Pubblicato il 31/03/2025

N. 00415/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01161/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2024, proposto da
TAU Medica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2B9107697, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosamaria Berloco, Giampaolo Austa e Giulio Rivellini, con domicilio eletto presso lo studio di Giampaolo Austa in Roma, via Poggio Moiano 1;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Simonetta Mastropieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hachiko Medical S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione del Direttore Area gestione patrimonio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia prot. n. 925 dell’8.8.2024, recante l’aggiudicazione ex art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. 36/2023 in favore di Hachiko Medical S.r.l. nella parte relativa alla fornitura già aggiudicata a TAU Medica S.r.l. e all’addebito dei maggiori costi in capo a quest’ultima (doc. 1); ove occorrer possa: del Capitolato Tecnico di gara (doc. 2); per quanto di ragione e ove occorrer possa, di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

nonché per la condanna dell’amministrazione

ai sensi degli artt. 2043 cod.civ. e 30 C.p.a., al risarcimento dei danni patiti e patendi da TAU Medica S.r.l. in ragione dell’affidamento a terzi di cui alla Determinazione prot. n. 925 dell’8.8.2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19.03.2025 il dott. Lorenzo Mennoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato all’Amministrazione il 30.9.2024 e depositato in giudizio il giorno 1.10.2024 la parte ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di affidamento diretto di una fornitura di dispositivi sanitari disposto dall’Amministrazione resistente in favore dell’odierna controinteressata, formulando altresì domanda di accertamento della responsabilità della medesima e la condanna al risarcimento dei danni subiti.

Ha allegato di aver ottenuto con determina del 17.3.2022 l’aggiudicazione del contratto per la fornitura triennale dei medesimi beni oggetto di affidamento diretto (deflussori per liquidi infusionali) e che, dopo aver regolarmente eseguito la fornitura per oltre due anni, nel giugno 2024, a causa del blocco del canale di Suez, non è stata in grado di evadere tempestivamente gli ordini richiesti (in particolare, quelli del 3.6.2024 e del 3.7.2024).

L’Amministrazione quindi, ha disposto con atto del giorno 8.8.2024 l’affidamento diretto in favore di un’altra impresa che si era resa disponibile ad evadere un ordine di 20.000 unità di deflussori in soli due giorni, senza interrompere il rapporto negoziale con la ricorrente ma addebitandole il maggior costo sostenuto per quella fornitura per complessivi €8.485,00.

La ricorrente ha quindi sollecitato il giorno immediatamente successivo l’esercizio dei potere di autotutela, evidenziando che la fornitura da parte della controinteressata sarebbe avvenuta in tempistiche analoghe a quelle della ricorrente, le cui merci erano nel frattempo giunte nel porto di Genova in data 5.8.2024 ed erano in attesa di sdoganamento.

Ha dedotto l’illegittimità del provvedimento per manifesta irragionevolezza, avendo la P.A. stipulato un contratto senza gara e senza priva aver rispettato le previsioni negoziali, del bando e del capitolato tecnico, che prevedevano l’attivazione dello strumento negoziale della penale, della sospensione della fornitura oppure della risoluzione dal contratto di affidamento; comunque, ha lamentato la scelta dell’Amministrazione di essersi rivolta ad una terza impresa anziché procedere con il primo concorrente non aggiudicatario dell’appalto già stipulato nel 2022. D’altra parte, l’affidamento sarebbe avvenuto senza contraddittorio con la ricorrente e, nel merito, risulterebbe privo di proporzionalità, avendo richiesto una fornitura di prodotti in misura notevolmente superiore a quella necessaria e ad un prezzo fuori mercato, addebitando poi i costi sulla parte negoziale inadempiente per cause in ogni caso a lei non imputabili.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio con atto del 10.10.2024, deducendo di aver agito per estrema necessità, alla luce della mancanza dei dispositivi medici indispensabili per il funzionamento del servizio sanitario e, in ogni caso, di essersi rivolta al mercato dopo aver richiesto in prestito i deflussori in sovrannumero ed ancora nella disponibilità delle altre strutture sanitarie della Regione Puglia. Il numero acquistato dalla controinteressata era in ogni caso congruo al fabbisogno ospedaliero ed il prezzo era stato individuato considerando le condizioni di mercato, ma anche l’immediatezza con cui la terza si era impegnata ad evadere l’ordine.

All’udienza del 19.3.2025, dopo la discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere respinto.

In primo luogo, va rigettata nei sensi di cui in motivazione l’eccezione del difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, sollevata dall’Azienda Ospedaliera, alla luce del fatto che la ricorrente ha impugnato l’atto di affidamento di un contratto di appalto senza gara ex art. 50, comma 1, lett. b), D.lgs. 36/2023, deducendo specifici vizi di legittimità e lamentando un danno patrimoniale in conseguenza di tale attività amministrativa illegittima.

E dunque, alla luce del petitum sostanziale azionato dalla parte e partendo dal presupposto che è stato speso un potere autoritativo nella scelta di individuazione di un contraente per la fornitura di beni senza prima bandire una gara pubblica, la cognizione sulla legittimità dell’atto in questione spetta al Giudice naturale degli interessi legittimi.

Quanto invece, alla domanda risarcitoria, occorre scindere le poste indicate dal ricorrente nel proprio atto introduttivo: i danni conoscibili dal G.A. sono, infatti, soltanto quelli eziologicamente ricollegabili all’atto di affidamento diretto in favore di terzi (condotta ed evento di danno) e dunque, nel caso di specie, individuabili nella riduzione degli ordini periodici, già preventivati sulla base del fabbisogno del creditore stabilito nel contratto triennale di fornitura (conseguenze dannose).

Al contrario, il maggior costo che la P.A. ha dovuto sopportare, che si è concretizzato con la scelta di nuovo affidatario per quella singola fornitura e che è stato poi imputato alla ricorrente, è ricollegabile in chiave di causalità giuridica – non al potere amministrativo – ma, più a monte, all’asserito inadempimento contrattuale della stessa ricorrente.

Il rapporto di causa ed effetto sopra descritto è una proiezione della causalità materiale ex artt. 40 e 41 c.p., però adattata ad elementi in parte naturalistici ed in parte giuridici (la condotta omissiva del ricorrente-fornitore e dunque il suo inadempimento, l’attivazione del potere di affidamento diretto da parte della P.A. ed infine la stipula di un nuovo contratto per la soddisfazione del bene richiesto), e va ricostruito sempre con la tecnica della “ condicio sine qua non” e della “ sussunzione sotto leggi di copertura ”.

Dunque, è al di fuori dal perimetro della giurisdizione amministrativa la cognizione di quei danni che, sebbene successivi temporalmente alla determina del giorno 8.8.2024, non dipendono in realtà dalla medesima, in particolare nella misura in cui l’atto impugnato si muove soltanto come un “fatto-ponte”, privo quindi di reale efficienza causale, tra l’inadempimento e le conseguenze dannose ex art. 1223 c.c..

In altri termini, nel caso di specie la spendita del potere non può ritenersi “ causa ” della posta di ottomila euro che la ricorrente vorrebbe vedere qui dichiarata come non dovuta, ma semplice “ occasione ” del rapporto debitorio in oggetto.

La scelta di affidamento diretto, ritenuta dal ricorrente lesiva del proprio interesse legittimo ma in realtà frutto della trappola logica del post hoc ergo propter hoc , si pone soltanto come una delle possibili forme con cui il committente ha deciso di limitare le conseguenze dannose provocate dall’altrui condotta, inserendosi nella progressione temporale degli eventi ma senza incidere sui medesimi. La controprova del ragionamento appena descritto è fornita dalla sussistenza pacifica della giurisdizione del G.O. ove ad agire per quel medesimo importo sarebbe stata la parte creditrice dell’obbligazione di consegna e quindi, l’Amministrazione.

Ciò chiarito sul profilo della giurisdizione, il ricorso va respinto nel merito.

In primo luogo, è pacifico che la ricorrente non sia stata in grado di evadere tempestivamente gli ordini di deflussori e che, a fronte della richiesta complessiva di 50.000 dispositivi (attraverso le due ordinazioni del 3.6.2024 e 3.7.2024), la ricorrente alla data del 18.7.2024 abbia consegnato soltanto 7.966 pezzi.

D’altra parte, soltanto in data 21.8.2024 ella è stata in grado di saldare l’ordine di giugno, consegnando 22.034 pezzi e contestualmente offrendo una minima parte dei beni richiesti con l’ordine di luglio, nella misura di 4.000 unità.

I restanti 16.000 sono stati forniti soltanto in data 2.10.2024, a distanza di quasi due mesi e dopo che il presente giudizio era già stato incardinato.

Questi dati sono già in grado di lumeggiare i presupposti fattuali dell’urgenza e quindi, il buon uso del potere da parte della P.A. sulla scelta del “se” ricorrere alla procedura di affidamento senza gara.

Il quadro probatorio è confermato peraltro, dagli scambi di corrispondenza sia con il fornitore (fatto contestato dalla ricorrente, ma provato dalla email del 30 luglio 2024, ore 10:35 tra il personale ospedaliero e la ricorrente, cfr. documento dell’Amministrazione rubricato “solleciti”, pag. 4) e sia con le altre strutture sanitarie. Queste ultime, in particolare, dietro richiesta dell’Amministrazione ospedaliera, hanno contribuito in una logica solidaristica alla fornitura dei deflussori, senza ovviamente compromettere ciascuna il proprio funzionamento e attraverso le quali, alla fine, l’ospedale è riuscito ad ottenere ulteriori 5.300 unità di deflussori.

Sulla base di questi elementi, dunque, complessivamente considerati, in primo luogo va respinta la doglianza (contenuta nel II motivo di ricorso, ma da trattare per prima alla luce della sua priorità sul piano logico-fattuale) con cui è stato prospettato un difetto di istruttoria nel valutare i presupposti per l’urgenza, invero pienamente sussistenti.

D’altra parte, non convince la tesi secondo cui la P.A., di fronte al presunto inadempimento, avrebbe dovuto azionare i rimedi negoziali, quali la clausola penale, la sospensione e la risoluzione, rivolgendosi quindi al primo concorrente non aggiudicatario dell’appalto precedente per soddisfare le proprie necessità (I motivo).

Sulla base di un giudizio ex ante e a base totale, infatti, e dunque ponendosi nel momento in cui la P.A. ha dovuto prendere una decisione utilizzando tutti gli elementi di conoscenza a disposizione in quel momento, la soluzione proposta dalla ricorrente non appare affatto condivisibile e contraria ai principi di risultato e di buon andamento, oltre che in stridente contrasto con i presupposti dell’urgenza.

L’interesse dell’Amministrazione era diretto, infatti, non a compulsare la controparte all’esecuzione del contratto ovvero a sciogliersi tout court da un vincolo giuridico di durata e con prestazioni periodiche, quanto ad ottenere una singola fornitura di beni indispensabili ed insostituibili nell’attività sanitaria quotidiana.

Di fronte all’impossibilità della ricorrente (imputabile o meno è questione che non involge la presente fattispecie) di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni di consegna, la finalità della P.A. doveva essere unicamente quella di assicurarsi i prodotti in questione nel minor tempo possibile, come ha fatto.

Vanno poi respinti i motivi con cui è stata dedotta la violazione dell’obbligo di contraddittorio procedimentale (III motivo), sia perché un contraddittorio c’è stato, come sopra indicato e sia in quanto non sussisteva alcun obbligo di questo tipo proprio alla luce della volontà dell’Amministrazione di proseguire il rapporto negoziale con la ricorrente al di fuori di questa episodica ed urgente fornitura di dispositivi sanitari.

Infine, sono destituite di fondamento le doglianze circa il mancato rispetto del canone di proporzionalità (IV motivo), potendosi ritenere, al contrario, pienamente superato lo stress test in oggetto.

La scelta di affidamento diretto senza gara risulta in primo luogo necessaria , non solo in una logica prospettica (ossia chiedendosi quale fosse la migliore opzione in quel momento, nel luglio 2024, quando la P.A. ha deciso di rivolgersi direttamente sul mercato avendo ricevuto dalla ricorrente poche garanzie sui tempi e sulle quantità in arrivo nelle successive settimane), ma anche in un’ottica ex post , considerato che anche alla data del 21.8.2024 risultavano mancanti ancora 16.000 pezzi rispetto agli ordini effettuati.

La scelta risulta pure idonea , poiché nessun’altra operazione tra quelle prospettate dalla ricorrente (penalità di mora, sospensione o risoluzione) avrebbe consentito di raggiungere lo stesso risultato, ossia una celere fornitura dei beni richiesti, consegnati dalla controinteressata intorno alla metà di agosto e sommatisi a quelli della ricorrente del 21.8.2024.

La scelta di affidamento diretto, infine, risulta adeguata, e quindi proporzionata in senso stretto, per le ragioni di seguito evidenziate.

In primo luogo, in una logica di bilanciamento di interessi e quindi valutando il minor sacrificio possibile della parte destinataria dell’atto, deve ritenersi che, invero, la scelta di sciogliersi dall’appalto triennale di fornitura – come proposto dalla ricorrente – si atteggia come la misura più sproporzionata fra tutte quelle ipotizzabili, proprio a fronte di una regolare esecuzione del contratto sino a quel momento ed anche considerando la straordinarietà degli eventi che avevano portato all’inadempimento dell’obbligazione.

Lo stesso vale per la penalità di mora, il cui effetto compulsivo verrebbe meno, evidentemente, se inserito in un contesto – come quello rappresentato dalla stessa ricorrente – di impossibilità di adempiere alle proprie obbligazioni per ragioni non imputabili alla parte debitrice.

D’altro canto, anche la scelta di ordinare 20.000 pezzi dalla controinteressata, numero ritenuto dalla ricorrente esagerato rispetto alle reali necessità della struttura ospedaliera, è sconfessata da alcuni dati fattuali ed anche prescindendo dalla dichiarazione del dirigente dell’Amministrazione, prodotta in atti al fine di attestarne la congruità.

In primo luogo, la richiesta di questo numero di pezzi è coerente con quella dell’ordine formulato alla stessa ricorrente e quelli in concreto ricevuti sino a quel momento; quindi, salvo volersi sostituire del tutto alla scelta - di merito - di quanti deflussori dotarsi in quel periodo specifico, la volontà della P.A. non appare in alcun modo sindacabile.

Ancora, nello stesso contratto triennale di appalto – e quindi in tempi non sospetti - è stato individuato un fabbisogno mensile di circa 29.000 pezzi (esattamente 350.0000 all’anno) e dunque, pure sotto questo profilo, la doglianza non coglie nel segno.

Infine, va considerato che di questi pezzi ordinati sul mercato in via d’urgenza solo la metà (e quindi 10.000 unità) sono stati imputati all’inadempimento della ricorrente, dunque in un numero pure inferiore a quello mancante, tenendo presente che alla data della determina la ricorrente aveva consegnato poco meno di 8.000 pezzi e che, anche alla metà di agosto, ne sarebbero arrivati altri 26.000 circa, quindi in totale 34.000 a fronte dei due ordini complessivi di 50.000 articoli.

Da ultimo, accertata la sussistenza dei presupposti dell’urgenza, della scelta di procedere con l’affidamento diretto e del numero di pezzi ordinati, occorre valutare la congruità del prezzo pagato e, quindi, più a monte, la razionalità e coerenza della scelta della P.A. di addivenire ad un accordo negoziale di €25.000,00 circa per 20.000 pezzi, pagando una cifra notevolmente superiore a quella a cui era stato aggiudicato l’appalto.

E dunque, quanto al prezzo - in tesi ingiustificatamente elevato e sostanzialmente a detrimento della ricorrente, alla quale poi addebitare il relativo costo - anche tale doglianza di difetto di proporzionalità non coglie nel segno, dovendo considerare la peculiarità di quella situazione storica.

Anzitutto, di fronte ad una generale diminuzione dell’offerta di un determinato bene sul mercato, appare inevitabile che il prezzo del medesimo subisca un aumento.

D’altra parte, va considerata – per un verso - l’elevata utilità marginale della P.A. ad avere quello specifico bene, sostanzialmente privo di sostituti, e dall’altro, occorre evidenziare l’assenza di asimmetrie informative tra le parti negoziali, in questo caso a vantaggio della controinteressata.

Il terzo offerente, infatti, era consapevole della possibilità di spuntare un prezzo più alto per ogni articolo venduto, sia alla luce della situazione contingente ed emergenziale in cui si trovava la resistente e sia per l’impossibilità della medesima di garantirsi delle condizioni economiche migliorative attraverso il gioco concorrenziale stante il brevissimo lasso di tempo a disposizione (per giunta nel mese di agosto).

In definitiva, la scelta della P.A. risulta assolutamente proporzionata poiché nessun’altra condotta era in concreto esigibile da parte sua, dovendo quindi respingere tutti i motivi di impugnazione avverso l’atto amministrativo in oggetto.

È opportuna, infine, una considerazione sulla domanda risarcitoria, alla luce della già chiarita delimitazione del potere del Giudice amministrativo sulla presente vicenda.

Anche a ritenere illegittimo l’atto amministrativo, mancherebbe in ogni caso un danno eziologicamente ricollegabile al potere amministrativo concretamente esercitato: è emerso infatti, dopo l’introduzione del giudizio, che gli ordini del 3.6.2024 e del 3.7.2024 siano stati accettati dalla Stazione appaltante nonostante la stessa avesse nel frattempo ottenuto identici beni ricorrendo alla procedura di affidamento diretto di cui si è discusso.

In definitiva quindi, pur potendo rifiutare l’adempimento tardivo (avvenuto il 2.10.2024), la P.A. – alla luce della possibilità di incrementare le proprie scorte e muovendosi, comunque, nel solco tracciato dai principi di buona fede e solidarietà negoziale – ha garantito la regolare esecuzione del contratto periodico, svuotando di contenuti la presente domanda risarcitoria e rimanendo da definire esclusivamente la questione, comunque di spettanza del G.O., dell’imputabilità o meno dell’adempimento tardivo e quindi della debenza in proprio favore ed a carico della ricorrente dell’importo di €8.485,00.

Per tutte queste ragioni il ricorso va integralmente respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a versare all’Amministrazione €3.000,00 a titolo di spese di lite, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Blanda, Presidente

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

Lorenzo Mennoia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Mennoia	Vincenzo Blanda

IL SEGRETARIO