Pubblicato il 25/07/2025

N. 14772/2025 REG.PROV.COLL.

N. 11847/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11847 del 2019, proposto da
AB ER CA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Piergiuseppe Venturella, Francesco Verrastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Piergiuseppe Venturella in Roma, via San Sebastianello n. 9;

contro

Poste AN PA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e dall'avvocato Carlo Malinconico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II 284;
TE US S.r.l., Olisistem Start S.r.l., E-CA PA, non costituiti in giudizio;

per l’accertamento del diritto della ricorrente e per la condanna

di Poste AN SpA al risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione del primo ed in subordine del secondo lotto della procedura per l’istituzione di un Accordo Quadro per l’erogazione dei servizi di customer services a favore del Gruppo Poste AN;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Poste AN PA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 luglio 2025 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame la società AB ER CA ha adito l’intestato Tribunale per l’accertamento del diritto e per la condanna di Poste AN SpA al risarcimento del danno subito a seguito della mancata esclusione del RTI TE US e, per l’effetto, della mancata aggiudicazione della medesima del lotto di competenza relativo alla procedura per l’aggiudicazione della “ Gara con chiamata da Albo di cui all’art. 232 del D.lgs. n° 163/2006 per l’istituzione di un Accordo Quadro per l’erogazione di servizi di ER Services del Gruppo Poste AN ”.

2. In punto di fatto la ricorrente espone di aver preso parte ad una procedura indetta dalla resistente per l’affidamento dei servizi di customer care, articolata in più lotti, rispetto alla quale presentava offerta per i primi due. Il disciplinare di gara prevedeva che per quest’ultimi, aventi il medesimo oggetto, pur se consistenze di volumi diverse, l’aggiudicazione sarebbe stata disposta a favore dei primi due classificati, secondo l’ordine di merito in graduatoria.

All’esito della valutazione delle offerte, il RTI con TE US costituenda mandataria si era collocato in prima posizione, seguito da E-CA S.p.A. e da AB ER CA. L’offerta del RTI primo classificato veniva tuttavia sottoposta a verifica di anomalia e, all’esito dell’istruttoria, esclusa per manifesta insostenibilità economica dell’offerta.

Conseguentemente, veniva disposto lo scorrimento della graduatoria. Pertanto, il primo lotto veniva aggiudicato a E-CA e il secondo lotto ad AB ER CA. Tuttavia, TE US impugnava l’esclusione innanzi a questo Tribunale che, con sentenza n. 1803/2017, accoglieva il ricorso principale e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto da AB ER CA.

In esecuzione di detta pronuncia Poste AN disponeva la riammissione del costituendo RTI TE US e provvedeva a riformulare la graduatoria con la TE US in prima posizione, E-CA in seconda e AB ER CA in terza.

Avverso la predetta sentenza, la società AB ER CA in data 3 maggio 2017 interponeva appello al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 6687/2018, accoglieva il gravame.

Con istanza depositata in data 11.07.2017, la società AB ER CA rinunciava all’istanza cautelare, essendo stata nel frattempo fissata l’udienza di merito per il giorno 11 gennaio 2018.

Con ricorso notificato in data 23.4.2019, ai sensi dell’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a., Poste AN chiedeva chiarimenti sulle modalità per mettere in esecuzione la sentenza n. 6687/2018 del Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4267 in data il 21.06.2019, dichiarava il ricorso inammissibile, vista l’impossibilità, per il GA, di esercitare un potere sostitutivo sull’ottemperanza, riservato alla Pubblica amministrazione.

Con contratto siglato in data 06.08.2019, Poste AN disponeva il subentro della società AB ER CA sul lotto n. 1 (stante la rinuncia di Olysistem, cessionaria di E-CA), senza soluzione di continuità e con l’assorbimento del personale del RTI TE US, al fine di garantire la stabilità occupazionale. Il contratto ha avuto durata di sei mesi, dal 1° settembre 2019 al 2 marzo 2020 per un importo pari a € 6.800.000,00.

La ricorrente lamenta l’inerzia della Stazione appaltante che avrebbe prestato colpevole acquiescenza alla pronuncia di questo Tribunale n. 1803/2017, consolidando così un pregiudizio patrimoniale grave e ingiusto in capo alla stessa che ha fatto sorgere un’obbligazione risarcitoria ex lege in capo alla Stazione appaltante avente natura oggettiva.

L’omesso tempestivo adeguamento da parte di Poste AN agli esiti del giudizio avrebbe determinato l’affidamento e l’esecuzione del servizio da parte di un soggetto privo dei requisiti di ammissione, così da consolidare un vantaggio indebito a danno della ricorrente.

Il danno subito viene parametrato all’utile non conseguito per la mancata aggiudicazione dell’appalto, non limitato al solo Lotto 2, per il quale la Società aveva lucrato la posizione a seguito dello scorrimento della graduatoria, ma esteso anche al Lotto 1, per il quale AB ER CA avrebbe avuto comunque titolo all’aggiudicazione.

Trattandosi di un affidamento di un Accordo Quadro, la remunerazione dell’appaltatore non era fissa ma determinabile in funzione dei servizi effettivamente richiesti dalla Stazione appaltante, calcolati sulla somma dei Buoni di Consegna (o Buoni d’ordine) emessi dalla Stazione appaltante sulla base dei prezzi indicati, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 e 7 del Contratto.

Considerato tuttavia che il calcolo dell’ammontare del valore/corrispettivo delle attività che la ricorrente avrebbe potuto eseguire può essere compiuto solo in via ipotetica, la stessa ricorrente chiede che venga ordinato a Poste AN, nonché, per quanto occorrer possa, all’appaltatrice, di esibire (i) tutti i buoni d’ordine emessi nei confronti dell’RTI TE US per tutte le attività comunque assegnate in forza dell’Accordo Quadro e di eventuali atti aggiuntivi, integrativi e modificativi, (ii) nonché gli atti e i documenti relativi alla determinazione dei TMS, tempo per tempo applicati, per ogni attività assegnata.

Ai fini della quantificazione del danno la ricorrente prende a base la propria offerta economica presentata in sede di gara, computando il valore complessivo del contratto stimato dalla stessa, per la durata contrattuale (24 mesi) prevista del Lotto 1, in € 18.875.376,001.

Su tale base, la ricorrente ha ricostruito dettagliatamente, nel proprio prospetto depositato agli atti di causa, la quantificazione del danno, considerando un Margine Operativo Lordo (MOL) pari ad € 1.781.007,69, quale utile netto previsto e non realizzato in conseguenza della mancata aggiudicazione.

A tale somma la ricorrente aggiunge un’ulteriore voce di danno di € 445.251.92 relativa al periodo compreso tra la scadenza dell’Accordo Quadro (07/03/2019) e la data di notifica del ricorso introduttivo (24/09/2019) in ragione della mancata proroga.

Al danno patito la ricorrente aggiunge l’ulteriore e autonoma voce di costo dovuta alla riqualificazione di risorse già formate per l’erogazione dei servizi oggetto dell’Accordo Quadro.

A causa dell’illegittima mancata aggiudicazione e del successivo protrarsi dell’affidamento in favore del RTI TE US, AB ER CA sarebbe stata costretta a riconvertire tali risorse, già selezionate e specializzate sul servizio Poste, sostenendo oneri economici significativi quantificati in € 618.968,62.

Da ultimo, la ricorrente insta per il risarcimento del danno curriculare ossia per il pregiudizio subito a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto. Tale voce è stata quantificata in via equitativa nel 5% del valore complessivo dell’offerta presentata per il Lotto 1, pari a € 943.768,80. A tale somma è stata applicata una prudente detrazione del 2%, pari a € 18.875,38, tenuto conto della possibile riallocazione di mezzi e risorse su altre attività da parte dell’impresa, in applicazione del principio dell’ aliunde perceptum vel percipiendum . Ne risulta un danno curriculare netto pari a € 924.893,42, come da prospetto analitico depositato agli atti del giudizio.

In via subordinata la ricorrente chiede il risarcimento delle voci di danno sopra indicate, riqualificate sulla base del valore economico del Lotto 2, il quale risulta inferiore a quello del Lotto 1 in circa il 40% in meno.

3. La società Poste AN PA, costituita in giudizio per resistere al ricorso, ha depositato documenti nel fascicolo del procedimento e una memoria difensiva, eccependo in rito l’irricevibilità del ricorso e concludendo per il rigetto della domanda di risarcimento danni.

4. Parte ricorrente ha replicato con memoria in cui, contestata ogni deduzione e allegazione contraria, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

5. All’udienza pubblica di smaltimento arretrato del 4 luglio 2025, tenutasi in collegamento da remoto, al termine della discussione, la causa è stata chiamata ed introitata per la decisione.

6. Il ricorso non è meritevole di positivo apprezzamento, tenuto conto che difettano i requisiti per ascrivere la responsabilità risarcitoria in capo alla resistente.

6.1. In primis occorre rilevare che la società Poste AN PA ha dato esecuzione alla sentenza di questo Tribunale n. 1803/2017 - non sospesa - riformata dal Consiglio di Stato due anni dopo la sua pubblicazione, allorché il contratto era stato pressoché, totalmente, eseguito dal RTI TE US.

6.2. In secundis non può sostenersi che Poste AN PA avrebbe “colpevolmente” prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado, atteso che la decisione dell’Amministrazione di non appellare la sentenza pronunciata da questo Tribunale non può considerarsi in sé condotta antigiuridica foriera di danno ingiusto, rappresentando piuttosto il legittimo esercizio del proprio diritto di difesa costituzionalmente garantito, tenuto conto peraltro della necessità di garantire il sollecito avvio di un servizio essenziale.

Ad ogni modo la richiesta risarcitoria risulta indimostrata, non avendo la ricorrente assolto agli oneri probatori posti a suo carico.

6.3. Per inquadrare e circoscrivere la materia del contendere occorre premettere alcuni cenni in materia di responsabilità da mancata aggiudicazione, in particolare sui relativi presupposti e sulle voci di danno risarcibile.

In tema di responsabilità da mancata aggiudicazione della Pubblica Amministrazione, i presupposti per l'integrazione di un fatto illecito ex art. 2043 cod. civ. derivante dall'attività amministrativa sono individuabili comunque nell’accertamento dell'illegittimità del provvedimento amministrativo che ha cagionato la lesione dell'interesse legittimo (il c.d. danno ingiusto o danno evento); nel danno, patrimoniale o non patrimoniale, prodotto nella sfera giuridica del privato (c.d. danno conseguenza) e nel nesso causale tra la condotta dell'Amministrazione e il danno.

In via generale la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della Pubblica Amministrazione; ed infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell'art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto conseguendone, quindi, la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico ” (Cons. Stato, Sez. III, 12/02/2024, n. 1363; conforme Cons. Stato, Sez. VII, 26/04/2022, n. 3187).

Per giurisprudenza consolidata la tutela risarcitoria connessa ad una illegittima mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, sotto il profilo del danno ristorabile, risulta variamente modulata secondo che:

a) il concorrente danneggiato sia in grado di dimostrare con certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa trattandosi, in tal caso, propriamente di danno da mancata aggiudicazione;

b) non sia, per contro, possibile accedere – in difetto di idonei elementi probatori ovvero in presenza di profili conformativi non integralmente vincolati, rimessi all’apprezzamento sequenziale della stazione appaltante – ad un giudizio di effettiva spettanza: prospettandosi, in tal caso, il danno in termini di mera perdita di chances di aggiudicazione.

In relazione al danno da mancata aggiudicazione la relativa imputazione opera in termini obiettivi, che prescindono dalla colpa della stazione appaltante, in quanto – in conformità alle indicazioni di matrice eurounitaria – la responsabilità assume, nella materia de qua , una coloritura funzionale compensativo-surrogatoria a fronte della impossibilità di conseguire l’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Id., sez. V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Anche in tale ipotesi di responsabilità, come positivamente chiarito dall’art. 124, comma 1, c.p.a. che fa riferimento al danno “subito e provato”, è onere del concorrente danneggiato offrire compiuta dimostrazione dei relativi presupposti, sia sul piano dell’ an che sul piano del quantum , atteso che, in punto di tutela risarcitoria, l’ordinario principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal c.d. metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento ex art. 64, commi 1 e 3 c.p.a. (cfr. Cons Stato, sez. V, 13 luglio 2017, n. 3448).

La giurisprudenza ha altresì chiarito che non compete il ristoro del danno emergente, posto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale, perciò, può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile), onde il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444).

Il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta o alla mancata acquisizione di un livello superiore, quali conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione, ovvero alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435; Id., sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Nel caso di danno da mancata aggiudicazione, infine, l’ordinamento postula comunque l’illegittimità del provvedimento amministrativo ritenuto lesivo quale presupposto per attivare la tutela risarcitoria.

6.4. Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate ermeneutiche al caso di specie rileva il Collegio che la ricorrente non solo non ha assolto all’onere di allegazione probatoria richiesto, ma ha assunto una condotta omissiva violativa dell’obbligo di cooperazione e di buona fede, consistente nella mancata formalizzazione della domanda di subentro nel contratto, che interrompe il nesso di causalità.

Inoltre la ricorrente non ha dimostrato di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, né tantomeno è stato provato il danno curriculare.

Infine la prova concreta del danno non è stata fornita, essendosi la ricorrente limitata a depositare in giudizio un prospetto contenente delle mere ipotesi di danno riferito ad un utile che la stessa ricorrente assume come potenziale ed astratto.

7. La domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione formulata dalla ricorrente, in conclusione, non può essere accolta difettando, nel caso di specie, l’ingiustizia del danno subito e la prova del danno patito per la perdita dell’affidamento.

La suesposta conclusione comporta l’assorbimento dell’eccezione preliminare formulata dalla resistente e ne rende superflua la disamina.

8. Da ultimo, le specifiche circostanze inerenti alla peculiarità del caso di specie costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione e compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2025, svoltasi in modalità da remoto sulla piattaforma Teams , con l'intervento dei magistrati:

Oscar Marongiu, Presidente FF

Daria Valletta, Primo Referendario

Giovanni Giardino, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Giardino	Oscar Marongiu

IL SEGRETARIO