Pubblicato il 06/07/2022

N. 09215/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04074/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4074 del 2020, proposto da
Prosolar 9 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. - GSE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 284;

per l'annullamento

- della nota pec del 4.12.2019 con cui il GSE in relazione al Conto Energia n° Prat. 813361 ha comunicato al nuovo Soggetto Responsabile, ente di diritto privato, che per la pratica in oggetto, era disponibile solo per 30 giorni sul portale FTV la funzionalità attraverso la quale era possibile esercitare il diritto di opzione, in conformità a quanto previsto dall’art. 26, comma 3, del Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 91 così come convertito con Legge dell’11 agosto 2014, n. 116;

- della nota pec del 28.2.2020 con cui il GSE ha informato PROSOLAR 9 che a seguito di un cambio di titolarità verso un soggetto che non si configura come ente locale, il subentrante dovrà dichiarare la scelta prevista dallo “Spalmaincentivi” e che il portale FTV risultava abilitato al fine di poter scegliere l’opzione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. - GSE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2022 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito di rituale opposizione proposta dal GSE nei confronti del ricorso straordinario presentato dalla società Prosolar 9 s.r.l., quest’ultima ha depositato atto di costituzione ex art. 48 c.p.a. innanzi a questo tribunale per l’annullamento delle comunicazioni in epigrafe, con cui il Gestore invitava la stessa ad esercitare il diritto di opzione di cui all’art. 26, comma 3, del d.l. n. 91/2014, come convertito (cd. Spalma incentivi).

2. Premette in fatto la società che il Comune di OR (BV) aveva indetto una gara per l’affidamento, mediante contratto di locazione finanziaria, di un appalto di lavori avente ad oggetto la costruzione e manutenzione di un impianto fotovoltaico a terra di potenza pari 0,997 MW, gara aggiudicata alla VI S.r.l.

Ultimato l’impianto, il Comune, quale soggetto responsabile, sottoscriveva con il GSE nel 2013 apposita convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici.

Successivamente, entrava in vigore l’art. 26, comma 3, del d.l. n. 91/2014, con cui si è prevista una rimodulazione delle tariffe per gli impianti solari fotovoltaici di potenza nominale superiore ai 200 kW, con una riduzione percentuale dell’incentivo variabile a seconda della scelta rimessa all’operatore, da effettuarsi entro il 30 novembre 2014; in assenza della comunicazione da parte dell’operatore, la riduzione percentuale sarebbe stata applicata automaticamente in misura pari all’8% nel caso di impianti di potenza nominale superiore a 900 kW quale quello in esame.

Tale riduzione non ha tuttavia riguardato l’impianto in questione di cui era soggetto responsabile il Comune di OR, in virtù dell’art. 22bis, del d.l. n. 133/2014 (c.d. sblocca Italia) [ai sensi del quale la suddetta rimodulazione delle tariffe non si applica «[…] agli impianti i cui soggetti responsabili erano, alla data di entrata in vigore della predetta legge di conversione, enti locali o scuole»], che pertanto continuava a fruire della tariffa piena, senza alcuna rimodulazione.

Nel maggio 2019, il Comune di OR e la VI risolvevano consensualmente il contratto di locazione finanziaria, stabilendo, in particolare, che il possesso ed il materiale godimento dell’impianto erano trasferiti dal 21 maggio 2019 alla società, già proprietaria dello stesso; che quest’ultima avrebbe potuto disporre della proprietà superficiaria e del diritto di superficie anche in favore di terzi; che l’accordo era sottoposto alla condizione risolutiva del mancato riconoscimento, ovvero della mancata conservazione, in capo a VI o altra società cui sarebbe stata trasferita la proprietà superficiaria dell’impianto, del medesimo regime tariffario riconosciuto al Comune di OR.

In data 21 maggio 2019 veniva inoltre stipulato l’atto di cessione della proprietà superficiaria dell’impianto da VI a Prosolar 9 S.r.l. e, conseguentemente, veniva chiesto al GSE il trasferimento della titolarità della convenzione in favore di Prosolar 9.

Con nota dell’8 agosto 2019, il Gestore accettava detta richiesta.

In ragione del trasferimento della titolarità dell’impianto, il GSE inviava quindi alla Prosolar la nota pec del 4 dicembre 2019, con cui comunicava quanto segue: “Buongiorno, Vi comunichiamo che per la pratica in oggetto, è disponibile solo per 30 giorni sul portale FTV la funzionalità attraverso la quale potrete esercitare il diritto di opzione, in conformità a quanto previsto dall’art. 26, comma 3, del Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 91 così come convertito con Legge dell’11 agosto 2014, n. 116.Tutte le informazioni sono disponibili nelle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici” pubblicate sul sito del GSE. Distinti saluti GSE S.p.A”.

La società dava riscontro rappresentando al Gestore l’inapplicabilità del c.d. spalma incentivi all’impianto in oggetto.

Faceva quindi seguito la nota pec del 28 febbraio 2020, recante il seguente messaggio del GSE: “Gentile Operatore, la informiamo che a seguito di un cambio di titolarità verso un soggetto che non si configura come ente locale, il subentrante dovrà dichiarare la scelta prevista dallo Spalma incentivi. E` stato abilitato al fine di poter scegliere l’opzione”.

3. Avverso le due predette comunicazioni, la Prosolar ha quindi proposto ricorso, deducendo in sintesi:

I) violazione dell’art. 21septies legge n. 241/1990, nullità dell’atto per carenza degli elementi essenziali - inconfigurabilità dell’atto implicito, in quanto non indicherebbero l’organo che le ha emanate e risulterebbero prive di qualsivoglia sottoscrizione;

II) difetto di istruttoria e motivazione, manifesta contraddittorietà, in quanto non farebbero alcun cenno alla precedente determinazione del GSE del 28 agosto 2019, con cui si è autorizzato il subentro di Prosolar 9 S.r.l. alle medesime condizioni tariffarie riconosciute al Comune di OR, senza altresì chiarire se si tratti di revoca e/o annullamento della precedente determinazione;

III) violazione dell’art. 24, d.lgs. n. 28/11, in quanto eventuali modifiche alla convenzione e al suo addendum sarebbero necessariamente dovute avvenire per iscritto, a pena di nullità, e andavano convenute tra le parti;

IV) violazione del principio del legittimo affidamento e dei presupposti dell’autotutela;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 22bis, d.l. n. 133/2014 e dell’art. 26, comma 3, d.l. n. 91/2014, in quanto la rimodulazione delle tariffe prevista dal c.d. spalma incentivi non si applicherebbe al caso di specie essendo irrilevante il cambio di titolarità dell’impianto per effetto della voltura in favore di un soggetto privato.

4. Con successivo atto, debitamente notificato, la società ricorrente ha formulato istanza di misure cautelari ex art. 55 c.p.a.

5. Il GSE, costituitosi in resistenza, ha argomentato con memoria per l’inammissibilità e infondatezza del gravame.

6. All’esito della camera di consiglio del 7 aprile 2021, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 2085/2021.

7. Alla pubblica udienza del 25 maggio 2022, in vista della quale il GSE ha prodotto memoria, la causa è passata in decisione sulla base degli scritti difensivi.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile e infondato.

2. Va innanzitutto evidenziata, come rilevato dalla difesa resistente, la natura non provvedimentale degli atti impugnati dalla società, trattandosi nella specie di mere comunicazioni frutto di procedura automatica avviata dal portale del GSE a seguito della segnalazione del cambio di titolarità dell’impianto in oggetto.

Di ciò risulta consapevole la stessa ricorrente dove, nella parte in fatto, definisce le comunicazioni in oggetto come “non avente natura provvedimentale e inidonea ad esprimere la volontà dell’amministrazione procedente”, e “inidonea da esprimere la volontà provvedimentale dell’ente” (cfr. pag. 4 del ricorso).

Ne segue che tali atti non richiedevano sottoscrizione alcuna, né motivazione, non essendo frutto di procedimenti amministrativi, bensì di mero aggiornamento della posizione registrata a portale; pertanto, anche la censura con cui si deduce la loro nullità non coglie nel segno.

3. Con riguardo poi alla questione relativa all’applicabilità o meno del cd. spalma incentivi al caso in esame, va confermato quanto già rilevato in sede cautelare per cui «le disposizioni dell’art. 22 bis del DL 133/2014 (conv. con modif. dalla L. 164/2014), secondo cui le disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 dell'articolo 26 del DL 91/2014, conv. con modif. dalla legge 116/2014, non si applicano agli “ impianti i cui soggetti responsabili erano, alla data di entrata in vigore della predetta legge di conversione, enti locali o scuole ”, non poss[o]no trovare applicazione al caso di specie, essendo subentrato nella titolarità dell’impianto, a seguito della risoluzione consensuale del contratto di locazione finanziaria stipulato tra il Comune di OR e VI S.r.l. (dante causa dell’odierna ricorrente), un soggetto privato che, in quanto tale, non ha diritto all’esenzione dalla decurtazione degli incentivi».

La ratio sottesa all’art. 22bis cit. è invero quella di prevedere un regime derogatorio agevolato solo per alcune categorie speciali di soggetti, quali gli enti locali e le scuole, per cui sarebbe irragionevole e contrario al dato letterale estenderla a soggetti diversi, quali quelli privati, seppure subentrati successivamente nella convenzione sottoscritta con il GSE.

L’autorizzazione al trasferimento di titolarità dell’impianto non può invero costituire titolo per beneficiare di una tariffa più appetibile, se il nuovo titolare dell’impianto non rientra nel novero dei soggetti cui la legge riconosce il beneficio tariffario in questione. Essa, difatti, ha il limitato effetto di consentire il trasferimento della titolarità dell’impianto tra due soggetti, ma nulla può stabilire o disporre in merito al mantenimento della tariffa spettante all’originario titolare, se il suo successore non ha i requisiti per conservarla.

4. Non sussiste neppure alcuna violazione del legittimo affidamento, in quanto, da un lato, le comunicazioni impugnate non costituiscono, come detto, manifestazione di potere autoritativo né, tanto meno, revoca della precedente determinazione della tariffa; dall’altro, la rimodulazione tariffaria discende direttamente dalla legge, sulla cui legittimità si sono già pronunciate, in senso affermativo, la Corte Costituzionale (sentenza n. 16/20217) e la Corte di Giustizia europea (cause riunite C-798/18 e C-799/18, sentenza del 15 aprile 2021; cause riunite C-306/19, C-512/19, C-595/19 e da C-608/20 a C-611/20, ordinanza del 1° marzo 2022) (cfr. in primis , questa Sezione, sentenza n. 11276/2021).

5. Alla stregua di tutto quanto sopra, il ricorso va quindi respinto.

6. Le spese di lite, da liquidarsi in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del GSE, che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi anticipatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Paola Patatini, Consigliere, Estensore

Fabio Belfiori, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Patatini	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO