Pubblicato il 03/12/2021

N. 00657/2021 REG.PROV.CAU.

N. 01184/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1184 del 2021, proposto da

LA UD & C. S.a.s. di ND MA Gloria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Abeniacar, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministero pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);
Dap Provveditorato Reg. Veneto Friuli Venezia Giulia Trentino, non costituito in giudizio;

nei confronti

PA IS S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della Determina del Provveditore Regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige del DAP di avvio della procedura negoziata ai sensi dell'art.63 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 senza pubblicazione del Bando per il Servizio del solo Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari con esclusione della ricorrente alla partecipazione per l'aggiudicazione del Lotto n.2/35, dell'invito a formulare le offerte ad esclusione del Lotto n. 2/35, del bando, disciplinare con appendici, schema contratto, analisi tecnica economica redatta per il bando 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 la dott.ssa DA AL e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, alla stregua della cognizione sommaria propria di questa fase, il ricorso non appare sostenuto dal necessario fumus boni iuris ;

ritenuto, in particolare, che:

- il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, co.2, D.Lgs. 163/2006, risulta conforme al paradigma normativo di riferimento: rileva, in tal senso, l’annullamento in via giurisdizionale della precedente gara bandita per l’affidamento del servizio di “ vitto e sopravvitto ”, evenienza ricadente nella ineludibile alea delle impugnative giurisdizionali, che ha determinato una situazione di urgenza legata alla necessità di garantire la continuità del servizio di vitto negli Istituti penitenziari per adulti a decorrere dal 1° gennaio 2022;

- non è dato apprezzare il lamentato difetto di motivazione degli atti gravati, avendo l’Amministrazione dato adeguatamente conto dei presupposti di fatto e di diritto giustificativi delle determinazioni assunte;

- l’applicazione, nel caso di specie, del principio di rotazione risulta conforme al disposto dell’art. 63 citato, e costituisce attuazione del principio di concorrenza, restando irrilevante l’importo sopra soglia di rilievo comunitario del servizio oggetto di gara;

- non sussiste alcuna apprezzabile diversità del servizio in passato aggiudicato alla ricorrente rispetto a quello oggetto della gara in disamina, posto che ai fini dell’applicazione del principio di rotazione “ ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte , e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione ” (v. sent. n. 1524/19 di conferma della medesima affermazione della sentenza del Tar Campania – Napoli n. 4541/2018);

- quanto osservato in ordine alla legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara in oggetto, porta a ritenere la censura relativa alla base d’asta della diaria giornaliera, fissata nello stesso importo di € 5,70 di cui alla precedente gara, non sostenuta da alcun apprezzabile interesse alla relativa disamina;

ritenuto, conclusivamente, che la domanda cautelare debba essere respinta, con integrale compensazione tra le parti delle spese della fase cautelare in ragione della complessiva considerazione della vicenda in commento;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la domanda cautelare;

fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 10.03.2022. .

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

DA AL, Referendario, Estensore

MAgiovanna Amorizzo, Referendario

IL SEGRETARIO