Pubblicato il 11/02/2022

N. 00244/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01404/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1404 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AK Società di Ingegneria s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Maria Buccoliero e Giovanna Liuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di: Rina Consulting s.p.a., Cosima Lorusso, Tms Engineering s.r.l., Francesca Brancaccio, B5 s.r.l., Gianluca Luca, Corvino+Multari s.r.l., Antonio Mariano, Federiciana Restauri di Maria Luisa De Toma, Pentella Giulia, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso principale:

- degli atti, dei provvedimenti adottati e delle operazioni espletate dalla Committenza nell'ambito della procedura di affidamento dell'appalto di servizi di architettura e ingegneria concernenti “La redazione del progetto di fattibilità tecnico ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo per i lavori di restauro, recupero, riqualificazione, adeguamento funzionale e tecnologico Palazzo AR (già Palazzo degli Uffici)” del Comune di Taranto (CIG 812611061B), nella parte in cui, con gli stessi, la Committenza ha illegittimamente disposto l'esclusione dell'odierna ricorrente anziché disporre l'aggiudicazione in proprio favore e in particolare:

- del provvedimento di esclusione prot. n. 0130161/2021 del 10.09.2021 adottato dal Comune di Taranto nei confronti dell'odierna ricorrente;

- degli atti, dei verbali (anche istruttori), delle operazioni e delle valutazioni adottati e compiuti dalla S.A. intimata in ragione ed in occasione della verifica circa il possesso dei requisiti di qualificazione in capo al RTP ricorrente;

- del provvedimento prot. n. 0130214/2021 del 10.09.2021 adottato dal Comune di Taranto, recante la rideterminazione della nuova graduatoria di gara;

- del provvedimento di aggiudicazione della procedura in favore del RTP controinteressato, laddove nelle more adottato;

- della proposta di aggiudicazione in favore del RTP controinteressato laddove nelle more adottata;

- ove occorra, dei verbali delle sedute di gara (pubbliche e riservate) e di tutti gli altri atti di gara, anche istruttori;

- ove occorra, di tutti gli atti, i provvedimenti ed i verbali di gara (ivi inclusi i verbali delle sedute del 4.3.2020, del 11.2.2020, del 11.5.2020, del 25.6.2020 e del 26.6.2020);

- di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall'Amministrazione in dipendenza ed in relazione ai provvedimenti sopra indicati;

- del bando e del disciplinare di gara, nonché di ogni altra disposizione e norma di gara, ove da intendersi nel senso fatto proprio dalla S.A.;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente;

con richiesta di subentro della odierna ricorrente nel contratto eventualmente sottoscritto con il RTP aggiudicatario, ove nelle more stipulato, previa dichiarazione d'inefficacia del contratto stesso ex artt. 121 e/o 122 del c.p.a., non comportando i vizi dedotti l'obbligo di rinnovare l'intera procedura;

ovvero, in via subordinata, con richiesta di condanna dell'Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito;

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 24 novembre 2021:

- della determinazione n. 7269 del 15.10.2021 adottata dal Comune di Taranto, nella sola parte in cui, pur dando ingresso in via di autotutela alle ragioni addotte nel ricorso introduttivo circa l'illegittimità dell'esclusione gravata laddove non preceduta dall'invito a sostituire l'ausiliaria, ha invece tenuto ferme le valutazioni espresse nel provvedimento di esclusione in ordine alla pretesa inidoneità/insussistenza dei requisiti prestati in avvalimento ad AK dalla mandante Leonardo CO Europeo nonché alla pretesa indeterminatezza del contratto di avvalimento, ritenendo nel merito, in parte qua, “di confermare le motivazioni indicate nella comunicazione di esclusione trasmesse con prot. n. 130161 del 10/09/2021”;

- della nota prot. n. 151292 del 15.10.2021 richiamata nella suddetta determina n. 7269/2021, con cui il RUP della procedura relazionava al Dirigente in merito alle motivazioni dedotte nel ricorso proposto dal RTP AK;

- dell'originario provvedimento di esclusione nonché di tutti gli ulteriori atti impugnati con il ricorso introduttivo;

- di ogni ulteriore atto o provvedimento, se ed in quanto lesivi degli interessi di parte ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il dott. Andrea Vitucci e uditi, per le parti, i difensori avv. L. Ancora, anche in sostituzione dell'avv. F.sco Zaccone, per la parte ricorrente, e avv. T. Fazio, in sostituzione degli avv.ti A. M. Buccoliero e G. Liuzzi, per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) AK Società di Ingegneria s.r.l. (di seguito solo “AK”), in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTP con Leonardo CO Europeo (di seguito solo “CO Leonardo”), Cooprogetti Soc. Coop., Studio Associato ST.AR.T., Galante Restauri e Conservazione s.r.l. artigiana, impugna, col ricorso principale, la determina, adottata dal Comune di Taranto con atto prot. n. 130161 del 10 settembre 2021, con cui è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dell’appalto di servizi di architettura e ingegneria concernenti “ La redazione del progetto di fattibilità tecnico ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo per i lavori di restauro, recupero, riqualificazione, adeguamento funzionale e tecnologico Palazzo AR (già Palazzo degli Uffici)”, CIG 812611061B.

2) Il provvedimento di esclusione si fonda su due profili.

3) Con riferimento al primo profilo, la P.A. ha ritenuto di escludere la ricorrente per mancanza dei requisiti di capacità tecnica e professionale previsti al punto 7.3, lett. “a” e “b”, del disciplinare di gara (v. doc. 2 ricorso).

3.1) Ai sensi del cit. punto 7.3 era previsto che il concorrente indicasse:

“a) un elenco di servizi di ingegneria e di architettura espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie e ID indicate nella successiva tabella e il cui importo complessivo, per ogni categoria e ID, è pari ad almeno 1.5 volte l’importo stimato dei lavori della rispettiva categoria e ID. Gli importi minimi dei lavori, per categorie e ID, sono riportati nella seguente tabella.

b) servizi “di punta” di ingegneria e architettura espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, con le seguenti caratteristiche: l’operatore economico deve aver eseguito, per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, pari ad almeno 0.60 volte il valore della medesima. Gli importi minimi dei lavori, per categorie e ID, sono riportati nella seguente tabella 4”.

3.2) In particolare, nella citata tabella 4 (v. pag. 17 disciplinare), era indicata, tra le altre, la categoria d’opera “Edilizia”, con ID “E.22”, grado di complessità 1,55, valore dell’opera per classe e categoria euro 11.075.000,00, importo complessivo minimo richiesto per il requisito di cui alla lett. “a” euro 16.612.500,00 e per il requisito di cui alla lett. “b” euro 6.645.000,00.

3.3) Il medesimo art. 7.3, prevedeva, nel prosieguo (v. pag. 20 disciplinare), che “ Nel caso in cui un servizio sia stato effettuato in R.T.P. (o simili) con altri operatori economici che non fanno parte del concorrente, si prende in considerazione solo la quota parte del servizio svolto dal concorrente alla presente procedura. A tal fine quest’ultimo dovrà indicare la percentuale della prestazione allo stesso direttamente imputabile ”.

3.4) Il provvedimento di esclusione, con riferimento al suddetto primo aspetto, prende in esame in particolare i servizi dichiarati dalla ricorrente congiuntamente con il CO Leonardo, segnatamente:

- a) il servizio reso per il Committente Fondazione Cassa di Risparmio di Modena, relativo a “Intervento di riqualificazione del complesso denominato Ex Ospedale Sant’Agostino in Modena”, in relazione al quale il CO Leonardo, quale mandatario di un RTP orizzontale, aveva espletato servizi nella categoria E.22 per € 10.654.328,37, parametrati alla percentuale di partecipazione al raggruppamento ed esecuzione del 67%;

- b) il servizio reso per il Committente Provv. Int. OO.PP. Lazio Abruzzo e Sardegna, relativo al “Recupero del complesso edilizio di proprietà del Convitto Nazionale, della Camera di Commercio e della Provincia dell’Aquila, comprendente gli edifici dell’Ex Liceo Classico, la Biblioteca e gli Uffici della Provincia”, in relazione al quale il CO Leonardo, quale mandataria del RTP, ha espletato nella categoria E.22 servizi per € 2.282.407,48, parametrati alla percentuale di partecipazione al raggruppamento ed esecuzione del 69%.

3.5) La P.A. ha ritenuto che, per i suddetti due servizi, i documenti prodotti in gara dalla ricorrente non consentissero di ricostruire le quote e gli importi eseguiti da ciascun componente del raggruppamento, cosicché non era possibile dedurre l’effettiva esecuzione del servizio da parte del CO Leonardo per i servizi in E.22 nelle percentuali indicate, cioè del 67% e 69%.

3.6) Nel primo e articolato motivo di ricorso principale si deduce che la suddetta decisione della P.A. è errata, in quanto trascura del tutto la documentazione fornita dalla ricorrente, dalla quale emergerebbe invece l’esecuzione, da parte del CO Leonardo, della quota di servizi per le percentuali indicate.

4) L’altro profilo di esclusione è stato ravvisato dalla P.A. nella inidoneità del contratto di avvalimento, stipulato tra AK e il CO Leonardo, ad integrare il requisito che ne era oggetto. Ad avviso della P.A., manca, nel contratto, l’assunzione, da parte dell’ausiliaria, dell’obbligo di esecuzione del servizio per lo svolgimento del quale AK si è avvalsa della capacità del CO Leonardo, in violazione, quindi, dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “ Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste ”).

4.1) Con riferimento a tale profilo di esclusione, la ricorrente deduce, nel secondo motivo di ricorso, che nel caso di specie l’oggetto della gara è interamente rappresentato dallo svolgimento di un servizio di progettazione, che la ricorrente si propone di realizzare in raggruppamento con altri quattro soggetti, attraverso le risorse umane di tutti i soggetti costituenti il raggruppamento, per il che l’assunzione dell’esecuzione specifica del servizio in relazione al singolo contratto di avvalimento tradirebbe l’oggetto della gara stessa e, in ogni caso, il CO Leonardo figura tra i soggetti del costituendo raggruppamento, risultando quindi direttamente coinvolto nello svolgimento del servizio.

5) In entrambi i due suddetti motivi di ricorso principale, la ricorrente deduce, in via subordinata, che la P.A. avrebbe dovuto consentirle di sostituire l’impresa ausiliaria invece che procedere direttamente alla impugnata esclusione.

6) Con terzo motivo di ricorso si deduce che l’intero operato della P.A. è affetto da un evidente sviamento di potere, per il lungo tempo intercorso per verificare il possesso dei requisiti in capo alla ricorrente.

7) Nell’imminenza della camera di consiglio del 27 ottobre 2021 (per la trattazione dell’incidente cautelare di cui al ricorso principale) il Comune di Taranto ha adottato la determina n. 7269 del 15 ottobre 2021 (depositata in atti il 25 ottobre 2021), con cui, nel confermare le valutazioni espresse nella determina di esclusione, ha condiviso le motivazioni dedotte nel ricorso principale dalla ricorrente nella sola parte relativa alla deduzione in virtù della quale il Comune avrebbe dovuto concedere alla ricorrente la possibilità di sostituire l’ausiliaria, prima di procedere alla sua esclusione. Per tale motivo veniva revocato il provvedimento di esclusione della ricorrente, la quale è stata quindi riammessa alla gara per sostituire la ditta ausiliaria.

8) Quindi, con ordinanza cautelare n. 608 del 28 ottobre 2021, questa Sezione, alla luce del provvedimento n. 7269 del 15 ottobre 2021, riteneva venuti meno i presupposti per la richiesta di tutela in via d’urgenza.

9) Con motivi aggiunti notificati l’11 novembre 2021 e depositati il 24 novembre 2021, la predetta determina n. 7269 del 15 ottobre 2021 è stata impugnata nella parte in cui, pur dando ingresso in via di autotutela alle ragioni addotte nel ricorso introduttivo circa l’illegittimità dell’esclusione gravata laddove non preceduta dall’invito a sostituire l’ausiliaria , il Comune ha invece tenuto ferme le valutazioni espresse nel provvedimento di esclusione in ordine alla pretesa inidoneità / insussistenza dei requisiti prestati in avvalimento ad AK da CO Leonardo nonché alla pretesa indeterminatezza del contratto di avvalimento, ritenendo “di confermare le motivazioni indicate nella comunicazione di esclusione trasmesse con prot. n. 130161 del 10/09/2021”.

10) Con i citati motivi aggiunti, la suddetta determina n. 7269 del 15 ottobre 2021 viene impugnata per illegittimità derivata, alla luce del palesato interesse della ricorrente di “ contestare in parte qua la citata determinazione di autotutela nella sola parte in cui ha ritenuto inidonei o non sussistenti i requisiti prestati in avvalimento ad AK dalla mandante Leonardo CO Europeo ed indeterminato il contratto di avvalimento, sussistendo in tal senso un apprezzabile ed intuibile interesse dell’esponente a conservare per quanto possibile la modalità partecipativa prescelta all’epoca della presentazione dell’offerta e, per l’effetto, gli accordi interni al raggruppamento, nonché le relative modalità di qualificazione ed esecuzione del RTP. E tanto, peraltro, in disparte la circostanza per cui ad oggi il RTP AK – nuovamente primo classificato – si è comunque dovuto conformare alle determinazioni dell’Amm.ne per conservare l’assegnazione della commessa, trasmettendo la documentazione relativa al nuovo “ausiliario” indicato in sostituzione del CO Leonardo (in ordine alla quale, peraltro, la SA sta ad oggi espletando le proprie verifiche) ” (pag. 23-24 motivi aggiunti). Inoltre, nella memoria del 15 gennaio 2022, la ricorrente ha precisato che, in caso di accoglimento dei gravami (principale e per motivi aggiunti), rinunzierà al secondo contratto con il quale ha sostituito l’ausiliario, conservando il rapporto con la ditta originaria, cioè con il CO Leonardo.

11) All’udienza pubblica del 2 febbraio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

12) Osserva preliminarmente il Collegio che, per quanto già esposto in fatto, è evidente che il provvedimento di riammissione in gara della ricorrente (impugnato con motivi aggiunti) configuri un annullamento parziale della precedente esclusione (impugnata con il ricorso principale), in quanto la P.A. ha mantenuto ferme le ragioni poste a base dell’esclusione di AK, tuttavia riconoscendo che avrebbe dovuto concedere alla ricorrente la possibilità di sostituire l’ausiliaria prima di escluderla dalla gara e, pertanto, ha riammesso la concorrente solo a tal fine. Ne deriva che i due provvedimenti, cioè la originaria esclusione e la successiva riammissione, vanno esaminati congiuntamente e, correlativamente, vanno scrutinati il ricorso principale e i motivi aggiunti.

13) Venendo al merito delle censure dedotte, le stesse vanno respinte per l’assorbente rilievo in virtù del quale AK non ha dimostrato il possesso del requisito, dichiarato in avvalimento col CO Leonardo, relativo all’effettiva esecuzione, per il 67%, di servizi di architettura in opere “E.22” per un importo pari a euro 10.654.328,37, relativamente all’intervento di riqualificazione dell’ex-Ospedale di Modena. Infatti, dalla nota prot. 13/21 del 15 marzo 2021 (doc. 20 ricorso), indirizzata dal Committente di quell’opera (Fondazione Cassa di Risparmio di Modena, ora Fondazione di Modena) al Comune di Taranto, e dallo stesso certificato di esecuzione del 2016 (v. all. 9 memoria difensiva comunale del 25 ottobre 2021) non risulta affatto che, a fronte di identificativi di opere ulteriori rispetto a quelle classificate come “E.22”, vi siano indicazioni in merito alle parti di servizio eseguite dai singoli operatori economici riuniti e, quindi, non vi è modo di acclarare che il CO Leonardo abbia svolto il 67% di servizi di architettura in opere “E.22” (come del resto evidenziato anche nella memoria difensiva comunale del 25 ottobre 2021, pagg. 16-17).

14) Sulla base di tale profilo, gli atti impugnati resistono alle censure di AK, in quanto la ricorrente, avvalendosi del CO Leonardo, non ha integrato il suddetto requisito. Ne consegue il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

15) Le spese di lite vanno liquidate, nella misura di cui in dispositivo e secondo soccombenza, in favore del Comune di Taranto, mentre nulla si dispone sulle spese nei confronti delle altre parti evocate in giudizio, in quanto non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Taranto, delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Nulla spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Andrea Vitucci, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO