Pubblicato il 15/09/2025

N. 07323/2025REG.PROV.COLL.

N. 01964/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1964 del 2025, proposto nella procedura codice CIG -OMISSIS- da -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eutimio Monaco, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Sistina 121;
Provincia di Caserta, non costituita in giudizio;

nei confronti

della società -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli n. 60;
e della società -OMISSIS- s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza T.a.r. Campania, sede di Napoli, Sez. VIII, 3 febbraio 2025 n.-OMISSIS-, che ha respinto il ricorso n. -OMISSIS- R.G. (integrato da motivi aggiunti) proposto per l’annullamento dei seguenti atti relativi alla procedura aperta codice CIG -OMISSIS- indetta con bando pubblicato il 29 giugno 2023 per affidare per la durata di cinque anni il servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti urbani nel Comune di -OMISSIS-:

(ricorso principale e I motivi aggiunti, depositati il giorno 13 maggio 2024)

a) della nota 25 marzo 2024, prot. n. imprecisato, con la quale il Comune di -OMISSIS-, Area lavori pubblici e manutenzione del patrimonio, ha aggiudicato la procedura al raggruppamento temporaneo di imprese -OMISSIS- s.r.l. - -OMISSIS- s.r.l.;

b) di tutti i verbali di gara;

c) di tutti gli atti costituenti la lex specialis , compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, il piano industriale e tutti i chiarimenti diffusi dalla stazione appaltante;

(II motivi aggiunti, depositati il giorno 8 luglio 2024)

d) del provvedimento 24 maggio 2024 n. 402, di aggiudicazione definitiva e degli atti presupposti;

e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato

nonché per la condanna

del Comune al risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società -OMISSIS- s.r.l. e del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2025 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

1. La società -OMISSIS- s.r.l. ha impugnato la sentenza n. -OMISSIS-, con la quale il T.a.r. Campania, Sez. VIII, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio proposto dalla predetta società con riguardo alla procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di -OMISSIS- per la mancata esclusione del RTI -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l. e per l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura di gara al predetto raggruppamento; è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- s.r.l.

2. La società -OMISSIS- s.r.l. premette quanto segue.

2.1. Con bando pubblicato il 29 giugno 2023, il Comune di -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta a rilevanza comunitaria per l’affidamento del “ Servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di -OMISSIS- per anni cinque ”; l’importo complessivo dell’appalto era pari a € 5.041.087,74, al netto di IVA, di cui € 36.257,07 per oneri sulla sicurezza non soggetti al ribasso.

2.2. La procedura di scelta del contraente, espletata con modalità telematica, si è svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

2.3. All’esito delle operazioni di gara, è risultato migliore offerente il raggruppamento temporaneo di imprese -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l. (di seguito, nella presente decisione anche raggruppamento aggiudicatario), mentre la società -OMISSIS- s.r.l. (di seguito, nella presente decisione anche solo “-OMISSIS-”), odierna appellante, si è collocata in seconda posizione.

Il R.u.p. ha approvato gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara in favore del predetto raggruppamento di imprese.

2.4. In attesa del riscontro ad una istanza di accesso documentale, la società -OMISSIS- ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania avverso la nota del 25 marzo 2024, con la quale la Commissione di gara ha proposto l’aggiudicazione della gara in favore del raggruppamento temporaneo di imprese -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l., sostenendo che il predetto raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara:

a) per carenza originaria del requisito tecnico professionale di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (A.N.G.A.) per la sottocategoria D7;

b) per la sopravvenuta perdita dei requisiti speciali in capo alla mandataria, a seguito dell’intervenuto trasferimento del ramo d’azienda dall’ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. in favore di -OMISSIS- s.r.l.;

c) per non aver offerto, in sede di gara, la prova di quella cesura necessaria a evitare che le vicende negative occorse alla società -OMISSIS- s.r.l. (impresa concedente il ramo d’azienda alla mandante -OMISSIS- s.r.l.) non si fossero riverberate in capo all’affittuaria.

2.5. Avuto accesso alla documentazione richiesta, la società -OMISSIS- s.r.l. ha proposto ricorso per motivi aggiunti, deducendo quanto segue:

a) con il primo motivo aggiunto, ha censurato l’operato della stazione appaltante per aver pretermesso ogni valutazione in ordine alla rilevanza di precedenti negativi a carico della mandante -OMISSIS- s.r.l. e della ausiliaria -OMISSIS- s.r.l.;

b) con il secondo motivo aggiunto, ha contestato la mancanza in capo alla mandataria del raggruppamento aggiudicatario del requisito di capacità economico-finanziaria, di cui all’art. 7.1. del disciplinare di gara, essendo stato riscontrato che i bilanci 2020 e 2021 della mandataria erano in perdita e, dunque, non consentivano la sua partecipazione alla gara;

c) con il terzo e quarto motivo aggiunto, infine, la società -OMISSIS- ha censurato la violazione e la falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016, in quanto la mandante -OMISSIS- s.r.l. avrebbe reso una dichiarazione reticente in ordine alla sua asserita condizione di regolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

2.6. Nel giudizio di primo grado il raggruppamento di imprese aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, contestando il bando se interpretato nel senso, fatto proprio dalla ricorrente:

(i) di richiedere l’obbligatorio possesso anche della iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, per la sottocategoria D7,

(ii) nonché di prevedere tra i requisiti di capacità economica e finanziaria, il possesso del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi finanziari.

2.7. Con determinazione del Responsabile del Servizio Area Ambiente e Tutela del Territorio del Comune di -OMISSIS- n. 402 del 24 maggio 2024 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio in questione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato dalla società -OMISSIS- con un secondo ricorso per motivi aggiunti, nel quale sono state sostanzialmente riproposte le medesime censure articolate con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

2.8. Con sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. Campania ha respinto tutte le censure formulate dalla società -OMISSIS- con il ricorso introduttivo e con i ricorsi per motivi aggiunti e, conseguentemente, ha dichiarato l’improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- s.r.l.

Il giudice di primo grado ha condannato la società -OMISSIS- anche al pagamento delle spese di giudizio.

3. Tanto premesso, la società appellante ha contestato la sentenza impugnata con cinque articolati motivi.

3.1. Con il primo motivo, deduce error in judicando in relazione al secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dell’art. 7.1. del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta.

Contesta il capo della sentenza appellata (VI.2) con il quale è stata rigettata la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti, relativa alla dedotta mancanza in capo alla mandataria del RTI aggiudicatario (-OMISSIS- s.r.l.) del requisito di capacità economico - finanziaria, di cui all’art. 7.1. del disciplinare di gara, per aver presentato i bilanci 2020 e 2021 in perdita.

Il giudice di primo grado ha respinto la censura, richiamandosi ad una interpretazione estensiva delle norme e al principio di massima partecipazione alle gare.

L’appellante contesta le conclusioni del giudice di primo grado, richiamando i principi di interpretazione letterale e sistematica dei bandi di gara.

A suo giudizio, il raggruppamento temporaneo di imprese -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancanza del predetto requisito.

3.2. Con il secondo motivo di gravame, -OMISSIS- s.r.l. deduce error in judicando in relazione al primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio: violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara; mancato possesso del requisito di capacità tecnico – professionale in capo al R.T.I. -OMISSIS-; eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria, erronea presupposizione, travisamento, illogicità.

La società -OMISSIS- contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il T.a.r. Campania ha disatteso le censure formulate nel primo motivo di ricorso, circa la carenza in capo al R.T.I. aggiudicatario dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

In particolare, la società -OMISSIS- aveva rilevato che entrambe le società del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario erano prive del requisito tecnico professionale di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali per la sottocategoria D7 (“ attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua ”), come richiesto (a suo giudizio) dal disciplinare di gara.

Il giudice di primo grado non avrebbe correttamente interpretato l’art. 7 del disciplinare di gara.

Dal certificato prodotto in gara dall’RTI aggiudicatario si evincerebbe che la mandante dispone(va) dell’iscrizione alla Categoria 1, Classe D e di tutte le Sottocategorie D, fatta eccezione per la D7, esclusa espressamente dal certificato di iscrizione, nel quale è detto espressamente che l’impresa “ non può esercitare l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e laculi e sulle rive dei corsi d’acqua ”; anche la mandataria (-OMISSIS- s.r.l.) non sarebbe stata in possesso dell’iscrizione all’A.N.G.A. per la sottocategoria D7.

3.3. Con il terzo motivo di gravame, la società -OMISSIS- deduce error in judicando sul secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio: violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara; perdita dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale in corso di gara; violazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016; difetto di istruttoria; perplessità.

La sentenza impugnata sarebbe erronea nella parte in cui il giudice di primo grado ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stato sostenuto che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la sopravvenuta perdita dei requisiti speciali in capo alla mandataria (-OMISSIS- s.r.l.), a seguito dell’intervenuto trasferimento del ramo d’azienda (comprensivo dei requisiti prestati a -OMISSIS- s.r.l. per la gara in questione) dall’ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. in favore di -OMISSIS- s.r.l.

Contesta le conclusioni del giudice di primo grado che nel respingere la censura ha rilevato che “… che la cessione è avvenuta in favore della -OMISSIS- che è mandante del RTI aggiudicatario, ma il contratto di fitto di ramo di azienda, versato in atti, prevede espressamente che il cessionario, nella fattispecie la -OMISSIS- subentri nei contratti di affitto stipulati”; - “Non si vede quindi quale possa essere la soluzione di continuità, atteso che il subentro della mandante nell’avvalimento, integra i requisiti sia di quest’ultima che della stessa mandataria al momento del perfezionamento del contratto senza interruzioni quindi nel possesso dei requisiti permanendo l’efficacia dell’originario contratto di avvalimento ”.

Né la controinteressata né la stazione appaltante avrebbero prodotto il contratto di affitto di ramo d’azienda, né la lacuna documentale potrebbe ritenersi essere stata colmata con il documento (doc. 7 depositato nel giudizio di primo grado in data 20 maggio 2024) depositato da -OMISSIS- s.r.l. e richiamato dal giudice di primo grado, trattandosi di un mero stralcio di un contratto privo di ogni elemento utile a confermarne l’autenticità, mancando, tra l’altro, del numero di repertorio e del numero di raccolta dell’atto, della indicazione della data nonché delle sottoscrizioni dei legali rappresentanti.

3.4. Con il quarto motivo di gravame, la società -OMISSIS- deduce error in judicando con riferimento al terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2026; difetto di motivazione e di istruttoria.

Con riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e dei secondi motivi aggiunti, il giudice di primo grado si sarebbe limitato a ritenere non sussistente una presunzione di continuità aziendale tra le imprese coinvolte nell’affitto del ramo di azienda, senza tuttavia sottoporre ad un sindacato pieno le censure dedotte da -OMISSIS- nel ricorso di primo grado.

In particolare, la società -OMISSIS- aveva sostenuto che il RTI -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l., avrebbe dovuto essere escluso dalla gara a seguito delle dichiarazioni integrative, acquisite dalla stazione appaltante in corso di gara, che attestavano a carico della -OMISSIS- s.r.l., impresa concedente il ramo d’azienda alla mandante -OMISSIS- (affittuaria), la presenza di precedenti negativi.

3.5. Con il quinto motivo di gravame, la società -OMISSIS- s.r.l. deduce error in judicando : erroneità della sentenza appellata per violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2026; violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e par condicio ; erroneità dei presupposti; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e illogicità delle statuizioni della sentenza appellata.

La società -OMISSIS- censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado ha disatteso le censure avverso il provvedimento impugnato riguardanti il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorso il Comune di -OMISSIS-, con riguardo alla mancata valutazione dei gravi precedenti negativi a carico della -OMISSIS- (mandante del raggruppamento aggiudicatario) e della ausiliaria -OMISSIS- s.r.l.

L’amministrazione comunale si sarebbe limitata a recepire acriticamente quanto rappresentato nella relazione informativa, senza compiere alcun approfondimento istruttorio in merito.

4. Oltre all’annullamento degli atti impugnati, la società -OMISSIS- ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto rep. n. 10/2024 stipulato dal RTI -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l. e il Comune di -OMISSIS- e ha formulato istanza di subentro nel rapporto contrattuale.

5. Si è costituita in giudizio la società -OMISSIS- s.r.l. proponendo appello incidentale e chiedendo la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui il ricorso incidentale proposto nel giudizio di primo grado è stato dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse.

Secondo la prospettazione difensiva dell’appellante incidentale, il giudice di primo grado avrebbe dovuto esaminare per primo il ricorso incidentale, atteso che esso è di tipo c.d. “escludente” (ossia, è diretto a comportare l’esclusione dalla gara della società ricorrente in primo grado, odierna appellante).

In particolare, ripropone nell’appello incidentale le censure formulate nel giudizio di primo grado.

5.1 Con il primo motivo deduce: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 80 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere sotto in concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Evidenzia che la società -OMISSIS- ha acquisito in data 24 gennaio 2022 un ramo d’azienda dalla curatela fallimentare della -OMISSIS- s.r.l., dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Benevento, 17 giugno 2020 n. 22.

La società -OMISSIS- si è giovata, ai fini della partecipazione alla gara, del requisito di capacità tecnico - organizzativa maturato dalla dante causa fallita (-OMISSIS- s.r.l.).

Il par. 7.2, lett. a), del disciplinare di gara richiedeva al concorrente di “ aver gestito direttamente nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (2019 – 2020 – 2021) servizi di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, con il sistema del “porta a porta” e, attività di spazzamento manuale e meccanizzato e, che nel suddetto triennio, l’impresa abbia raggiunto l’obiettivo minimo, calcolato distintamente per ciascun anno solare, almeno del 65% (sessantacinque percento) di Raccolta Differenziata, determinato secondo criteri e/o metodologie riconosciute ed ufficiali, per un comune con una popolazione servita non inferiore a quella del comune di -OMISSIS-, ovvero 7.000 abitanti ”.

Ai fini della comprova di tale requisito, la società -OMISSIS- ha fatto valere i servizi analoghi svolti dalla dante causa (società -OMISSIS- s.r.l.) nei Comuni di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

Richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il contratto di cessione o di affitto di azienda comporta l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi (artt. 2558- 2562 c.c.).

Evidenzia che, in base al principio generale “ ubi commoda, ibi MO ”, non si trasmettono solo i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale necessari per partecipare alla procedura di affidamento, ma anche le carenze, come la già evidenziata circostanza del fallimento della dante causa -OMISSIS- s.r.l.

5.2. Con il secondo motivo, l’appellante incidentale deduce: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 7.2., lett. a), del disciplinare di gara; eccesso di potere sotto diversi profili (sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto).

La società -OMISSIS- andava altresì esclusa dalla gara, in quanto priva del requisito di capacità tecnica e professionale, di cui all’art. 7.2, lett. a), del disciplinare di gara, che richiedeva che il concorrente comprovasse di avere svolto un servizio “di punta” analogo a favore di un Comune di almeno 7.000 abitanti e di avere conseguito l’obiettivo di raccolta differenziata pari al 65% per ciascuna annualità del triennio di riferimento (“ calcolato distintamente per ciascun anno solare ”).

Per soddisfare tale requisito, la società -OMISSIS- avrebbe “ speso ” i servizi analoghi svolti dalla dante causa -OMISSIS- s.r.l. presso i Comuni di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

I servizi indicati non sarebbero conformi a quanto richiesto.

Quanto al Comune di -OMISSIS-, come riportato nello stesso certificato di regolare esecuzione, la popolazione ammonterebbe “a circa 5.500 abitanti”, al di sotto quindi del minimo richiesto dal disciplinare di gara (7.000 unità).

Con riguardo al Comune di -OMISSIS-, nel certificato rilasciato dal predetto Comune viene riportato che “ il servizio si sviluppa con il metodo “porta a porta” …. metodo che ha consentito il raggiungimento di una percentuale differenziata del 65% ”; a giudizio dell’appellante incidentale, il predetto certificato si limiterebbe ad accertare che “ è stata raggiunta ” (e così effettivamente è stato, quantomeno nel 2022) la percentuale di raccolta pari al 65%, ma non che essa sia stata conseguita per ciascuna annualità del triennio di riferimento.

5.3. Con il terzo motivo, l’appellante incidentale deduce: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, art. 83 d.lgs. n. 50/2026; eccesso di potere sotto diversi profili (sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Con riguardo al requisito relativo alla “ presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi approvati al fine di verificare che non si siano rilevate perdite di esercizio nei bilanci presentati nell’ultimo triennio ”, l’appellante incidentale evidenzia che, ove si aderisse all’interpretazione fatta propria dalla -OMISSIS-, il requisito in questione risulterebbe irragionevole e sproporzionato e, quindi, illegittimo per violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, alla cui stregua i requisiti di capacità economico - finanziaria devono essere “ attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione ”.

Di qui l’illegittimità della clausola del bando di gara, ove interpretata nel senso fatto proprio dalla -OMISSIS- s.r.l.

5.4. Con il quarto motivo, l’appellante incidentale deduce: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 7.2., lett. a), del disciplinare di gara; eccesso di potere sotto diversi profili (sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto).

Con riguardo al requisito di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, per la sottocategoria D7 (attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua), asseritamente richiesta dal disciplinare di gara, l’appellante incidentale evidenzia che l’art. 7 del disciplinare di gara (relativo ai requisiti di idoneità professionale) non richiedeva il possesso, tantomeno a pena di esclusione, dell’iscrizione all’A.N.G.A. per la sottocategoria D7, limitandosi la prescrizione concorsuale a richiedere al concorrente il possesso delle sole sotto-categorie “ Attività di spazzamento meccanico ” e “ Attività di gestione dei centri di raccolta ”.

Il disciplinare di gara non avrebbe potuto richiedere (nemmeno implicitamente) un requisito di questo tipo per la semplice ragione che nel Comune di -OMISSIS- non sono presenti spiagge e/o corsi d’acqua affidati alla gestione del Comune.

L’unico corso d’acqua che attraversa il Comune di -OMISSIS- è il fiume Volturno, la cura dei cui argini è di esclusiva competenza dell’Autorità di bacino Distrettuale dell’Appennino meridionale e del Consorzio generale di bonifica del bacino inferiore del Volturno, per effetto dell’art. 33, comma 2, della l.r. n. 4/2003.

Coerentemente con ciò, né nel disciplinare di gara né, tantomeno, nel Capitolato viene menzionata l’attività di raccolta dei rifiuti abbandonati e/o la pulizia degli argini del fiume.

Nella denegata ipotesi in cui il giudice adito dovesse ritenere che il disciplinare di gara sia da interpretarsi (pur in assenza di qualsivoglia indice testuale) nel senso di richiedere l’obbligatorio possesso anche della iscrizione all’A.N.G.A. per la sottocategoria D7, tale prescrizione sarebbe illegittima in del tutto quanto sproporzionata e irragionevole.

6. Nella memoria depositata in data 25 marzo 2025, la società -OMISSIS- ha contestato le censure formulate nell’atto di appello incidentale, evidenziando quanto segue:

6.1. Con riguardo al primo motivo dell’appello incidentale, la società -OMISSIS- è pervenuta all’affitto del complesso aziendale della società fallita -OMISSIS- s.r.l., ai sensi dell’art. 104 l.f., a seguito di regolare partecipazione e successiva aggiudicazione di una procedura competitiva, indetta ai sensi dell’art. 107 l.f., il che escluderebbe in radice la continuità tra le due gestioni.

6.2. Con riguardo al secondo motivo dell’appello incidentale (mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 7.2 lett. a), del disciplinare di gara), ha eccepito l’inammissibilità ( rectius , irricevibilità della censura), in quanto fatta valere in sede di motivi aggiunti, mentre avrebbe potuto essere fatta valere nel ricorso incidentale; ha contestato anche nel merito la fondatezza della censura.

6.3. Ha contestato nel merito il terzo e il quarto motivo dell’appello incidentale, richiamandosi alla discrezionalità della stazione appaltante.

7. Alla camera di consiglio del 27 marzo 2025, fissata per la delibazione della istanza cautelare, la società -OMISSIS- ha dichiarato di rinunciare alla predetta istanza.

8. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, contestando la fondatezza sia dell’appello principale che dell’appello incidentale.

9. Con memorie e repliche le parti costituite hanno ribadito sostanzialmente le rispettive tesi.

10. Con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-, la Sezione ha disposto la esecuzione di alcuni adempimenti istruttori, “ ordinando al Raggruppamento aggiudicatario (R.T.I. -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS- s.r.l.) la produzione in giudizio (in forma integrale o eventualmente con l’oscuramento delle sole parti per le quali sussistano reali e giustificate ragioni di riservatezza) del contratto di affitto di ramo d’azienda intervenuto tra la società -OMISSIS- s.r.l. e la società -OMISSIS- s.r.l. (del predetto contratto è stato prodotto nel giudizio di primo grado, in data 20 maggio 2024, solo uno stralcio, che non consente al Collegio di verificare la fondatezza del terzo motivo formulato nell’appello principale) ”.

11. In data 23 maggio 2025, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria sopra richiamata, la società -OMISSIS- s.r.l. ha depositato in giudizio il contratto di affitto di ramo d’azienda intervenuto tra la società -OMISSIS- s.r.l. e la società -OMISSIS- s.r.l.

12. Nella memoria depositata in data 1 luglio 2025, la società -OMISSIS- s.r.l. ha evidenziato la infondatezza del terzo motivo di appello principale, facendo rilevare che “ …a pagina 9 del suddetto contratto (art. 3 “Corrispettivo”) si legge testualmente che “[…] Il concessionario subentra nei contratti di avvalimento stipulati dal concedente […] ”; ha chiesto quindi l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

13. Nella memoria depositata in data 1° luglio 2025, la società -OMISSIS- ha contestato che l’esecuzione dell’adempimento istruttorio effettuato dalla società -OMISSIS- s.r.l. consenta di superare le censure dedotte dalla predetta società, in quanto il contratto di affitto di ramo d’azienda è stato prodotto senza gli allegati; inoltre della stipula del contratto di affitto, il Comune di -OMISSIS- non sarebbe stato informato con mezzi idonei.

14. Con memoria depositata in data 2 luglio 2025, il Comune di -OMISSIS-, richiamate le risultanze istruttorie acquisite a seguito della ordinanza collegiale sopra richiamata, ha insistito per il rigetto sia dell’appello principale che dell’appello incidentale.

15. Con memorie di replica depositate in data 4 luglio 2025 la società -OMISSIS- s.r.l. e la società -OMISSIS- s.r.l. hanno sostanzialmente ribadito le rispettive posizioni difensive.

16. All’udienza pubblica del 17 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

17. In linea preliminare, ritiene il Collegio di dover dare continuità all’orientamento giurisprudenziale fatto proprio da questa Sezione, secondo il quale l’accoglimento del gravame incidentale (escludente) non determina l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale (con la conseguenza che il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto in passato dalla prevalente giurisprudenza e che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale); in altri termini, l’ ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2020 n. 6151; 10 luglio 2020 n. 4431).

Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità ( rectius : sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2020 n. 6151; in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 3 marzo 2022 n. 1536).

Conseguentemente, è necessario esaminare prioritariamente l’appello principale.

18. Nel merito, l’appello principale è infondato.

18.1. Con il primo motivo, la società -OMISSIS- sostiene che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, per insussistenza del requisito di capacità economico - finanziaria, di cui all’art. 7.1. del disciplinare di gara, per aver presentato i bilanci 2020 e 2021 in perdita.

Il giudice di primo grado ha respinto la censura, evidenziando che l’affidabilità finanziaria andava valutata nel triennio e richiamandosi ad una interpretazione estensiva e al principio di massima partecipazione alle gare.

La censura è infondata, ma la motivazione della sentenza impugnata deve essere integrata.

Occorre premettere che, in relazione ai requisiti di capacità economico – finanziaria, il disciplinare di gara richiedeva un “ Fatturato globale minimo annuo (art. 83 comma 4) riferito a ciascuno degli ultimi n.3 esercizi finanziari disponibili di € 1.100.000,00 (annui) (unmilionecentomilaeuro) IVA esclusa. Tale requisito è richiesto al fine di garantire che il concorrente sia in grado di sostenere gli oneri derivanti dall’assunzione dell’appalto ”, prevendendo a tal fine: “ La presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi approvati al fine di verificare che non si siano rilevate perdite di esercizio nei bilanci presentati nell’ultimo triennio. Il requisito deve essere posseduto dall’impresa partecipante.

- In caso di raggruppamento temporaneo di imprese, il requisito deve essere posseduto da tutti i soggetti del raggruppamento; ….

Ove le informazioni sui fatturati non siano disponibili, per le imprese che abbiano iniziato l’attività da meno di tre anni, i requisiti di fatturato devono essere rapportati al periodo di attività. Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del Codice l’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze richieste può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante ”.

La mandataria del raggruppamento aggiudicatario (-OMISSIS- s.r.l.) ha presentato bilanci 2020 e 2021 in perdita; benché priva del requisito di capacità economico – finanziaria (lo dichiara essa stessa nelle premesse del contratto di avvalimento), la predetta società ha prodotto un contratto di avvalimento (stipulato in data 24 agosto 2023) con la società -OMISSIS- s.r.l. che possiede il predetto requisito (fatturato richiesto; bilanci in pareggio).

In materia di appalti pubblici è pacificamente ammesso il ricorso al c.d. “ avvalimento di garanzia ”, con il quale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di affrontare gli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto e consentendo all’impresa ausiliata di acquisire i requisiti di capacità economico – finanziaria di cui è sprovvista.

Le deduzioni dell’appellante principale si rivelano quindi prive di fondamento.

18.2. Con il secondo motivo di gravame, la società -OMISSIS- sostiene che il R.T.I. controinteressato sarebbe privo dei requisiti di capacità tecnico - professionale richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

In particolare, la società -OMISSIS- sostiene che entrambe le società del RTI -OMISSIS- siano prive del requisito tecnico professionale di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (“A.N.G.A.”) per la sottocategoria D7 (“ attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua ”), asseritamente richiesto dal disciplinare di gara.

La censura è infondata.

L’art. 7, lett. b), del disciplinare di gara richiedeva. tra i requisiti di idoneità, l’iscrizione all'Albo Gestori Ambientali di cui al d.lgs. 152/2006 e al d.m. 3 giugno 2014, n. 120 per le seguenti categorie e classi:

“ Categoria 1: raccolta e traporto rifiuti urbani e assimilati (art. 8, comma 1, lett. A), come convertito nella legge 22 novembre 2002, se il periodo non di emersione non è ancora incluso; Classe E, o classe superiore, comprendente anche tutte le sottocategorie: - Attività di spazzamento meccanizzato (allegato B Delibera n.8 del 12/09/2017); - Attività di gestione centri di raccolta (Delibera n. 2 del 20/07/2009);

Categoria 4, Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi, prodotti da terzi (art. 8, comma 1, lettera d) del D.M. 406/1998 - classe E – (Quantità annua complessivamente trattata superiore o uguale a 3.000 T. e inferiore a 6.000 T);

Categoria 5, Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, art. 8, comma 1, lettera e, del D.M. 406/1998, Classe F – (quantità annua complessivamente trattata inferiore a 3.000T.);… ”.

Orbene, da un lato, non si rinviene nel disciplinare di gara il riferimento espresso alla sottocategoria D7 (che, peraltro, non risulta pertinente con l’oggetto dell’appalto), dall’altro, la tesi della appellante non può essere ancorata al generico riferimento “ a tutte le sottocategorie ”, atteso che tale espressione deve essere rapportata a quelle di seguito indicate nel disciplinare di gara (“ Attività di spazzamento meccanizzato…Attività di gestione centri di raccolta ”) .

18.3. Con il terzo motivo di gravame, la società -OMISSIS- sostiene che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la sopravvenuta perdita dei requisiti speciali in capo alla mandataria (-OMISSIS- s.r.l.), a seguito dell’intervenuto trasferimento del ramo d’azienda (comprensivo dei requisiti prestati a -OMISSIS- per la gara controversa) dall’ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. in favore di -OMISSIS- s.r.l.

Contesta le conclusioni del giudice di primo grado che nel respingere la censura ha rilevato che “… che la cessione è avvenuta in favore della -OMISSIS- che è mandante del RTI aggiudicatario, ma il contratto di fitto di ramo di azienda, versato in atti, prevede espressamente che il cessionario, nella fattispecie la -OMISSIS- subentri nei contratti di affitto stipulati”; - “Non si vede quindi quale possa essere la soluzione di continuità, atteso che il subentro della mandante nell’avvalimento, integra i requisiti sia di quest’ultima che della stessa mandataria al momento del perfezionamento del contratto senza interruzioni quindi nel possesso dei requisiti permanendo l’efficacia dell’originario contratto di avvalimento ”.

Né la controinteressata né la stazione appaltante avrebbero prodotto il contratto di affitto di ramo d’azienda, né la lacuna documentale potrebbe ritenersi essere stata colmata con il documento (doc. 7 depositato nel giudizio di primo grado in data 20 maggio 2024) depositato da -OMISSIS- e richiamato dal giudice di primo grado, trattandosi di un mero stralcio di un contratto privo di ogni elemento utile a confermarne l’autenticità, mancando, tra l’altro, del numero di repertorio e del numero di raccolta dell’atto, della data nonché delle sottoscrizioni dei legali rappresentanti.

Alla luce degli approfondimenti istruttori disposti nel corso del giudizio, la censura non è meritevole di accoglimento; nel contratto di affitto di ramo di azienda viene espressamente precisato che “ Il concessionario subentra nei contratti di avvalimento stipulati dal concedente ”; non può quindi ritenersi che la società -OMISSIS- (ausiliata) abbia perduto il requisito fornito dalla impresa ausiliaria, in quanto -OMISSIS- (mandante del R.T.I.) è subentrata nel contratto di avvalimento.

Non è reputato dal Collegio giuridicamente dirimente ai fini della valutazione della fondatezza della censura la mancata produzione in giudizio degli allegati al contratto di affitto di ramo d’azienda.

18.4. Con il quarto motivo di gravame, la società -OMISSIS- sostiene che il giudice di primo grado si sarebbe limitato a ritenere non sussistente una presunzione di continuità aziendale tra le imprese coinvolte nell’affitto di ramo di azienda, senza tuttavia sottoporre ad un sindacato pieno le censure dedotte da -OMISSIS- nel ricorso di primo grado.

In particolare, -OMISSIS- aveva sostenuto che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara a seguito delle dichiarazioni integrative, acquisite dalla stazione appaltante in corso di gara, che attestavano a carico della -OMISSIS- s.r.l. (impresa concedente il ramo d’azienda alla mandante -OMISSIS- s.r.l.) la presenza di precedenti negativi ( ubi commoda ibi MO ).

Sarebbe mancata la dimostrazione della cesura delle vicende negative relative alla -OMISSIS- s.r.l. rispetto alla -OMISSIS- s.r.l.

Il giudice di primo grado ha respinto la censura, evidenziando che il contratto di affitto di ramo d’azienda non aveva comportato il trasferimento di risorse apicali aziendali, con la conseguenza che non era dimostrata la continuità tra le due gestioni societarie.

Il motivo è inammissibile, per genericità.

In linea generale, in base al principio cuius commoda, eius MO , l'affittuario di ramo d'azienda, come si avvale dei requisiti del cedente ai fini della partecipazione ad una procedura di gara, così risente delle sue eventuali responsabilità; tuttavia, le censure dedotte a riguardo dall’appellante principale sono generiche, facendo riferimento a gravi precedenti negativi di -OMISSIS- senza specificare in che cosa siano consistiti e in che misura si siano trasferiti a -OMISSIS-.

18.5. Con il quinto motivo di gravame, la società -OMISSIS- s.r.l. censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado ha disatteso le censure avverso il provvedimento impugnato riguardanti il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorso il Comune di -OMISSIS-, con riguardo alla mancata valutazione dei gravi precedenti negativi a carico della -OMISSIS-, mandante del raggruppamento aggiudicatario, e della ausiliaria -OMISSIS- s.r.l.

In particolare, la stazione appaltante non avrebbe tenuto in debita considerazione i gravi precedenti negativi relativi alla società -OMISSIS- s.r.l. che ha prodotto in gara una dichiarazione del RTI controinteressato da cui risultava “ (i) il rinvio a giudizio a carico del legale rappresentante della ditta e del direttore tecnico per il reato di cui all’art. 137 del d. lgs. n. 152/2006; (ii) una precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di -OMISSIS- disposta nei confronti delle ditte -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- per la rilevata causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m, del d.lgs. 50/2016 ”.

L’amministrazione comunale si sarebbe limitata a recepire acriticamente quanto rappresentato nella relazione informativa, senza compiere alcun approfondimento istruttorio in merito.

Il motivo è infondato.

Il giudice di primo grado ha evidenziato che erano stati assolti gli obblighi dichiarativi, non risultava l’adozione di alcun provvedimento di condanna nei confronti del legale rappresentante di -OMISSIS- s.r.l.; in ogni caso, il riferimento alla esclusione dalla gara indetta dal Comune di -OMISSIS- non può ritenersi risolutivo, riferendosi ad altra procedura di gara, che non può costituire tertium comparationis ai fini dello scrutinio della legittimità degli atti oggetto del presente giudizio.

19. In conclusione, l’appello principale deve essere respinto siccome infondato (sia con riguardo alla domanda di annullamento degli atti impugnati, sia con riguardo alla connessa domanda di risarcimento del danno in forma specifica), con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale proposto dalla società -OMISSIS- s.r.l., per sopravvenuto difetto di interesse.

20. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate nel dispositivo in favore della società -OMISSIS- s.r.l. e del Comune di -OMISSIS-, sono poste a carico della società -OMISSIS- s.r.l. secondo l’ordinario criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli atti di appello, come in epigrafe proposti, così dispone:

- respinge l’appello principale;

- dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, l’appello incidentale.

Condanna la società -OMISSIS- s.r.l. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti costituite (Comune di -OMISSIS-; -OMISSIS- s.r.l.)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento della denominazione delle parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Marotta	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.