato regionale, che ha precisato come l’unica autorizzazione in zona sia stata rilasciata in favore di altro operatore che, tuttavia, ha previsto l’ubicazione della struttura nell’ambito dell’agglomerato industriale di Siracusa, con discendente regolarità, a tal fine, dello strumento urbanistico adottato dall’Istituto Regionale per lo Sviluppo delle Attività Produttive (IRSAP), e non dal Comune di Augusta, come nel caso di specie, venendo in rilievo due situazioni di fatto distinte e non comparabili, che non possono dunque dar luogo ad alcun profilo di eccesso di potere per disparità di trattamento, così come invece sostenuto con l’atto introduttivo del giudizio.

8. Venendo ora all’esame del secondo e del terzo motivo di ricorso, il Collegio ritiene di poter procedere alla loro analisi in maniera unitaria, alla luce della loro fondatezza per le motivazioni di seguito riportate.

8.1 Come in precedenza anticipato, con il decreto del Presidente della Regione Sicilia del giorno 11 luglio 2000 è stata data attuazione alla disposizione di cui all’art. 5, co. 1, della legge regionale n. 28/1999, ove è stato sancito che il Presidente della Regione avrebbe dovuto adottare apposite direttive e indirizzi di programmazione commerciale sulla scorta di una serie di criteri direttivi dettagliati dalla medesima disposizione normativa.

Il successivo comma 5, dell’articolo 5 della legge richiamata, ha altresì disposto che i Comuni, entro 180 giorni dall’adozione del prefato decreto regionale, avrebbero dovuto a loro volta adeguare i propri strumenti urbanistici, generali ed attuativi, contemplandosi altresì un potere sostitutivo in capo all’Assessorato regionale della cooperazione, il commercio, l’artigianato e la pesca (co. 6), le cui norme sostitutive sarebbero dovute restare in vigore fino all’emanazione di quelle comunali.

8.2 Per quanto attiene alle grandi strutture di vendita, l’articolo 9 del medesimo riferimento legislativo, ha contemplato che “ L'apertura, il trasferimento di sede e l'ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale di cui all'articolo 5 ed in conformità alle determinazioni adottate dalla conferenza di servizi […] ” indetta dal Comune competente per territorio e composta da quattro membri “ […] rappresentanti rispettivamente l'Assessorato regionale della cooperazione del commercio, dell'artigianato e della pesca, la provincia regionale, il comune e la camera di commercio territorialmente competenti […] ” (art. 9, co. 3), che decidono sulla base della conformità, o meno, dell'insediamento ai criteri di programmazione di cui all'articolo 5 e alle priorità di cui al comma 2 dell'articolo 11 ed ai casi di cui al comma 3 dello stesso articolo.

8.3 Inopinatamente, nonostante la chiarezza del dato normativo in parola, da un lato, diversi Comuni, tra cui quello resistente nell’odierno giudizio, non hanno mai adottato il PUC per dare attuazione alla l.r. n. 28/1999 e, dall’altro lato, l’Assessorato regionale competente non ha esercitato, come nel caso di specie, il potere sostitutivo previsto dalla medesima legge.

Tale situazione di stasi non avrebbe potuto se non risolversi in un inevitabile pregiudizio nei confronti degli operatori commerciali interessati all’apertura di siffatte attività, attesa la certa frustrazione delle loro istanze, con conseguente addossamento sui privati delle inefficienze e dell’inerzia del comparto pubblico.

8.4 Sennonché, la normativa regionale sopra richiamata ha previsto una clausola di salvaguardia, contenuta nell’art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999, secondo cui, in via transitoria, le istanze degli operatori privati “ devono comunque essere esaminate dal diciottesimo mese successivo all'entrata in vigore della presente legge, anche in assenza delle disposizioni di cui all'articolo 5 ”.

In sostanza, pur nell’inottemperanza della p.a., comunale in prima battuta e regionale in via sostitutiva, nel dare attuazione a quanto disposto dall’art. 5 della l.r. n. 28/1999, le istanze dei privati avrebbero dovuto comunque essere evase secondo il dettato normativo sopra richiamato.

8.5 Le virtù del congegno normativo pocanzi richiamato, atteggiatosi finora, più che a norma transitoria, a vera e propria norma di chiusura del sistema, in considerazione della perdurante inerzia delle Amministrazioni succitate nel dare esecuzione alla legge regionale n. 29/1999, sono state recentemente oggetto di apprezzamento anche da parte del giudice amministrativo di appello siciliano, con considerazioni che il Collegio condivide appieno e alle quali si intende fare espresso richiamo nell’odierna pronuncia (C.g.a., sent. nn. 131/2020 e 409/2022).

In tali decisioni è stato infatti chiarito come la norma transitoria di cui trattasi “ appare funzionale a garantire la posizione del privato in rapporto a eventuali inerzie dell’amministrazione. Ciò sulla base della considerazione che la pretesa di svolgere attività commerciale non può essere inibita dall’apatia pubblica, con la conseguenza che la tutela ha ragione di esistere indipendentemente dalla qualificazione, regionale o comunale, dell’Ente che ha omesso di determinarsi . Del resto, tale lettura risulta in linea con la disciplina generale del procedimento amministrativo, in particolare in relazione al livello essenziale delle prestazioni individuato nell’obbligo di rispettare il termine di conclusione del procedimento, con la disciplina in materia di liberalizzazione delle attività commerciali e con la normativa urbanistica. In punto di termine di conclusione del procedimento amministrativo, si rileva che il diniego opposto all’istanza di ampliamento dell’esercizio commerciale, giustificato in ragione della mancata approvazione del piano urbanistico commerciale, determina, nella posizione del privato, una situazione di sospensione, priva di termine finale, della pretesa avanzata. La conclusione (negativa) del procedimento individuale si risolve, quanto ai riflessi sugli interessi fatti valere, in un perdurante stato di differimento dell’esigenza avanzata, in attesa di un atto programmatorio di competenza della medesima Amministrazione deputata a riscontrare l’istanza, con conseguente violazione della ratio sottesa alla normativa sui termini di conclusione del procedimento. Un’interpretazione conforme al livello essenziale in esame impone, pertanto, di individuare una possibilità di scrutinio della pretesa che prescinda dalle incombenze individuate dall’art. 5 della l.r. n. 28 del 1999, ma risponda all’interesse pubblico sotteso a quelle incombenze.

Nella seconda prospettiva vengono in evidenza gli obiettivi e le previsioni della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, recepita nell'ordinamento italiano con d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, la quale, al fine di garantire un mercato interno dei servizi realmente integrato e funzionante, ha sottoposto a condizioni assai stringenti la possibilità per i legislatori degli Stati membri di subordinare l'accesso ad un'attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione. La direttiva servizi stabilisce infatti che le procedure autorizzatorie, quando ammesse (per la tutela di imprescindibili interessi generali, come si vedrà di seguito), siano accessibili, trasparenti e tempestive. L’art. 13 stabilisce che “ in mancanza di risposta entro il termine stabilito o prorogato l’autorizzazione si considera rilasciata. Può tuttavia essere previsto un regime diverso se giustificato da un motivo imperativo di interesse generale, incluso un interesse legittimo di terzi ”. (C.g.a., sent. n. 131/2020).

8.6 Secondo il citato orientamento della giustizia amministrativa, dunque, l’assoggettare la conclusione del procedimento inteso all’apertura di una grande struttura di vendita a degli adempimenti amministrativi, siano essi comunali e/o regionali, mediante una sostanziale sospensione sine die degli interessi legittimi dei privati, implicherebbe una ingiustificata restrizione alla libera prestazione dei servizi e alla concorrenza, con conseguente cristallizzazione del mercato al suo assetto preesistente e discendente sospensione della libertà, costituzionalmente garantita, di accesso allo stesso da parte degli operatori economici, in aperto contrasto con quanto previsto dalla direttiva BO .

Risulta evidente, invero, come in questo caso a venire in rilievo sarebbe una limitazione all’esercizio di un’attività di servizio che non troverebbe fondamento in motivi imperativi di interesse regionale, così come contemplato dalla richiamata normativa europea, essendo essa piuttosto dovuta all’inadempimento dell’Amministrazione nel dare attuazione alla legge regionale a monte, senza contare che, comunque, tale limitazione non sarebbe comunque neppure rispettosa del principio di proporzionalità invocato dalla medesima normativa comunitaria.

L'art. 9, par. 1, della direttiva citata dispone, invero, che “ gli Stati membri possono subordinare l'accesso ad una attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto se la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale e se l'obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva ”.

Orbene, se da un lato e in astratto, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che la razionale gestione del territorio possa essere ricompresa nel novero dei limiti all’iniziativa economica, rientrando nel concetto di motivo imperativo di interesse generale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 3316/2018), dall’altro lato e in concreto, non può essere sottaciuto come tale qualificazione non possa certo comportare la sospensione di ogni libertà dei privati senza alcuna scadenza, nelle more dell’adozione di adeguati strumenti urbanistici, dovendo piuttosto gli interessi pubblicistici essere adeguatamente bilanciati con le necessità derivanti dall’iniziativa economica dei cittadini.

Pertanto, la limitazione della libertà di iniziativa economica per effetto di inderogabili esigenze pubbliche non si risolve in un’indebita compressione della prima soltanto laddove sia garantita l’evasione delle istanze dei privati entro termini certi, non potendo la loro pretesa restare sospesa sine die .

In tal senso, dunque, la disciplina transitoria di cui al richiamato art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999 “[…] non pone problemi di carattere esegetico ed ha una ratio ben individuabile. Infatti, essa è finalizzata a tutelare la posizione del privato che intende svolgere un’attività commerciale di fronte ad eventuali inerzie dell’Amministrazione comunale, cui è demandato il potere pianificatorio in via ordinaria, e dell’Amministrazione regionale, cui è demandato il potere di intervento sostitutivo. Tale lettura della norma è in linea con la disciplina generale del procedimento amministrativo, con la disciplina in materia di liberalizzazione delle attività commerciali e con la normativa urbanistica ” (C.g.a., sent. n. 409/2022).

9.1 Se quello pocanzi riassunto è il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento applicabile all’odierna controversia, deve essere ora valutata l’incidenza della sopravvenuta disposizione regionale espressamente richiamata dall’Amministrazione regionale per appuntare la propria determinazione di segno negativo impugnata, ossia dell’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018, rubricato “ Norme in materia di semplificazione amministrativa per le strutture di vendita ” secondo cui “ Le conferenze di servizi di cui all'articolo 9 della legge regionale n. 28/1999 possono essere indette solo in presenza dello strumento urbanistico adeguato alle disposizioni in materia di programmazione commerciale comunale di cui all'articolo 5 della medesima legge regionale ”.

9.2 La norma, per come formulata, senza che sia stato espressamente mai abrogato il sopra richiamato art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999, all’interno di una disposizione legislativa che dichiara di essere mirata alla semplificazione dell’azione amministrativa in materia di autorizzazioni per le strutture di vendita, finisce piuttosto per frapporre un ostacolo alla celere e compiuta conclusione dei procedimenti amministrativi in materia, inibendo l’operatività del richiamato art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999 e impedendo la convocazione della conferenza di servizi di cui all’art. 9, quest’ultima necessaria per evadere le istanze in tal senso formulate dagli operatori economici, sospendendo sine die la libertà di iniziativa economica dei privati in attesa dell’ottemperanza dei Comuni a quanto disposto dall’art. 5 della medesima legge regionale.

9.3 Alla luce di quanto osservato in precedenza, risulta evidente come dall’applicazione dell’art. 24, co. 4, della l.r. n. 8/2018 discenda la sostanziale sterilizzazione dell’art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999, con ogni conseguente precipitato in termini di incompatibilità tra la legislazione regionale di risulta e le disposizioni impartite al livello europeo in tema di libertà di iniziativa economica e di accesso al mercato.

Del resto, l'articolo 9 della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, recepita nell'ordinamento italiano con d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, ove dispone che “ gli Stati membri possono subordinare l'accesso ad una attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto se la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale e se l'obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva ”, non può se non essere messo in relazione al successivo articolo 13, ove recita “ le procedure e le formalità di autorizzazione sono tali da garantire ai richiedenti che la loro domanda sia trattata con la massima sollecitudine e, in ogni modo, entro un termine di risposta ragionevole prestabilito e reso pubblico preventivamente ”.

9.4 In tal senso, quindi, l’art. 24, co. 4 della l.r. n. 8/2018 impinge con i richiamati dettami della direttiva BO che, per la loro precisione ed esaustività, non possono se non essere attratti nell’ambito del diritto europeo derivato di tipo self-executing .

Da tale qualificazione, in particolare, discendono due precipitati strettamente legati tra loro: il primo, è quello dell’immediata operatività di tali disposizioni sul territorio degli Stati membri pur in assenza dell’adozione di provvedimenti formali di recepimento, mentre il secondo è quello della necessità di non applicare il diritto interno in contrasto con tali dettami normativi di matrice comunitaria.

A venire in rilievo è il principio del primato del diritto comunitario su quello degli Stati membri, che si risolve nella necessità per cui in caso di conflitto, contraddizione o incompatibilità tra norme europee e nazionali, le prime prevalgano sempre sulle seconde.

Ciò deriva dal fatto che la diretta applicabilità negli Stati membri del diritto europeo non potrebbe fungere da adeguata garanzia per le situazioni giuridiche di vantaggio che questo riconosce direttamente ai cittadini europei, laddove si consentisse alla normativa dei singoli Paesi di prevalere sulle norme sovranazionali.

La primauté del diritto europeo su quello nazionale mira proprio a scongiurare tale eventualità (cfr. sent. C.g.u.e. 15 luglio 1964, Costa c. Enel ), senza contare che già in passato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha avuto modo di affermare che “ in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere “ipso jure” inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche, in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri, di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie ” (C.g.u.e., sent. 9 marzo 1978 Amministrazione delle Finanze c. Simmenthal ).

9.5 Come recentemente confermato dalla medesima Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 20 aprile 2023, causa C-348/22), il dovere di non applicare la normativa interna contrastante con gli effetti diretti della normazione europea sussiste non solo, e non tanto, in capo agli organi giurisdizionali degli Stati membri, ma anche in capo alle medesime Amministrazioni nazionali (ivi incluse quelle comunali e regionali per il tramite dei propri funzionari o dirigenti), venendo in rilievo non un potere squisitamente giurisdizionale di soluzione di antinomie tra norme dello stesso ordinamento - come nel caso della “disapplicazione” di cui si dirà tra poco - quanto piuttosto un’attività doverosa intesa a consentire allo Stato membro interessato (ossia all’Italia nel caso di specie) di ottemperare agli impegni assunti sul piano sovranazionale comunitario, grazie all’operato conforme a quest’ultimo posto in essere dai propri apparati burocratici.

In tal senso, quindi, la “non applicazione” del diritto interno contrastante con quello europeo, affondando le sue radici nel principio di primazia di quest’ultimo e sulla responsabilità internazionale dello Stato membro in caso di mancato rispetto degli obblighi promananti dai Trattati e dal diritto europeo, va intesa quale operazione ontologicamente distinta dalla “disapplicazione”, ossia da quel potere di natura squisitamente giurisdizionale riconosciuto in capo ai soli giudici al fine di risolvere situazioni di antinomia tra norme dell’ordinamento giuridico (nazionale) nella soluzione di singole controversie, rientrando piuttosto in un’attività doverosa che tutti i pubblici poteri nazionali (non soltanto quello giudiziario) devono porre in essere per garantire l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione sul territorio degli Stati membri, consentendo così l’adempimento delle obbligazioni internazionali contratte dallo Stato centrale.

9.6 Per quanto finora evidenziato, pare evidente come la richiamata disposizione regionale di cui all’art. 24, co. 4, della legge n. 8/2018, nella parte in cui finisce per sospendere la libertà di iniziativa economica dei privati sine die nell’apertura di grandi strutture di vendita mediante la sostanziale inibizione del congegno di salvaguardia di cui all’art. 23, co. 7, della l.r. n. 28/1999, determini una situazione di contrasto tra la normativa regionale in materia e i dettami della direttiva BO sopra richiamati, dalla quale non può se non ravvisarsi la necessità della sua non applicazione al caso di specie, con discendente illegittimità del provvedimento impugnato adottato dall’Assessorato regionale.

10. Sotto altro aspetto, poi, va rilevata altresì l’illegittimità della medesima determinazione nella parte in cui l’Amministrazione regionale ha affermato che la zona prevista per l’insediamento della grande struttura non sarebbe rispondente alla zona specialistica prescritta dal decreto del Presidente della Regione n. 165/2000, venendo in rilievo una valutazione che avrebbe dovuto essere effettuata in sede di conferenza di servizi ex art. 9 della l.r. n. 28/1999 da parte di tutti i soggetti ivi da coinvolgere, anche in considerazione del fatto che l’Amministrazione comunale ha ampiamente argomentato in merito alle ragioni per cui l’intervento di cui trattasi sarebbe satisfattivo dell’interesse pubblico e, comunque, rispettoso delle norme urbanistiche vigenti, così come da ultimo altresì attestato dal professionista già incaricato dal medesimo Ente locale per la redazione del PUC.

11. Per le suesposte ragioni, previa non applicazione dell’art. 24, co. 4, della l.r. n. 28/2018, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, nella parte in cui ha ad oggetto atti di natura endoprocedimentale adottati dal Comune di Augusta non lesivi degli interessi di parte ricorrente, mentre in parte deve trovare accoglimento in ragione di quanto dedotto dalla parte ricorrente con il secondo e con il terzo mezzo di impugnazione, con discendente annullamento del provvedimento n. 3313 del 24 gennaio 2023 con cui l’Assessorato regionale intimato ha disposto l’archiviazione del procedimento avviato su istanza di parte ricorrente per l’ottenimento dell’autorizzazione per la realizzazione di una grande struttura di vendita.

12. Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra la parte ricorrente / interveniente e l’Assessorato regionale intimato, mentre possono essere eccezionalmente compensate avuto riguardo ai rapporti tra le prefate parti private e il Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile mentre in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di archiviazione dell’Assessorato regionale impugnato nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione regionale al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), e della società interveniente, da liquidarsi in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti, mentre devono essere compensate le spese relative ai rapporti tra le parti private e il Comune di Augusta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Referendario, Estensore

Francesco Fichera, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniele Profili	Aurora Lento

IL SEGRETARIO