Pubblicato il 09/05/2025

N. 03973/2025REG.PROV.COLL.

N. 00343/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 343 del 2024, proposto da-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Luigi Pontrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Campagnano, Antonio Pugliese e Fabio Garella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di Bper Banca S.p.A., Banco Bpm S.p.A (già Banca Popolare di Milano Società Cooperativa A R.L.), Eurotest Laboratori S.r.l., Mtic Intercert S.r.l. (già Tüv Intercert Italia S.r.l. – Group Of Tüv Saarland), non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente un provvedimento di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per un impianto fotovoltaico con conseguente restituzione degli incentivi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Luigi Pontrelli ed Enrico Campagnano in delega dell’avvocato Fabio Garella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società-OMISSIS- (di seguito anche la società), titolare dell’impianto fotovoltaico n. 609743 di potenza pari a 993,60 kw sito nel Comune di Apricena, denominato “Murge2”, impugna la sentenza in epigrafe, con la quale il T.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso dalla medesima proposto per l’annullamento:

a ) del provvedimento GSE/P20160084695 del 25 ottobre 2016 con cui il GSE ha dichiarato la decadenza del diritto alle tariffe incentivanti relativamente all'impianto fotovoltaico n. 609743 di potenza pari a 993,60 kw sito nel Comune di Apricena, denominato "Murge2";

b ) di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale e/o comunque connesso ivi incluse le seguenti comunicazioni del GSE: (i) prot. P20160033817 in data 25 marzo 2016 con la quale sono state comunicate alla ricorrente le risultanze dell’attività di verifica; (ii) prot. P20160062491 in data 7 luglio 2016 con la quale è stato chiesto al Comune di Apricena se il titolo abilitativo in base al quale l’impianto è stato costruito e messo in esercizio sia stato opportunamente volturato in favore di ENS, precisando che “ in assenza di una Vostra espressa valutazione in merito e non potendosi protrarre ulteriormente la sospensione degli inventivi, il GSE, decorsi 30 giorni dal ricevimento della presente, concluderà il procedimento di controllo con esito negativo, dovendosi ritenere, tra l’altro, l’intervento non correttamente autorizzato ”; (iii) prot. P20160099690 in data 14 dicembre 2016 con la quale è stata richiesta a ENS e a BPER, nella sua qualità di cessionaria dei crediti derivanti dalla convenzione di riconoscimento delle tariffe incentivanti, la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti quantificati in euro 1.040.601,44

nonché per la condanna

del GSE al risarcimento dei danni.

2. Secondo quanto premesso dalla società, l’impianto è stato costruito in base alla DIA presentata del Consorzio Folaris al Comune di Apricena (19 marzo 2009) nella quale è infine subentrata la ricorrente giusta comunicazione del 24 febbraio 2011. La DIA è poi stata trasferita alla Società Enfinity Deledda S.r.l. e ad Ens, giusta comunicazione in data 24 febbraio 2011.

L’odierna appellante presentava al GSE il 14 settembre 2011 istanza di ammissione alle tariffe incentivanti del Quarto Conto Energia, che il Gestore concedeva nella misura di 0,2890 euro/kWh, giusta convenzione con il GSE del 16 marzo 2012.

L’8 agosto 2014 il Gestore comunicava la sospensione in via cautelare degli incentivi in ragione della pendenza di un procedimento penale – conseguente ad indagini condotte dalla Guardia di Finanza – nei confronti dei precedenti amministratori della società, cui venivano contestate, tra l’altro, irregolarità nel procedimento di riconoscimento del beneficio con riferimento alla provenienza “asseritamente cinese” dei moduli installati e alla valenza delle relative certificazioni.

Dopo due ulteriori sospensioni, comunicate con note dell’ottobre 2014 e dell’aprile 2015, il GSE avviava un procedimento di verifica e controllo ed eseguiva un sopralluogo presso il sito, a seguito del quale il Gestore prospettava alla società la non conformità dei moduli fotovoltaici rispetto ai requisiti previsti dalla disciplina di settore, nonché dubbi circa l’idoneità del titolo autorizzativo conseguito per la realizzazione dell’impianto, anticipando l’intendimento di avviare al riguardo un’interlocuzione con la competente amministrazione comunale.

A tal fine il GSE inviava in data 7 luglio 2016 una richiesta al Comune di Apericena, avvertendo che in mancanza di un espresso riscontro nel termine assegnato avrebbe ritenuto l’intervento non correttamente autorizzato.

Non ritenendo a tal fine sufficienti le osservazioni nel frattempo fornite dalla società medesima, segnatamente con comunicazione del 26 luglio 2016, il Gestore adottava in data 25 ottobre 2016 il provvedimento originariamente impugnato disponendo la decadenza dell’odierna appellante dalle tariffe incentivanti ed ingiungendo la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, poi quantificati con successiva nota parimenti avversata in primo grado.

3. Di qui il ricorso giurisdizionale, che il T.a.r. per il Lazio – definite preliminarmente le eccezioni in rito in quella sede proposte – respingeva dopo aver rilevato che “ la Sezione ha invero già esaminato vicende analoghe a quella in oggetto, relative a diversi impianti fotovoltaici sempre di proprietà dell’odierna ricorrente, tutte scaturite da indagini della polizia tributaria riguardanti decine di impianti fotovoltaici sfociate in un procedimento penale – allo stato ancora non concluso – in cui si contestava a una pluralità di società e agli esponenti delle stesse, tra cui i precedenti amministratori della ricorrente, di aver posto in essere, in maniera coerente e coordinata, condotte finalizzate a ottenere indebitamente contributi pubblici. Muovendo dalle risultanze delle indagini, il GSE ha quindi avviato un autonomo procedimento di verifica accertando, anche nel caso in esame, la non conformità dei pannelli installati alla normativa tecnica di riferimento ” (cfr. § 10.1.).

4. Avverso detta sentenza propone appello la società, la quale – premessa la ricostruzione dello stato del citato procedimento penale e precisato che “ E’ attualmente pendente innanzi alla Corte di Appello di Milano il giudizio di rinvio promosso a seguito dell’annullamento deciso dalla Corte di Cassazione. ” si affida ai motivi di seguito sinteticamente riepilogati:

I. “ CRITICA AI PARAGRAFI 10.2 E 11 DELLA PARTE MOTIVA DELLA SENTENZA: ERRONEITÀ ED ILLOGICITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL RIGETTO DEL PRIMO MOTIVO DEL RICORSO INTRODUTTIVO ”, con il quale era stata lamentata violazione e falsa applicazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 sostenendo che il provvedimento decadenziale era stato adottato oltre il limite temporale (all’epoca) di diciotto mesi stabilito dalla norma e in asserita assenza di ragioni di interesse pubblico che il Gestore avrebbe dovuto valutare ed esplicitare tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati: secondo la tesi di parte appellante non sarebbe condivisibile la statuizione del giudice di prime cure secondo cui, per un verso, il potere esercitato dal GSE non sarebbe riconducibile al genus dell’autotutela costituendo invece espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo di natura doverosa ed esito vincolato e, per altro verso, la novella legislativa di cui all’art. 56, comma 7, del c.d. “decreto semplificazioni”, che ha sottoposto l’esercizio del potere di decadenza di cui all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 alla sussistenza dei presupposti di cui al citato art. 21- nonies , non avrebbe natura di interpretazione autentica; sostiene a tal fine la società che la natura giuridica dei provvedimenti decadenziali in questione è controversa e che l’orientamento giurisprudenziale “ oggi prevalente e condiviso anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 11 settembre 2020, n. 18, merita di essere rivisto alla luce delle modifiche apportate all’art. 42 D.Lgs. 28/2011 dal Decreto Semplificazioni (…) ”, e ciò in considerazione della differenza tra “annullamento d’ufficio” e “decadenza” ed alla luce delle richiamate modifiche introdotte all’art. 42, comma 3, del citato d.lgs. n. 28/2011 dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020; nella fattispecie i fatti contestati dal GSE si riferirebbero a documentazione già in possesso del Gestore sin dalla presentazione dell’originaria richiesta di incentivo, di talché i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in ragione del superamento del termine imposto dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, non ostando asseritamente a tale conclusione il fatto che il riferimento a detta norma non fosse contenuto nell’art. 42 vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti medesimi, né la circostanza che l’art. 57, comma 8, del d.l. n. 76/2020 prevede uno specifico procedimento ad istanza di parte; e ciò in quanto a tale “ nuova normativa ” dovrebbe attribuirsi “ valore di interpretazione autentica con valenza retroattiva ”;

II. “ CRITICA AL PARAGRAFO 11.2 DELLA PARTE MOTIVA DELLA SENTENZA: ERRONEITÀ ED ILLOGICITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL RIGETTO DEL SECONDO MOTIVO DEL RICORSO INTRODUTTIVO. ”, con il quale la società aveva dedotto la violazione del principio di irretroattività delle leggi sancito dall’art. 11 delle Preleggi sostenendo che il provvedimento di decadenza recherebbe la contestazione di violazioni relative a fatti commessi nella fase di ammissione dell’impianto all’incentivo (risalente al 23 marzo 2012) in forza della disciplina sanzionatoria contenuta nell’all. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, entrato in vigore successivamente ai fatti contestati; avrebbe errato il T.a.r. nel ritenere che il d.m. 31 gennaio 2014 non costituirebbe il parametro normativo di riferimento, trattandosi di disposizione che si è limitata a dare attuazione all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 declinando le modalità applicative del potere di verifica e controllo attribuito da detta norma al GSE, e che la disciplina di riferimento andrebbe individuata nell’art. 21 del d.m. 5 maggio 2011; il primo giudice non avrebbe asseritamente riconosciuto il carattere sostanzialmente sanzionatorio del provvedimento di decadenza, come invece ritenuto dalla “ più autorevole dottrina ”; inoltre, l’art. 42, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie, prevedeva genericamente al comma 3 il potere del Gestore di disporre la decadenza dagli incentivi ma rimandava con il successivo comma 5 ad un successivo decreto dell’allora Ministero dello sviluppo economico l’individuazione delle violazioni a tal fine “rilevanti”, emanato per l’appunto (solo) il 31 gennaio 2014, con conseguente irretroattività del relativo regime sanzionatorio;

III. “ CRITICA AL PARAGRAFO 12 DELLA PARTE MOTIVA DELLA SENTENZA: ERRONEITÀ ED ILLOGICITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL RIGETTO DEL TERZO MOTIVO DEL RICORSO INTRODUTTIVO ”, con il quale erano state contestate la carenza di istruttoria e la mancata valutazione di taluni elementi decisivi, che avrebbero dovuto indurre il GSE a confermare l’incentivo o, in via subordinata, a ridurlo stralciando la sola maggiorazione del 10% prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), del Quarto Conto Energia; il Gestore, al di là della mera non riferibilità formale delle certificazioni prodotte ai pannelli installati, avrebbe dovuto – anche in base a quanto sancito dalla sentenza n. 18/2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – valutare la conformità dei pannelli alla disciplina di settore, eventualmente limitandosi a riconoscere la tariffa base decurtata della maggiorazione del 10% (c.d. “ bonus europeo ”); il Gestore, per contro, non avrebbe effettuato alcun autonomo accertamento e si sarebbe basato esclusivamente sulle risultanze emerse nel procedimento penale innanzi ricordato, che peraltro non sarebbero opponibili alla società, che in quel contesto, secondo quanto riferito, è risultata esente da qualsiasi responsabilità sia ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, sia quanto alla sua qualità di responsabile civile, non essendo, inoltre, ancora stata accertata con sentenza passata in giudicato la responsabilità penale degli amministratori pro tempore della società; alla luce di tali considerazioni l’appellante ripropone il quinto motivo del ricorso proposto in primo grado, confutando le contestazioni del GSE relative ai moduli H3A – basate sulle analisi eseguite dalla Guardia di Finanza su un campione del 18% circa dei moduli installati e sull’esame di uno solo dei sei certificati “ riportati nel test Report ” in quanto gli altri cinque non sarebbero mai stati reperiti – e ai moduli HEP – in relazione ai quali, secondo le indagini della Guardia di Finanza, non sarebbero emersi rapporti commerciali tra le società interessate nel periodo di riferimento, mentre sarebbero emerse difformità riscontrate sul piano tecnico dei moduli medesimi rispetto alla documentazione di certificazione e la loro provenienza non europea; in ogni caso, secondo la società tali elementi avrebbero al più potuto comportare la riduzione dell’incentivo mediante lo stralcio della maggiorazione del 10% innanzi ricordata, profilo questo sul quale il T.a.r. non si sarebbe pronunciato.

In via istruttoria la società chiede, inoltre, di valutare la nomina di un consulente tecnico d’ufficio o di un verificatore per accertare la rispondenza dei moduli ai requisiti e alle norme tecniche di cui al d.m. 5 maggio 2011 e la ricorrenza dei presupposti per il riconoscimento della maggiorazione tariffaria del 10% prevista dal c.d. “ bonus europeo ”. L’appellante chiede, infine, la condanna del GSE al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza degli atti impugnati.

5. In vista dell’udienza entrambe le parti hanno chiesto un rinvio della causa atteso che la società ha presentato istanza ai sensi dell’art. 42, comm 4- bis , del d.lgs. n. 28/2011 chiedendo il riconoscimento della tariffa base decurtata del 10% in luogo di quella inizialmente riconosciuta e successivamente annullata dal Gestore, producendo comunque memorie e memorie di replica a sostegno delle rispettive tesi.

6. All’udienza pubblica del 29 aprile 2025 la causa è stata ritualmente discussa e trattenuta in decisione.

7. In via preliminare, deve essere respinta l’istanza di rinvio dell’udienza.

Come recentemente rilevato in casi analoghi dalla Sezione “ la presentazione della richiesta di riconoscimento della tariffa decurtata, consentita dalla legge in caso di provvedimento di decadenza sub iudice , non integra un’ipotesi eccezionale che, ai sensi dell’art. 73 comma 1 bis c.p.a., consente di disporre il rinvio dell’udienza di trattazione. D’altra parte, la definizione del presente giudizio non condiziona l’esito del nuovo procedimento, di cui la già disposta decadenza costituisce mero presupposto ” (così Cons Stato, sez. II, n. 1779/2025; in termini cfr. anche, della stessa sezione, n. 10367/2024, n. 10341/2024 e n. 10339/2024).

8. Ciò posto, il giudizio deve essere dichiarato estinto, alla luce di quanto di seguito specificato.

9. Risulta non contestato – e del resto la stessa appellante lo ha ribadito in sede di richiesta di rinvio della causa - che la società ha avanzato istanza ai sensi dell’art. 42, comma 4- bis , del d.lgs. n. 28/2011, al fine di ottenere la tariffa base decurtata del 10% in luogo di quella inizialmente riconosciuta e successivamente annullata dal Gestore.

9.1. Come noto, per effetto dell’art. 13- bis del D.L. n. 101/2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 128/2019, sono state apportate modificazioni al citato art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, disciplinante la materia dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi di competenza del GSE; in particolare, la novella ha così disposto: “1. All’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 3, le parole: ‘fra il 20 e l’80 per cento’ sono sostituite dalle seguenti: ‘fra il 10 e il 50 per cento’ e le parole: ‘ridotte di un terzo’ sono sostituite dalle seguenti: ‘ridotte della metà’;

b) al comma 3-quater, le parole: ‘del 30 per cento della tariffa incentivante’ sono sostituite dalle seguenti: ‘del 10 per cento della tariffa incentivante’ ed è aggiunto, in fine, il seguente periodo: ‘La decurtazione del 10 per cento della tariffa incentivante si applica anche agli impianti ai quali è stata precedentemente applicata la decurtazione del 30 per cento, prevista dalle disposizioni previgenti.’;

c) al comma 4-bis, le parole: ‘del 20 per cento della tariffa incentivante’ sono sostituite dalle seguenti: ‘del 10 per cento della tariffa incentivante’ ed è aggiunto, in fine, il seguente periodo: ‘La decurtazione del 10 per cento della tariffa incentivante si applica anche agli impianti ai quali è stata precedentemente applicata la decurtazione del 20 per cento, prevista dalle disposizioni previgenti’.

2. Le disposizioni di cui alla lettera a) del comma 1 si applicano agli impianti realizzati e in esercizio oggetto di procedimenti amministrativi in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del Gestore dei servizi energetici (GSE) di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. La richiesta dell’interessato equivale ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano qualora la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento del GSE di decadenza sia oggetto di procedimento e processo penale in corso, ovvero concluso con sentenza di condanna anche non definitiva ”.

9.2. In presenza della citata istanza il Collegio non può che prenderne atto, imponendosi l’immediata definizione del giudizio nel senso indicato dall’art. 13- bis , comma 2, del d.l. n. 101/2019, atteso che, come ricordato, la richiesta dell’interessato di applicazione della decurtazione “ equivale ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione ”; e ciò in quanto si tratta di un effetto che la legge stessa attribuisce alla domanda di decurtazione e che, per tale ragione, è sottratto alla disponibilità delle parti (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. II, n. 1844/2025, n. 10388/2024, n. 10387/2024, n. 10385/2024, n. 10367/2024, n. 10341/2024, n. 10338/2024 e n. 699/2024).

Né può, dunque, rilevare la precisazione del difensore, all’udienza di discussione, di permanenza dell’interesse.

10. In conseguenza di quanto sopra non viene presa in considerazione – e comunque non merita accoglimento – la richiesta dell’appellante, genericamente formulata, di condanna del GSE al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dei provvedimenti impugnati.

11. Ricorrono giustificati motivi, connessi alla peculiarità della vicenda e delle questioni oggetto della controversia, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 343/2024), lo dichiara estinto per rinuncia.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.