Pubblicato il 23/05/2025

N. 04538/2025REG.PROV.COLL.

N. 09016/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9016 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e udito l’avvocato Antonio Lamarte su delega scritta dell'avvocato Giuseppe Sartorio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’appellante impugna, chiedendone la riforma, la sentenza di cui in epigrafe con cui il TAR della Campania ha respinto (condannandola al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 1.500,00 oltre accessori di legge) il suo ricorso per l'annullamento dell’ordinanza prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, del Dirigente della Direzione V del Comune di Pozzuoli, notificata il successivo -OMISSIS- con la quale le veniva ingiunto il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 20.000,00 ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

In particolare, la sanzione era stata irrogata a seguito dell’accertamento dell’inottemperanza alla precedente ordinanza comunale prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, recante l’ordine di demolizione delle opere edilizie eseguite in difetto di permesso di costruire in zona soggetta a vincolo paesaggistico, nel termine di novanta giorni dalla notifica (in particolare, entro il previsto termine la ricorrente avrebbe dovuto demolire l’ambiente chiuso destinato a cucina realizzato attraverso la trasformazione di un preesistente terrazzino, anch’esso abusivo).

A sostegno del ricorso aveva denunciato svariate violazioni di legge e plurime figure sintomatiche di eccesso di potere.

L’amministrazione comunale si era costituita in giudizio rimarcando la natura vincolata del provvedimento gravato.

2.- L’adito TAR della Campania ha respinto il ricorso ritenendo infondate tutte le censure proposte, e cioè: (i) quella con cui si affermava la impossibilità di ottemperare all’ordine di demolizione impartito posto che il manufatto era già stato antecedentemente sottoposto a sequestro penale (in particolare, il sequestro penale era stato disposto dal GIP del Tribunale di Napoli in data -OMISSIS-, mentre l’ordinanza ingiunzione è stata adottata in data -OMISSIS-); (ii) quella con cui si contestava la mancanza del formale avvertimento che, in difetto di demolizione, sarebbe stata applicata la sanzione pecuniaria di € 20.000,00 ai sensi dell’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001, introdotto dall’art. 17, comma 1, lett. q-bis della L. n. 164/2014; (iii) quella con cui ci si doleva del difetto di istruttoria e di motivazione con riferimento alla congruità della misura sanzionatoria a fronte dell'affidamento venutosi a creare in capo alla ricorrente in ragione del lungo tempo trascorso dalla realizzazione del piccolo manufatto.

3.- L’appello lamenta la erroneità della sentenza sia con riferimento al rigetto della censura avente ad oggetto la non eseguibilità dell’ordine demolitorio, posto che si era dimostrato in via documentale come le opere oggetto di provvedimento repressivo fossero già state attinte da precedente decreto di sequestro adottato dall’autorità giudiziaria penale (primo motivo di appello); sia, inoltre, in relazione al rigetto delle censure afferenti alla violazione della normativa di cui all’art. 31, d.P.R. n. 380/2001: nello specifico, sia sotto il profilo della possibilità per il Comune di Pozzuoli di ingiungere la sanzione pecuniaria senza avere prima formalizzato il provvedimento di accertamento di inottemperanza all’ingiunzione, non essendo quest’ultimo surrogabile con il mero verbale di inottemperanza redatto dalla Polizia Municipale, sia sotto quello della mancanza di motivazione sulla congruità della sanzione irrogata rispetto al tempo trascorso e all’affidamento ingenerato (secondo motivo di appello).

4.- Insiste il Comune di Pozzuoli sulla legittimità del proprio operato.

5.- Alla udienza pubblica del 29 aprile 2015 la causa è passata in decisione sulla previa discussione della parte appellata presente.

6.- L’appello è fondato.

7.- È in particolare fondato il primo motivo concernente le conseguenze del sequestro penale rispetto all’accertamento dell’inottemperanza e alla irrogazione della sanzione pecuniaria.

In fatto, è importante sottolineare che il sequestro penale era stato disposto dal GIP del Tribunale di Napoli in data -OMISSIS-, ossia antecedentemente rispetto alla adozione della ordinanza ingiunzione, avvenuta solo in data -OMISSIS-.

Sul piano normativo, l'art. 31, d.P.R. n. 380/2001 prevede che, in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione entro 90 giorni dalla notifica, l'immobile abusivo e l'area di sedime vengono acquisiti di diritto al patrimonio comunale.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 2023, ha chiarito che l'inottemperanza costituisce un illecito amministrativo omissivo " propter rem ", distinto dall'illecito originario della realizzazione dell'opera abusiva. Inoltre, che l'inottemperanza comporta una novazione oggettiva dell'obbligo: una volta cioè acquisito il bene al patrimonio comunale, il responsabile non può più demolire l'opera, ma è tenuto a rimborsare le spese sostenute dall'amministrazione per la demolizione d'ufficio.

È tuttora oggetto di discussione, invece, la questione concernente la rilevanza del sequestro penale rispetto alla validità o alla efficacia della ordinanza amministrativa che irroga la sanzione pecuniaria ai sensi del comma 4 del citato art. 31, d.P.R. n. 380/2001.

L'ordinanza di demolizione è difatti un provvedimento amministrativo che impone al proprietario o al responsabile di un abuso edilizio di rimuovere l'opera realizzata illegalmente. La presenza di un sequestro penale sull'immobile, disposto dall'autorità giudiziaria per impedire l'aggravamento delle conseguenze del reato o la commissione di nuovi reati, può influire sull'esecuzione dell'ordinanza.

In sostanza, sul tema si sono sviluppati tre diversi orientamenti:

a) secondo un primo orientamento, l’ordinanza di demolizione emessa su un immobile già oggetto di sequestro penale è nulla ai sensi dell’art. 21- septies l. 241/1990 in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c., poiché impone al destinatario un obbligo giuridicamente impossibile da eseguire: non potendo l'inottemperanza essere sanzionata, non è di conseguenza irrogabile la sanzione amministrativa pecuniaria per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.

Nel caso in cui, invece, l’ordinanza di demolizione venisse emanata (in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse già sequestrato, ma lo divenisse successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione, la conseguenza giuridica non è la nullità, bensì la inefficacia (v. Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 maggio 2017, n. 2337, che richiama C.G.A.R.S. Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n. 62/2013, in tema di distinzione tra nullità come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico e inefficacia allorché tali elementi essenziali, originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo).

b) Secondo l’orientamento opposto, invece, a lungo prevalente sia nella giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 283), sia in quella penale (Cass. pen., Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9186), la pendenza di un sequestro penale rappresenta un fatto del tutto irrilevante ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori. Argomentando difatti dalla non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, l’indirizzo in esame giunge alla conclusione di porre a carico del destinatario dell’ordine l'onere di richiedere al giudice penale il dissequestro per poter ottemperare all'ordine medesimo. In caso contrario, l'inottemperanza può comportare l'acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale e la irrogazione della sanzione pecuniaria. In quest’ottica, esattamente contraria al primo indirizzo esaminato, il sequestro penale non assume alcuna rilevanza rispetto al procedimento amministrativo, in quanto l’autore dell’abuso, quale destinatario dell’ordine di demolizione, avrebbe sempre la possibilità di conformarvisi richiedendo il dissequestro all’autorità giudiziaria competente (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 283; Id, sez. IV, 23 gennaio 2012, n. 282).

c) Vi è infine un terzo orientamento, intermedio.

Per questo indirizzo, l'ordinanza di demolizione è valida, ma la sua esecutività è sospesa fino al dissequestro dell'immobile.

In altre parole, il termine per ottemperare decorre solo dopo la rimozione del vincolo penale, comportandone il differimento dal momento in cui il bene risulta dissequestrato.

L'inottemperanza può quindi essere contestata solo se il destinatario dell'ordinanza non ha adempiuto all'obbligo di demolizione entro 90 giorni dal dissequestro dell'immobile (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2024, n. 638, e la giurisprudenza ivi richiamata; Sez. VII, 20 giugno 2024, n. 5504; Sez. VI, 10 luglio 2024, n. 6157; Id., 23 marzo 2022, n. 2122; 2 ottobre 2019, n. 6592; 20 luglio 2018, n. 4418).

8.- Il Collegio aderisce a quest’ultimo indirizzo in quanto lo stesso rappresenta un ragionevole punto di equilibrio fra l’interesse pubblico alla tutela del territorio e quello privato alla difesa in giudizio, sia amministrativa sia penale, oltre a offrire una convincente risposta alle critiche mosse al secondo orientamento, eccessivamente incentrato sul principio della totale irrilevanza del sequestro penale, senza tuttavia cadere nell’eccesso opposto propugnato dal primo orientamento (nullità radicale o totale inefficacia dell’atto amministrativo), e cioè che: i) si imporrebbe al responsabile dell’abuso un obbligo di presentare l’istanza di dissequestro che non è previsto dalla legge; ii) si pregiudicherebbe il suo diritto, costituzionalmente garantito, alla difesa nel procedimento penale, che potrebbe avere seguito, del tutto legittimamente, una strategia incompatibile con l’istanza stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 novembre 2024, n. 8720, richiamando Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2337).

In definitiva, alla luce di tali considerazioni, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso e va annullato il provvedimento con cui è stata dichiarata la inottemperanza all’ordine di demolizione e irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria.

9.- Dall’accoglimento del primo motivo di appello deriva l’assorbimento del secondo, posto che, avendo ottenuto l’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente non potrebbe ottenere alcuna altra maggiore utilità.

10.- In fase di riedizione del potere, sarà cura dell’Amministrazione procedente di verificare se il bene sia ancora assoggettato a sequestro penale prima di procedere a nuova contestazione di inottemperanza all’ordine di demolizione e applicazione di sanzione amministrativa pecuniaria.

Nel silenzio della norma, deve difatti ritenersi ragionevole porre a carico dell’Amministrazione una siffatta verifica, stante la anteriorità del disposto sequestro penale (dal GIP del Tribunale di Napoli in data -OMISSIS-) rispetto alla ordinanza ingiunzione adottata solo in data -OMISSIS-: conoscendo la anteriorità del sequestro penale, l’Amministrazione era infatti nelle condizioni di prevedere una specifica regolamentazione per la esecuzione dei propri provvedimenti.

11.- Le spese del doppio grado del giudizio sono interamente compensate tra le parti attesa la difformità degli orientamenti seguiti dalla giurisprudenza amministrativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e in riforma della sentenza impugnata annulla il provvedimento con cui è stata dichiarata la inottemperanza all’ordine di demolizione e irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la odierna parte appellante, originaria ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.