Pubblicato il 09/05/2025

N. 03976/2025REG.PROV.COLL.

N. 04437/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4437 del 2024, proposto da GO NE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ida Maria Dentamaro, Giovanni Di Cagno e Saverio Nitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici s.p.a.-G.S.E., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1a;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza stralcio n. 5459/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di SE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Ida Maria Dentamaro e Anna Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. GO NE s.r.l. chiede la riforma della sentenza in epigrafe indicata che ha respinto il ricorso dalla medesima proposto avverso il provvedimento prot. n. SE/P20190066910 del 9 ottobre 2019 avente ad oggetto la decadenza dalle tariffe incentivanti di cui al d.m. 28 luglio 2005 in relazione all’impianto fotovoltaico n. 13183 denominato “Mosca 5”.

2. I fatti rilevanti al fine del decidere, come emergenti dal ricorso introduttivo e dalla documentazione in atti, sono i seguenti:

- GO NE s.r.l. è titolare di n. 31 impianti fotovoltaici situati nel comune di Santeramo in Colle, tra cui l’impianto per cui è causa;

- l’impianto è stato realizzato sul terreno contrassegnato in catasto al fg. 84, p.lla 698 ddal signor AN TT che, in data 6 febbraio 2006, ha chiesto l’ammissione alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 28 luglio 2005 (c.d. primo conto energia);

- in data 6 giugno 2007, il signor TT ha dichiarato che i lavori erano iniziati il precedente 15 maggio;

- il 18 settembre 2007 la società Green NE Technologies, in qualità di rappresentante di una pluralità di soggetti responsabili, ha chiesto al SE di poter spostare gli impianti elencati nella medesima richiesta-tra cui quello per cui è causa-nel fg 84, p.lla 659, a causa della non idoneità del sito originario alla realizzazione delle opere sotto il profilo tecnico;

-in data 26 febbraio 2008 il signor TT ha comunicato il nuovo numero della particella presso cui è stato installato l’impianto in esame, identificata dal n. 698 del foglio 84, originatasi dal frazionamento della particella 659 del medesimo foglio;

- con successiva istanza del 27 marzo 2009, il signor TT ha richiesto al SE l’autorizzazione al trasferimento a GO NE della titolarità dell’impianto e dei relativi diritti e obblighi di cui al d.m. 28 luglio 2005 e alla delibera AEEG n. 188/05. In data 26 giugno 2009, ha, inoltre, comunicato l’entrata in esercizio dell’impianto a far data dal 23 marzo 2009;

- con nota del 7 luglio 2009 il SE ha ritenuto ammissibile la richiesta di voltura della titolarità dell’impianto e, con ulteriore nota del 5 ottobre 2009, ha ammesso l’impianto all’incentivazione, riconoscendo la tariffa di 0,46 euro/kWh e sottoscrivendo la relativa convenzione;

-con nota del 8 maggio 2017 il gestore ha avviato il procedimento di decadenza rilevando che:

a) nell’ambito dei controlli attivati ai sensi dell’art. 42 d.lgs 28/2011 e d.m. 31.1.2014, è emerso che sono state presentate richieste di ammissione alle tariffe incentivanti ai sensi del decreto, oltreché per l’impianto in oggetto, anche per altri 40 impianti fotovoltaici, di potenza prossima ai 50 kW, istallati presso il medesimo sito (particelle contigue, poi frazionate);

b) tra le società GO NE ed OB IA, attuali soggetti responsabili degli impianti, sussiste un collegamento (GO NE S.r.l. controlla il 61% delle quote di OB IA; le predette società risultano, inoltre, collegate già dal 4 luglio 2008);

c) la dichiarazione resa da GO NE è da intendersi non veritiera. Si ravvisa, inoltre, una sostanziale elusione della normativa, ed in particolare della delibera AEEG 188/05 nella parte in cui questa prevede che il soggetto responsabile sia tenuto a dichiarare di non aver presentato altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate;

d) la riconducibilità delle predette società a un’unica proprietà, unitamente all’avvenuta installazione degli impianti su particelle contigue originatesi dal frazionamento di particelle contigue, rappresentano elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti (che presentano tutti una potenza inferiore a 50 kW), attuato al fine di eludere la normativa di riferimento nella parte in cui prevede, per gli impianti di potenza superiore a 50 kW e inferiore a 1.000 kW, la presentazione di una cauzione definitiva nella misura di 1.500 euro per ogni kW di potenza nominale dell’impianto;

-con provvedimento del 9 ottobre 2019 il SE ha disposto la decadenza dall’ammissione alle tariffe incentivanti, ravvisando una fattispecie di artato frazionamento di più impianti contigui e riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale.

3. GO NE ha impugnato il sopra indicato provvedimento con ricorso al T.a.r. per il Lazio che con la sentenza in epigrafe indicata lo respingeva, rilevando, in estrema sintesi, la sussistenza del contestato artato frazionamento di un unico impianto, riconducibile ad un’unica iniziativa imprenditoriale, e la conseguente mancata costituzione della cauzione prevista a pena di inammissibilità dalla disciplina di settore.

4. Avverso tale pronuncia la società ha interposto appello, articolando i seguenti motivi:

I. “ Error in iudicando. Sull’erronea qualificazione del procedimento avviato e concluso dal SE. Sull’esistenza di una palese violazione ed omessa applicazione degli artt. 1, 2 e 21 nonies della legge n. 241/1990 e del D.M. n. 73297 del 31.1.2014. Sulla fondatezza del primo motivo di ricorso ”. Il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto che il provvedimento impugnato sia espressione del potere di decadenza e non di autotutela, atteso che tutte le verifiche, gli accertamenti e i controlli sull’impianto e sulle dichiarazioni accompagnatorie erano stati già eseguiti dal SE che con il provvedimento di decadenza ha proceduto esclusivamente ad un riesame di autorizzazioni già rese. Parimenti errato sarebbe il capo della sentenza che ha respinto il motivo di ricorso relativo all’avvenuto superamento del termine perentorio di 180 giorni per la conclusione del procedimento di verifica.

II. “ Error in iudicando. Sulla ritenuta erronea sussistenza di un artato frazionamento. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il divieto di artato frazionamento costituisca un principio generale dell’ordinamento. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto rilevante la delibera AEEG n. 188/2005. Sull’erroneità delle ragioni per cui sono stati rigettati il secondo ed il terzo motivo di ricorso ”. Il T.a.r. è incorso in errore nel respingere il secondo e terzo motivo di ricorso sull’assunto che il divieto di artato frazionamento costituisca un principio generale dell’ordinamento sicché la previsione di una specifica norma nel d.m. 5.5.2011 non comporterebbe l’introduzione ex novo del divieto, ma si limiterebbe a codificare un principio generale già esistente ed operante.

Ad avviso dell’appellante, meritano di essere analiticamente contestati tutti gli elementi indicati nella sentenza appellata a sostegno dell’esistenza di una dichiarazione mendace da parte del legale rappresentante di GO NE, atteso che: a) gli impianti sono stati realizzati su siti differenti, vale a dire su differenti particelle catastali, da differenti soggetti giuridici, e solo successivamente alla loro entrata in esercizio sono stati acquisiti da GO NE ed OB IA; b) gli impianti hanno ciascuno un autonomo punto di connessione; c) SE era a conoscenza dell’avvenuto frazionamento della particella catastale; d) non risponde al vero l’assunto secondo cui nel 2008 GO NE s.r.l. ed OB IA s.r.l. sarebbero state già in rapporto di controllo tra loro. Solo con atto del 30.12.2014, depositato in data 20.1.2015, è stato disposto il trasferimento del 61% delle quote sociali della OB IA in favore della odierna ricorrente, determinandone il collegamento.

5. Il SE si è costituito in giudizio e, con successiva memoria, ha controdedotto alle avverse difese, chiedendone la reiezione.

6. L’appellante ha depositato memoria di replica, ribadendo le proprie tesi ed insistendo per l’accoglimento.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

IT

. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo di appello GO NE censura i capi della sentenza con cui è stato respinto il primo motivo di ricorso relativo all’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dei presupposti dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 e per inosservanza del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento sancito dall’art. 10 d.m. 31 gennaio 2014.

10. Il motivo è infondato.

11. Il collegio condivide quanto statuito sul punto dal giudice di primo grado in ordine alla non riconducibilità del provvedimento impugnato al paradigma dell’autotutela poiché con esso il gestore, lungi dal procedere ad un mero riesame degli atti e delle dichiarazioni presentate in sede di richiesta di ammissione all’incentivo (tra cui lo spostamento del sito e il trasferimento di titolarità del singolo impianto), ha, per contro, proceduto ad un’ampia e approfondita indagine su tutti e 40 impianti di cui sono soggetti responsabili GO NE ed OB IA, verificando la sostanziale contestualità di richieste, adempimenti, trasferimenti e frazionamenti, la contiguità degli impianti (tutti della medesima potenza, poco sotto la soglia di 50 kW per la quale è previsto l’obbligo di cauzione) e il collegamento societario tra i due soggetti responsabili.

12. Non si tratta, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, del mero riscontro della contemporanea pendenza di più istanze di incentivazione relative ad impianti contigui, ma di un’attività ben più complessa e articolata poiché esige l’analisi congiunta e contestuale di plurimi elementi soggettivi e oggettivi i quali, sebbene privi di rilievo ove singolarmente considerati, fanno emergere, nel loro insieme, l’artato frazionamento di un unico impianto di potenza maggiore.

13. Per tale ragione, non può condividersi l’assunto difensivo secondo cui il SE avrebbe proceduto ad un mero riesame di elementi già valutati in sede di autorizzazione del singolo impianto poiché tale assunto si fonda sull’errato presupposto che l’artato frazionamento si desumibile dall’esame della singola richiesta di incentivo, pretermettendo la complessità dell’indagine sottesa all’accertamento della fattispecie elusiva in quanto finalizzata all’“aggiramento” dei precetti di legge e all’abusiva “strumentalizzazione” di istituti giuridici.

14. Posto che il provvedimento in esame è espressione del potere di decadenza e non di autotutela, non sono suscettibili di positivo apprezzamento le doglianze relative all’inosservanza del termine ragionevole e all’omessa valutazione dell’affidamento del privato. Quest’ultimo non può, peraltro, vantare alcun legittimo affidamento alla conservazione di benefici economici conseguiti mediante l’abusiva strumentalizzazione di istituti giuridici (cfr., ex multis , sez. II n.ri 2494, 2495, 2496 ,2497, 2499, 2500, 2501, 2743, 2744, 2745, 2746 e 2747 del 2022).

15. Sul punto, il collegio si limita a richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, a partire dall’Adunanza Plenaria n. 18/2020, ha costantemente escluso la riconducibilità della decadenza al potere di autotutela, anche a seguito della modifica dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2011, introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020-inapplicabile ratione temporis (Cons. Stato, sez. II, n. 2087/2025 e n. 226/2025) - che ha equiparato la prima al secondo limitatamente ai presupposti di esercizio (Cons. Stato, sez. II, n. 688/2024; sul punto cfr. anche, ex pluribus e fra le più recenti, della stessa sezione, n. 1646/2025, n. 1025/2025, n. 947/2025, n. 226/2025, n. 10388/2024 e l’ulteriore giurisprudenza ivi richiamata).

16. Quanto all’inosservanza del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, in disparte l’inconferenza del richiamo poiché il termine in questione attiene ai procedimenti di verifica in loco mediante sopralluogo, è dirimente osservare che la perentorietà del termine in questione non è sancita né dall’art. 10 d.m. 31 gennaio 2014 né da altra disposizione di legge (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. II, n. 2832/2024).

17. Tanto basta per respingere la censura in esame, meramente riproduttiva di quella già proposta in primo grado.

18. Il primo motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

19. Con il secondo motivo di appello GO NE censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti il secondo e terzo motivo di ricorso di primo grado, relativi all’insussistenza di un’ipotesi di dichiarazione mendace o non veritiera e all’illegittima applicazione retroattiva della disciplina dell’artato frazionamento.

20. Il motivo è infondato.

21. Giova premettere che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, è immanente nell’ordinamento giuridico generale il principio di divieto di abuso del diritto, la cui valenza espansiva nei diversi settori del diritto, sostanziale e processuale, non è revocabile in dubbio (cfr. per una recente applicazione in ambito processuale, Cass. sez. un. n. 7299 del 2025): il divieto di artato frazionamento costituisce una specifica declinazione di siffatto principio nel settore degli incentivi energetici, aventi la finalità precipua di sostenere le iniziative economiche volte alla produzione di energia da fonti rinnovabili.

22. La ratio di siffatto principio è quella di impedire che il rispetto formale della legge si traduca nella sua violazione sostanziale, ammettendo a beneficio impianti che formalmente appaiono distinti, ma che sostanzialmente costituiscono un unico impianto il quale, proprio perché unitario, avrebbe diritto ad un beneficio minore o sarebbe soggetto a condizioni meno favorevoli di ammissione.

23. Frazionare in maniera artificiosa un impianto ha una duplice ricaduta negativa: a) realizza un risultato antitetico a quello previsto dalla disciplina di settore perché ammette ad un incentivo maggiore un impianto di potenza maggiore, in contrasto con il criterio di proporzionalità inversa tra potenza dell’impianto e livello di incentivazione e in pregiudizio degli impianti più piccoli; b) frustra il principio della fiducia reciproca (codificato nel settore dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36 del 2023, ma di indubbia portata generale) a cui deve essere sempre improntato il rapporto tra operatore economico e amministrazione nell’erogazione di risorse pubbliche (per loro natura scarse) per il perseguimento di un risultato di interesse generale.

24. Ne discende che non è ravvisabile alcuna applicazione retroattiva di una regola che sarebbe stata introdotta solo con d.m. 5 luglio 2011 il quale si è, invece, limitato a cristallizzare sul piano normativo-in chiave meramente ricognitiva- gli elementi costitutivi della fattispecie elusiva già presente nell’ordinamento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. II, n. 226/2025, n. 1096/2025, n. 2743/2022 e n. 7402 del 2023 ove si precisa che “la determinazione delle concrete fattispecie in cui ricorre l’ipotesi di violazione del divieto di frazionamento, che il d.m. 5 maggio 2011 ha individuato in aspetti ricognitivi di situazioni che denotano l’unicità dell’impianto, non esaurisce il potere di verifica in materia da parte del G.S.E., che ben può attingere ad altri elementi egualmente ritenuti indicativi, in maniera oggettiva, della sostanziale unitarietà del progetto imprenditoriale ” ).

25. A diverse conclusioni non conduce nemmeno il richiamo al punto 3.8 delle “ Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011 ”, che circoscrive l’applicabilità dell’art. 12, co. 5, del citato d.m. “a tutti gli impianti di cui ai Titoli II, III e IV del D.M. 5 maggio 2011 senza tener conto di eventuali impianti preesistenti incentivati ai sensi dei precedenti ”.

26. Come chiarito da questa sezione, si tratta di una regola di natura schiettamente operativa, in conformità con la natura e la finalità del regolamento in cui è inserita, volta a chiarire che nei limiti del divieto di frazionamento di cui al d.m. 2011 non sono compresi gli impianti già esistenti e incentivati (Cons. Stato, Sez. II, 12 aprile 2022, nn. 2743, 2744, 2745, 2746 e 2747).

27. Nel caso di specie il SE ha analiticamente illustrato gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie di artato frazionamento evidenziando che:

i)l’impianto oggetto del presente giudizio e altri 40 impianti (per cui sono state presentate altrettante richieste di ammissione agli incentivi) sono stati installati presso il medesimo sito, costituito dalle particelle contigue nn. 321, 654, 655, 656, 657, 658, 659, 660, 661, 662, 663, 664, 665, 667, 668, 669, 670 di cui al foglio 84 del catasto terreni del comune di Santeramo in Colle (BA), originariamente individuate nei titoli abilitativi (DIA prot. nn. 18779, 18780, 4067 e 4068) presentati al SE;

ii) le particelle catastali – anch’esse contigue – ove oggi insistono gli impianti sono state create mediante il frazionamento delle predette particelle contigue;

iii) sussiste un collegamento societario tra GO NE ed OB IA –responsabili degli impianti-poiché in data 30 dicembre 2014 è stato disposto il trasferimento del 61% delle quote sociali della OB in favore della GO NE e già dal 4 luglio 2008, ossia in data antecedente sia all’entrata in esercizio che alla comunicazione di entrata in esercizio, OB controllava, in qualità di socio di maggioranza, il 40% delle quote della GO NE; al contempo, OB era nella proprietà (fino al 2013) di IL NZ (48%), Di AN OL (43%) e di GO NE (9%).

28. Le circostanze di fatto sopra indicate non sono state smentite dalla ricorrente, la quale si limita a richiamare la mera contiguità degli impianti, l’autonomia dei punti di connessione (per l’irrilevanza dell’autonomia dei POD o punti di connessione, a fronte di plurimi indici di unicità sostanziale, cfr. sent. 6903/2023 cit., nello stesso senso, ex multis, sez. II, 18.01.2023 n. 640; id. 12.04.2022, n. 2743) e l’autorizzazione da parte del SE al trasferimento della titolarità del singolo impianto, secondo quella visione atomistica e frazionata già sopra disattesa.

29. La valenza elusiva dell’iniziativa imprenditoriale è confermata, peraltro, sia dagli estratti delle mappe catastali ante e post frazionamento che dall’ortofoto del sito, entrambe agli atti del fascicolo di primo grado: quest’ultima, in particolare, fornisce un immediato riscontro visivo a quanto accertato dal gestore in ordine all’unicità sostanziale dell’impianto.

30. Quanto alla sentenza della Cassazione penale n. 34511 del 2021, prodotta dall’appellante e richiamata anche in memoria di replica, va esclusa l’applicabilità dei principi ivi sanciti alla fattispecie per cui è causa per la diversità dell’oggetto di giudizio (sussistenza dei presupposti per l’applicazione della misura cautelare in ordine al delitto di truffa aggravata) e della vicenda concreta (dieci parchi fotovoltaici insistenti su aree geografiche nettamente separate e riconducibili a società diverse “ accomunate dal solo fatto di operare nel settore delle energie rinnovabili ”: punto 3 della sentenza).

31. Da quanto appena osservato discende che: a) non è veritiera la dichiarazione resa dall’appellante in qualità di cessionaria dell’impianto “di non aver presentato, entro la medesima scadenza di cui all’art. 7, comma 1 del D.M. 28 luglio 2005, altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate ” e di “ non aver acquisito o di non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri soggetti responsabili che siano stati ammessi ai benefici dell’incentivazione – ai sensi del D.M. 28 luglio 2005 e successive modiche e integrazioni – a seguito di domande di ammissione presentate nel medesimo trimestre e per impianti da costruire nel medesimo sito oggetto del presente trasferimento di titolarità ”; b) l’appellante aveva l’obbligo di prestare, a pena di inammissibilità della domanda, la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 7 , commi 9 e 10, d.m. 28 luglio 2005.

32. Merita, quindi, conferma quanto statuito dal giudice di primo grado in ordine alla sussistenza dell’artato frazionamento che rende di per sé legittimo il provvedimento di decadenza gravato

33. Per tali ragioni anche il secondo motivo deve essere respinto, con conseguente reiezione integrale dell’appello.

34. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore del SE delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre a spese generali e accessori di legge, da distrarsi a favore dei difensori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO