Pubblicato il 10/03/2025

N. 00819/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00467/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 467 del 2025, proposto da AS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Laura Pelizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in relazione alla procedura CIG B467D518FC;

contro

Società per l’Ecologia e l’Ambiente S.p.A - S.Ec.Am., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Romitelli e Roberta Moffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la stessa domiciliato in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti

A.V. ST S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mirigliani, Sergio Giovanni Verga e Sebastiano Verga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bruno S.r.l., Azienda Speciale Ufficio d’Ambito della Provincia di Sondrio, Provincia di Sondrio, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare

- del provvedimento 17.1.2025 prot. n. 712/25/CR, “ Avviso esiti gara ”, in relazione al Lotto 1 (Cig B467D518FC) della “ gara europea a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di installazione, su cinque lotti di gara, di contatori statici smart wireless m-bus e lorawan ” e del provvedimento del 10.2.2025 prot. n. 1944/25/DM;

- degli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, inclusi i verbali di gara e, in parte qua , il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto e gli altri documenti allegati;

nonché per la caducazione

del contratto nelle more stipulato tra Società per l’Ecologia e l'Ambiente S.p.A. e A.V. ST S.r.l., e per il subentro di AS S.r.l. nell’esecuzione, fatta salva la domanda risarcitoria per equivalente dei danni arrecati da provvedimenti impugnati,

oltre che per l’emanazione

di tutte le misure ex art. 34 c. 1 lett. e) cpa per assicurare l’attuazione del giudicato, ivi inclusa la nomina di commissario ad acta .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società per l'Ecologia e l'Ambiente S.p.A. - S.Ec.Am., di A.V. ST S.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con bando pubblicato in data 22.11.2024 tramite la piattaforma telematica Sintel, la Società per l'Ecologia e l'Ambiente S.p.A. (di seguito solo “S.Ec.Am.”) ha indetto una “ gara europea a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di installazione, su cinque lotti di gara, di contatori statici smart wireless m-bus e lorawan ” ex art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023, da aggiudicarsi tramite applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l'attribuzione di 70 punti all'offerta tecnica e 30 punti all'offerta economica. Quanto all’oggetto dell’appalto, il servizio da erogare consiste “ nello svolgimento dei lavori di sostituzione del parco contatori di utenza di SECAM, con interventi di sola parte idraulica. Scopo dell’intervento è realizzare la sostituzione complessiva di detti contatori su taluni Comuni della Provincia di Sondrio al fine di poter avviare su tali Comuni sistemi di lettura da remoto dei consumi tramite tecnologia smart-metering ”, per un “ un volume complessivo di circa 55.000 interventi di sostituzione contatori da eseguirsi indicativamente in 15 mesi ed entro il termine inderogabile del 31 marzo 2026 previsto dal decreto di finanziamento PNRR ”.

1.1 Come ulteriormente chiarito nel Disciplinare di gara, l’appalto è interamente finanziato dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, con “ fondi dell’Unione Europea - Next Generation UE – “Piano Nazionale per la Ripresa e Resilienza - Missione 2 - Componente 4 - Investimento 4.2 - Riduzione delle perdite nelle reti di distribuzione dell’acqua compresa la digitalizzazione e il monitoraggio delle reti ”. L’intervento in questione – presentato “ dall’Ufficio d'Ambito della Provincia di Sondrio (beneficiario) ed avente quale soggetto attuatore S.Ec.Am. S.p.A. (codice intervento: M2C4 – I4.2_132 “Riduzione delle perdite, digitalizzazione e monitoraggio delle reti di distribuzione dell’acqua nei Sistemi di Acquedotto”) a valere sull’avviso pubblico del 9 marzo 2022 (GU n. 29 del 9 marzo 2022) ” – è stato ammesso a finanziamento con decreto n. 299 del 21.06.2024 della Direzione Generale per le dighe e le infrastrutture idriche e l’assegnazione delle relative risorse è stata perfezionata con atto d’obbligo connesso all’accettazione del finanziamento.

1.2 Nel caso sub iudice si controverte, in particolare, dell’affidamento del Lotto 1 (CIG B467D518FC), del valore a base d’asta di euro 590.578,81 Iva esclusa, che prevede l’esecuzione del servizio nel territorio dei Comuni della Provincia di Sondrio ivi indicati. All’esito delle operazioni di gara, conclusesi in data 10.01.2025 con l’attribuzione del punteggio economico (cfr. doc. 3 della ricorrente), sono risultate idonee per il Lotto 1 le offerte presentate da A.V. ST S.r.l. (di seguito solo “A.V. ST”), che si è collocata al primo posto in graduatoria con un punteggio complessivo pari a 100 punti (59,50 punti su 70, riparametrati a 70, per la parte tecnica e 30 punti per quella economica), e da AS S.r.l. (di seguito solo “AS”) con punti complessivi 62,03 (di cui 49 punti su 70, riparametrati a 57,65, per l’offerta tecnica e 4,38 punti per quella economica), seconda graduata.

2. Con comunicazione prot. n. 712/25/CR del 17.01.2025 a firma del Responsabile Unico del Procedimento sono stati resi noti gli esiti della procedura di gara, che, in relazione al Lotto 1, ha visto A.V. ST quale “ impresa miglior offerente ”.

3. In data 10.01.2025, AS ha formulato istanza di accesso agli atti della procedura cui la stazione appaltante ha fornito riscontro in data 22.01.2025.

4. Successivamente, con nota del 30.01.2025, la ricorrente si è rivolta alla stazione appaltante per sollecitare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore di A.V. ST ai sensi dell’art.21 octies e nonies della Legge n. 241/1990 e 12 comma 1 lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023, sulla base di plurimi rilievi critici attinenti sia alla completezza del contratto di avvalimento e alla ritenuta inidoneità del medesimo a garantire all’impresa ausiliata la disponibilità del requisito di partecipazione alla gara consistente nel possesso dell’attestazione SOA, Categoria OG6, Classifica III, sia alla complessiva insostenibilità e inattendibilità dell’offerta a fronte della mancata verifica di congruità del costo della manodopera e di equivalenza delle tutele ex art. 11, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023.

5. A seguito di tale istanza, con nota del 3.02.2025 la stazione appaltante ha avviato un contraddittorio con A.V. ST in relazione agli aspetti sopra evidenziati, chiedendo chiarimenti alla luce del disposto dell’art. 110 del D.lgs. 36/2023 e dall’art. 22 del Disciplinare di Gara in relazione all’economia del processo dei servizi prestati, alle soluzioni tecniche prescelte o alle condizioni eccezionalmente favorevoli per l’esecuzione del servizio e all’originalità degli elementi della proposta, nonché spiegazioni in merito a talune discrasie rilevate nel contratto di avvalimento, anche al fine di verificare se il medesimo fosse a titolo oneroso o, in alternativa, se rispondesse a un interesse dell’impresa ausiliaria.

6. La controinteressata ha riscontrato tale richiesta di chiarimenti in data 5.02.2025 e all'esito della valutazione della documentazione fornita, con nota prot. n. 1944/25/DM del 10.02.2025, il R.U.P. ha comunicato alla ricorrente di ritenere “ ammissibile e valido il contratto di avvalimento e non anormalmente bassa l’offerta economica ”.

7. Con il presente ricorso AS ha impugnato la nota Prot. n. 712/25/CR del 17.01.2025 recante “ Avviso esiti di gara ”, nonché la succitata comunicazione prot. n. 1944/25/DM del 10.02.2025 con cui è stata comunicata la positiva valutazione di congruità dell’offerta di A.V. ST e di validità del contratto di avvalimento stipulato tra quest’ultima e l’ausiliaria Bruno S.r.l., oltre alla legge di gara in parte qua .

8. A sostegno del gravame ha dedotto le censure così rubricate:

- “ 1. Violazione degli artt. 18, 58 e 63 dir. 2014/24/UE, 1, 2, 3, 4, 5, 10, 12, 100 e 104 dlg 36/2023 pure in relazione al suo all.II.12; violazione degli artt. 1371, 1363 e 2704 c.c.; violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e degli artt. 1, 3 e 6 L. 241/1990; difetto di motivazione e istruttoria; disparità di trattamento; manifesta iniquità; sviamento ”: il contratto di avvalimento sottoscritto tra la società Bruno S.r.l. e l’aggiudicataria al fine di consentire a quest’ultima di soddisfare il requisito di capacità tecnico organizzativa consistente nel possesso dell’attestazione SOA, Categoria OG6, Classifica III sarebbe fittizio e cartolare, in quanto l’ausiliaria non avrebbe messo a disposizione la propria organizzazione produttiva, né il setting aziendale sotteso all'attestazione SOA oggetto del prestito. Le risorse citate nel contratto di avvalimento sarebbero indicate in termini del tutto generici e risulterebbero estranee o non pertinenti sia rispetto all’oggetto della gara di appalto, sia con riferimento all’attestazione SOA OG6 che qui rileva e, in ogni caso, il contratto di avvalimento sarebbe ambiguo, indeterminato e contraddittorio anche con riferimento al profilo dell’onerosità. Difatti, non sarebbe chiaro se detto contratto preveda un corrispettivo, e comunque, a quale “interesse” giuridicamente rilevante esso risponda ex art. 104 comma 1 del D.Lgs. n.36/2003;

- “ 2 Violazione degli artt. 18 e 69 dir. 2014/24/UE, 1, 2, 3, 5, 10, 11, 12, 15, 41, 70, 107, 108 e 110 dlgs 36/2023, 97 e 117 Cost., 1, 3 e 6 l. 241/1990, 22 del disciplinare di gara; disparità di trattamento; difetto istruttorio e motivazionale; illogicità; sviamento ”: l’offerta tecnico-economica di A.V. ST sarebbe incongrua, insostenibile e inattendibile, in considerazione del rilevante ribasso praticato – pari al 31,31% – se confrontato con lo sconto degli altri concorrenti; inoltre, i chiarimenti forniti da A.V. ST non sarebbero idonei a giustificare l'offerta poiché il costo del personale sarebbe stato sottostimato e presenterebbe differenti profili di anomalia, risultando non solo inferiore rispetto all’ammontare all’uopo indicato dalla stazione appaltante, ma anche calcolato su un CCNL differente da quello indicato in sede di gara. A questo riguardo, poi, la ricorrente lamenta che non sarebbe stata effettuata la valutazione di equivalenza delle tutele tra il CCNL adottato dall’aggiudicataria e quello indicato nella lex specialis di gara, in violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023.

9. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dell’Infrastrutture e dei Trasporti, A.V. ST e S.Ec.Am., quest’ultima eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per essere stati impugnati atti endoprocedimentali e tali da non determinare alcuna lesione diretta e concreta a danno della ricorrente. In particolare, la stazione appaltante ha evidenziato che nessuno degli atti impugnati potrebbe essere considerato, in ragione dei contenuti chiaramente interlocutori, alla stregua di un provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura e, con dichiarazione confermata anche a verbale, ha confermato che tale provvedimento non è stato ancora adottato, risultando attualmente in corso i controlli e le verifiche di legge nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio.

9.1 Anche A.V. ST ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, rilevando che AS non avrebbe interesse concreto alla coltivazione dell’impugnativa in quanto l’offerta dalla stessa presentata non contemplerebbe alcuna riduzione sulla tempistica del cronoprogramma elaborato dalla stazione appaltante, che però prevede l’avvio dell’installazione dei nuovi contatori già in data 3.03.2025 per consentire il completamento dei lavori alla data ultima del 31.03.2026, individuata espressamente come termine essenziale ai fini dell’erogazione del finanziamento PNRR. Pertanto, l’offerta della ricorrente non sarebbe più attuabile perché non consentirebbe il rispetto della predetta scadenza, a differenza di quella elaborata dall’aggiudicataria che ha previsto una riduzione di cinque mesi sui termini del cronoprogramma allegato in gara.

10. Nel merito entrambe le parti hanno contraddetto e replicato alle argomentazioni della ricorrente e, alla camera di consiglio del 5.03.2025, dopo ampia discussione e previo avviso alle parti della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Come segnalato alle parti, sussistono i presupposti per la definizione della causa con sentenza breve ai sensi dell’art. 60 c.p.a., in considerazione dell’integrità del contraddittorio, della completezza dell’istruttoria e della manifesta inammissibilità del ricorso.

12. Ritiene difatti il Collegio che sia fondata e assorbente l’eccezione sollevata dalla stazione appaltante, con la quale è stata rilevata la natura meramente endoprocedimentale e non concretamente lesiva dei provvedimenti oggetto di gravame.

13. AS ha difatti chiesto l’annullamento dell’atto prot. 712/25/CR del 17.01.2025, qualificandolo come provvedimento di “aggiudicazione” del Lotto 1 di gara, e della nota prot. n. 1944/25/DM del 10.2.2025 di conferma dell’aggiudicazione all’esito di una nuova istruttoria. Nessuno degli atti impugnati può tuttavia essere considerato alla stregua di un provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, né risulta idoneo a integrare una lesione concreta, attuale e diretta alla sfera giuridica del ricorrente.

14. Il primo di essi, sottoscritto direttamente dal Responsabile Unico del Procedimento e indicato come “ Avviso esiti di gara ”, contiene l’indicazione dei “ i risultati relativi alla procedura di gara ” per tutti i lotti oggetto di aggiudicazione, menzionando, ad esempio, il numero dei soggetti partecipanti, quelli ammessi e gli esclusi, il miglior punteggio ottenuto e il valore del ribasso offerto, nonché l’importo presunto di aggiudicazione oltre al nominativo dell’“ impresa miglior offerente ”.

14.1 Trattasi di un provvedimento a contenuto meramente descrittivo e ricognitivo degli esiti delle operazioni di gara, redatto dal R.U.P. che ne dà atto ai partecipanti con funzione di comunicazione delle informazioni essenziali emerse all’esito dell’apertura delle offerte per tutti i lotti in cui si articola la procedura. In nessuna parte del documento si fa riferimento all’aggiudicazione della gara, che è atto chiaramente diverso sul piano contenutistico, oltre che indirizzato individualmente al soggetto destinatario dei suoi effetti e riservato alle competenze proprie della stazione appaltante, non del responsabile unico del procedimento che ha sottoscritto l’atto in questione (salva l’ipotesi di cui all’art. 7, lett. g) dell’Allegato I.2).

15. A conferma di tale conclusione si può richiamare la nota del 3.02.2025 – successiva all’adozione del provvedimento impugnato – con cui la stazione appaltante, sulla scorta dei rilievi sollevati dalla ricorrente nell’istanza di autotutela presentata il 30.01.2025, ha dato avvio al contraddittorio con A.V. ST ai sensi dell’art. 110 del D.lgs. 36/2023 e dell’art. 22 del Disciplinare di Gara al fine di procedere alla valutazione della congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicatario provvisorio, chiedendo spiegazioni riguardanti “ a) l'economia del processo dei servizi prestati; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui disporreste per eseguire i lavori; c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi da Voi proposti ”.

15.1 Nella medesima sede, A.V. ST è stata invitata a fornire chiarimenti in merito ai contenuti del contratto di avvalimento con “Bruno S.r.l.” e a precisare se il contratto de quo “ sia a titolo oneroso o, in alternativa, risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria ”. La nota si conclude con l’avvertimento che il mancato riscontro alle predette richieste nel termine assegnato avrebbe comportato la “ decadenza dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla procedura di gara ”, così espressamente riconoscendo che non era a quella data ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’odierna controinteressata. La procedura, pertanto, era ancora in corso nel momento in cui è stato adottato il provvedimento del 17.01.2025 recante l’avviso sugli esiti della gara, tanto che la stazione appaltante ha successivamente provveduto a effettuare la valutazione di congruità dell’offerta classificatasi al primo posto della graduatoria, che è adempimento propedeutico all’aggiudicazione definitiva della commessa ancora da perfezionare.

16. Anche la nota prot. n. 1944/25/DM del 10.2.2025, parimenti impugnata con il presente ricorso, vale a confermare la natura endoprocedimentale dell’atto adottato il 17.01.2025. In tale documento, difatti, nel comunicare a AS che a seguito dei rilievi dalla stessa formulati nell’istanza di autotutela del 31.01.2025 erano stati richiesti chiarimenti in merito sia all’avvalimento che all’offerta economica, la stazione appaltante fa espressamente riferimento “ all’aggiudicatario provvisorio del lotto 1 ”, così indicando anche in detto contesto quale fosse lo stato della procedura di gara e la posizione di A.V. ST rispetto all’utilità finale rappresentata dall’aggiudicazione definitiva del servizio.

17. Precisa per completezza il Collegio che non smentisce tale ricostruzione il contenuto della nota prot. n. 705/25/DM, adottata sempre il 17.01.2025 – comunque non impugnata nel presente giudizio – con cui la stazione appaltante ha comunicato ad AV ST “l’aggiudicazione” dei lavori oggetto della gara con riferimento ai Lotti nn. 1, 2 e 3, chiedendo contestualmente l’invio delle cauzioni definitive, delle polizze assicurative di cui all’art. 117, comma 10 del D.Lgs. 36/2023, della documentazione inerente al rispetto delle norme di sicurezza indicata all’art. 18 del Capitolato Speciale-Parte Amministrativa e l’indicazione del nominativo del soggetto con compiti di referente verso S.Ec.Am.

17.1 La nota in questione può al più rappresentare la “proposta di aggiudicazione” – vale a dire un’aggiudicazione a carattere provvisorio – cui oggi fa riferimento l’art. 17, comma 5 del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale “ l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace ”.

Anche la regolamentazione contenuta nel Disciplinare di gara all’art. 23 stabilisce che “ la proposta di aggiudicazione è formulata in favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta ”, mentre “ l’aggiudicazione è disposta all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal presente disciplinare ed è immediatamente efficace ”. Difatti, a conferma della sua natura meramente provvisoria e in conformità alle disposizioni ora citate, la nota in questione contiene la precisazione che “ la presente aggiudicazione non equivale all’accettazione dell’offerta, solo a seguito dell’espletamento dei controlli utili a comprovare l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV del D.lgs. n. 36/2023, la stessa si considererà efficace, e si potrà quindi procedere alla stipula del contratto ”.

17.2 Tale proposta di aggiudicazione – ripetesi, comunque non impugnata nella presente sede – è dunque priva di contenuto decisorio e dunque di carattere lesivo per il ricorrente (cfr. per un quadro recente T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18.07.2024, n.1177), mentre il provvedimento del 17.01.2025 qui censurato si limita a una descrizione delle informazioni essenziali relative agli esiti provvisori della procedura come risultanti dall’apertura delle offerte.

18. Quanto al secondo atto impugnato nel presente ricorso, ovvero la nota prot. n. 1944/25/DM del 10.2.2025 con cui la stazione appaltante ha comunicato la positiva valutazione in merito alla non anomalia dell’offerta dell’odierna controinteressata e alla validità del contratto di avvalimento, il Collegio non ritiene che abbia autonoma efficacia lesiva in mancanza dell’aggiudicazione definitiva della gara, che è momento conclusivo della procedura con cui si sancisce formalmente il riconoscimento, a favore del concorrente, del bene della vita costituito dall’affidamento dell’appalto (cfr. C.G.A.R.S., 24.01.2022, n.114). Tale provvedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, pertanto, potrà eventualmente essere impugnato unitamente all’aggiudicazione definitiva, se e quando la stessa dovesse intervenire a favore di A.V. ST, avendo la stazione appaltante dato atto che sono in corso i controlli di legge sull’aggiudicatario provvisorio, dal cui positivo esito dipende la possibilità di concludere favorevolmente la procedura in corso e quindi sottoscrivere il contratto per l’avvio della fase esecutiva.

19. In conclusione, alla luce di quanto precede il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, stante la natura meramente endoprocedimentale e non lesiva degli atti impugnati.

20. Sussistono nondimeno valide ragioni, in considerazione della particolarità della vicenda esaminata, per giustificare la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Valentina Caccamo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valentina Caccamo	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO