Pubblicato il 09/07/2025

N. 05998/2025REG.PROV.COLL.

N. 07827/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7827 del 2024, proposto da Risparmio energetico s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocata Anna Maria Desiderà, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Sant’Anastasia, n. 7;

contro

Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Corso, n. 509;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. V, 4 luglio 2024, n. 13521/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Anna Maria Desiderà e Giorgio Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, una Energy Service Company (ESCO), impugna la sentenza che ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di “annullamento d’ufficio” dell’approvazione di tre richieste di verifica e controllo-RVC preordinate al rilascio dei titoli di efficienza energetica-TEE (c.d. “certificati bianchi”).

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. Con istanze del 24 maggio, 8 giugno e 13 agosto 2016, la società ha chiesto la verifica e certificazione dei risparmi energetici relativi a interventi da questa svolti, ai sensi del decreto del Ministro dello sviluppo economico 28 dicembre 2012 e delle linee guida approvate dall’autorità di regolazione per energia e gas con delibera n. 9/11 del 27 ottobre 2011.

2.2. Il GSE ha accolto le tre RVC, dichiarandole conformi al decreto e alle linee guida, con provvedimenti, rispettivamente, del 13 luglio, 30 agosto e 20 settembre 2016.

2.3. In seguito, con nota prot. GSE/P20180002840 del 18 gennaio 2018, il Gestore ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio delle decisioni di accoglimento delle RVC, richiedendo alla società la presentazione della seguente ulteriore documentazione:

« 1. per tutti gli interventi, l’autodichiarazione sottoscritta dai clienti partecipanti, corredata di un documento di identità in corso di validità del firmatario e documentazione che consenta di verificare il suo ruolo e i poteri di firma, qualora il cliente partecipante sia un soggetto giuridico, contenenti le seguenti informazioni:

a) indicazione del tipo di utilizzo del bene (proprietario, affittuario, ecc);

b) impegno a non richiedere/non aver richiesto altri incentivi non cumulabili con i certificati bianchi per il medesimo intervento;

c) liberatoria per la richiesta dei TEE al soggetto proponente.

Inoltre, nei casi in cui il cliente partecipante è un condominio è necessario trasmettere documentazione (ad esempio copia della delibera condominiale) che attesti la volontà dei condomini a delegare l’Amministratore di condominio per la richiesta di titoli di efficienza energetica in luogo di ulteriori incentivi non cumulabili con i certificati bianchi ai sensi del D.M. 28 dicembre 2012;

2. documentazione (visure catastali storiche) che consenta di verificare che i clienti partecipanti indicati siano i beneficiari dei risparmi energetici realizzati alla data di realizzazione del progetto;

3. documentazione che consenta di verificare che l’intervento proposto sia conforme alle condizioni di applicabilità delle schede tecniche. In particolare, si richiede di trasmettere documentazione (es. relazione tecnica ex art. 28 legge 10/1991) che consenta di verificare le superfici oggetto di intervento, le caratteristiche termiche dei materiali utilizzati e di verificare le caratteristiche dei componenti dell’involucro edilizio nella configurazione ex ante e nella configurazione ex post;

4. documentazione che consenta di verificare che gli interventi rendicontati rientrino nell’ambito di applicazione delle schede tecniche. In particolare, non è possibile verificare che gli interventi siano stati realizzati su edifici di nuova realizzazione o già soggetti ad ampliamenti o a riqualificazione energetica. Si specifica, infatti, che gli interventi effettuati su edifici di nuova realizzazione, già soggetti ad ampliamenti o a riqualificazione energetica non possono essere incentivati tramite le schede, poiché i valori di risparmio energetico (RSL) riportati nelle schede tecniche sono determinati in base alle caratteristiche tecnico-costruttive dei materiali utilizzati in edifici esistenti e, pertanto, non sono applicabili ad edifici di nuova costruzione;

copia dello statuto societario, come previsto dall’art. 13 comma 1 lettera a) dell’Allegato A alle Linee Guida EEN 9/2011 ».

2.4. Non avendo la società presentato alcuna controdeduzione, con provvedimento prot. GSE/P20180015925 del 1 marzo 2018 il Gestore ha disposto l’annullamento d’ufficio delle decisioni di accoglimento delle RVC.

2.5. La società ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.a.r. per il Lazio.

2.6. Nelle more del giudizio, essendo entrato in vigore l’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, la società ha presentato motivi aggiunti deducendo la mancanza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, sostenendo che siano divenuti necessari in forza della nuova disciplina.

3. Con sentenza 4 luglio 2024, n. 13521, il T.a.r., ha respinto l’impugnativa, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

Secondo il Tribunale, il provvedimento censurato, diversamente da quanto emerge dal tenore letterale, non sarebbe un atto di autotutela, bensì l’esito dell’esercizio del doveroso potere di verifica della sussistenza dei requisiti di accesso al meccanismo incentivante: di conseguenza, il Gestore potrebbe accertare “ad ampio raggio” la correttezza di quanto dichiarato nella domanda, anche chiedendo la trasmissione della necessaria documentazione. Sul piano sostanziale, poi, sarebbe dirimente la mancanza della documentazione necessaria per verificare il rispetto della normativa da parte del progetto. Inoltre, l’interesse pubblico alla restituzione degli incentivi indebitamente percepiti sarebbe in re ipsa e il privato non potrebbe vantare alcun legittimo affidamento. Infine, l’art. 56, comma 8, del d.l. n. 76 del 2020 non influirebbe sulla legittimità dei provvedimenti già adottati, ma consentirebbe solo la presentazione di un’istanza per il loro riesame.

4. La società ha proposto appello contro la decisione, deducendo i seguenti motivi.

I. Nullità della sentenza, con conseguente rinvio, ove ritenuto opportuno, ex art. 105, co.1, c.p.a., per gravi errores in procedendo consistenti in: difetto assoluto di motivazione in violazione dell’art.111, co.5, Cost. e dell’art. 88, c.2, lett.d) c.p.a., e/o comunque motivazione apparente e/o palesemente non pertinente e per lesione del diritto di difesa (art. 24 Cost.).

In particolare, la sentenza sarebbe nulla in quanto la sua motivazione sarebbe apparente, tautologica e assertiva, frutto di un collage di citazioni di precedenti riferiti a casi diversi e non assimilabili a quello di specie.

II. Abnormità della sentenza e in ogni caso nullità della sentenza con rinvio, ove ritenuto opportuno, ai sensi dell’art.105, co.1, c.p.a. per error in procedendo per difetto assoluto di motivazione in violazione dell’art.111 co.6 della Cost. e dell’art. 88, co.2, lett.d) c.p.a. In ogni caso, error in procedendo e in iudicando per motivazione apparente e palesemente non pertinente e per lesione del diritto di difesa (art.24 Cost.). Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art.42 del D.Lgs. 28/2011 e dell’art.21 nonies della L.241/1990.

Secondo l’appellante, la sentenza sarebbe nulla perché la motivazione si riferirebbe a motivi diversi da quelli dedotti negli scritti difensivi.

III. Nullità della sentenza per motivazione apparente su una parte essenziale della controversia. Eccesso di potere giurisdizionale. Error in procedendo per totale difetto di istruttoria processuale e radicale travisamento della situazione di fatto e dei documenti prodotti. Error in iudicando per erronea, irragionevole, insufficiente, illogica e inammissibile motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 3, 7, 10bis e 21 nonies della L.n.241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 42 D.Lgs. 28/2011. Lesione del legittimo affidamento della ricorrente. Violazione dell’articolo 97 Cost.

Secondo l’appellante, il T.a.r. avrebbe comunque errato nel respingere il primo e il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui la società ha contestato l’illegittimità delle richieste documentali del GSE, in quanto la normativa vigente all’epoca della presentazione delle RVC non imponeva la presentazione o comunque la conservazione dei documenti chiesti dal Gestore. Inoltre, il controllo potrebbe incentrarsi sulla regolarità dell’intervento, ma non sui documenti.

Sotto altro profilo, il provvedimento sarebbe un annullamento in autotutela, non una decadenza, come erroneamente ritenuto dal T.a.r..

IV. Nullità della sentenza per motivazione apparente su una parte essenziale della controversia. Nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione e violazione degli art. 111 co.6 Cost. e art.88, co.2, lett. d) c.p.a. Eccesso di potere giurisdizionale. Error in procedendo per totale difetto di istruttoria processuale e radicale travisamento della situazione di fatto e dei documenti prodotti. Error in iudicando per erronea, irragionevole, insufficiente, illogica e inammissibile motivazione su un punto decisivo della controversia. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione del DM 2012, del DM 11.01.2017, delle Linee Guida, dell’art.42 del D.Lgs.28/2011 e dell’art. 21 nonies della L.n.241/1990. Lesione del legittimo affidamento della ricorrente. Violazione dell’articolo 97 Cost.

In particolare, il T.a.r. avrebbe trascurato di considerare che il privato non aveva l’onere di presentare e conservare la documentazione chiesta dal Gestore, che sarebbe divenuta necessaria solo in forza del d.m. del 2017. Né il Tribunale si sarebbe pronunciato sulla sussistenza delle condizioni per l’esercizio dei poteri sanzionatori previsti dal d.m. del 2012 e dalle linee guida, che nella specie sarebbero carenti, non essendovi prova della irregolarità del progetto e della sua incidenza sulla quantificazione o erogazione dell’incentivo.

V. Nullità della sentenza per motivazione apparente su una parte essenziale della controversia. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 7, 8, 21nonies L.n.241/1990, dell’art.42 D.Lgs.28/2011, del DM2012 e delle Linee Guida e dell’art.97 Cost. Abnormità della sentenza per eccesso di potere giurisdizionale e violazione del principio costituzionale della separazione dei poteri.

In particolare, sarebbero violati i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.

VI. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dei commi 3bis e 3ter dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 (introdotti con L.n.124/2017) e del DM 31.01.2014. Error in procedendo per totale difetto di istruttoria e radicale travisamento della situazione di fatto. Abnormità della sentenza per eccesso di potere giurisdizionale e violazione del principio costituzionale della separazione dei poteri. Error in procedendo per violazione dell’articolo 34 co.2 c.p.a.

In ogni caso, la decadenza non avrebbe potuto avere effetti retrattivi, con restituzione dei TEE ottenuti, essendo precluso dai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011.

VII. Con il settimo motivo di ricorso si ripropongono le censure relative alla richiesta di restituzione degli incentivi per illegittimità derivata.

VIII. Error in iudicando per violazione e falsa interpretazione dell’art. 42, co.3, 3bis e 3 ter, del D.lgs. 28/2011 come modificato dall’art.56 del D.L. n.76/2020 conv.L.n.120/2020. Error in procedendo per grave difetto di istruttoria e travisamento della situazione di fatto. Error in iudicando per motivazione illogica e contraddittoria.

Diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., l’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 sarebbe invero applicabile ratione temporis alla fattispecie.

L’appellante ha inoltre chiesto la condanna del GSE alle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

4.1. Si è costituito il Gestore, chiedendo il rigetto del gravame.

4.2. Nel corso del processo, il GSE ha presentato una memoria l’11 aprile 2025, cui ha replicato l’appellante il 22 aprile 2024.

4.3. All’udienza del 13 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Le censure con cui si deduce la nullità della sentenza sono infondate, in quanto da un lato nel caso di specie è ben presente una motivazione a supporto della decisione ed essa risulta riferita al provvedimento emesso e alle censure dedotte dal privato, pertanto non ricorre l’ipotesi della motivazione apparente che sola giustificherebbe la rimessione al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 c.p.a. (secondo quanto argomentato da Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2018, n. 10 e 11, 5 settembre 2018, n. 14, 28 settembre 2018, n. 15 e, più di recente, 20 novembre 2024, n. 16); dall’altro, l’eventuale illogicità o erroneità della stessa motivazione si traduce in un vizio della pronuncia che ne comporta la riforma e non l’annullamento con rinvio.

6. È invece fondato, e assume portata assorbente rispetto alle altre censure a supporto della domanda demolitoria, il quinto motivo di appello.

6.1. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, la decadenza si differenzia dall’autotutela, tra l’altro, « per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto » (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 11 settembre 2020, n. 18).

Se ne deduce che « quando al privato è stato attribuito un “bene della vita” all’esito di uno specifico procedimento, la decadenza può riguardare tre ipotesi, quella in cui il beneficio sia stato conseguito sulla base di dichiarazioni o documenti non veri (come nel caso che aveva dato origine alla rimessione all’Adunanza Plenaria, nel quale, con riferimento all’attestazione dell’origine dei pannelli fotovoltaici, era stato presentato un documento non conforme a quello che l’Ente di controllo aveva originariamente emesso), quella dell’inadempimento alle condizioni e agli obblighi cui il beneficio è subordinato e quella della sopravvenuta carenza dei requisiti per il suo ottenimento; esorbita invece dall’ambito di applicazione dell’istituto, per ricadere in quello dell’autotutela, la fattispecie in cui l’Amministrazione, dopo aver valutato e ritenuto sussistenti, esplicitamente o implicitamente, i presupposti per la concessione dell’incentivo, così ingenerando nel privato il ragionevole convincimento della sua spettanza, riesamini la situazione e pervenga a una conclusione opposta. L’elemento che consente di distinguere tra decadenza e autotutela, riconducendo la fattispecie concreta all’una o all’altra, è dunque l’affidamento del privato, che non c’è – o comunque non è tutelabile – nella prima (perché questi non vanta alcun affidamento “legittimo”, laddove abbia presentato documenti o dichiarazioni false, e perché la violazione delle prescrizioni e la sopravvenuta carenza dei requisiti sono successivi alla concessione del beneficio), mentre può esserci nella seconda » (Cons. Stato, sez. II, 6 settembre 2024, n. 7461).

6.2. In particolare, come affermato di recente dalla sezione in un caso simile, si ricade nell’ambito dell’autotutela, e non in quello della decadenza, quando il procedimento di secondo grado abbia fatto seguito « non già al mero controllo di elementi semplicemente dichiarati o autocertificati dalla parte interessata, bensì a un precedente procedimento di verifica “sostanziale” del progetto e delle RVC già esitate, completato dopo complessa attività istruttoria svolta in contraddittorio con la parte interessata » (Cons. Stato, sez. II, 24 marzo 2025, n. 2433).

Si aggiunga che, sebbene non sia in discussione il potere del GSE di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare, non è legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta, che anzi si pone in contrasto con i principi di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, e della fiducia, che è sancito espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dal codice approvato con d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ma che a ben vedere rappresenta una criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale (in questi termini, Cons. Stato, sez. II, 9 maggio 2025, n. 3981).

6.3. Nella specie, il provvedimento impugnato rappresenta un’ipotesi di annullamento d’ufficio, e non di decadenza, dato che la sollevata dal GSE riguarda la pretesa carenza della documentazione presentata a corredo delle RVC, rispetto alla quale non erano stati mossi rilievi in sede di approvazione delle stesse, senza che venga dedotta alcuna falsità o non veridicità delle dichiarazioni rese all’epoca, ovvero alcun inadempimento o sopravvenuta carenza dei requisiti.

6.4. Come dedotto dall’appellante, poi, mancano i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, con particolare riferimento alla relativa motivazione, la quale è invero insufficiente, perché si limita a dare conto del fatto che il privato non ha presentato osservazioni rispetto alle richieste d’integrazione documentale, senza dar conto dell’illegittimità dei provvedimenti di approvazione delle RVC.

7. L’appello merita quindi accoglimento nella parte in cui è volto a ottenere, in riforma della sentenza di primo grado, la caducazione del provvedimento di annullamento d’ufficio.

8. Non può essere invece annullata la nota con cui il GSE ha chiesto la restituzione degli incentivi percepiti, la quale non è espressione di una distinta e automa volontà provvedimentale rispetto a quella oggetto del provvedimento di autotutela, bensì rappresenta un atto esecutivo, conseguente alla qualifica di indebito oggettivo delle somme erogate (Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 2020, n. 6241).

9. La relativa novità delle questioni dedotte dalle parti giustifica la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento prot. GSE/ P20180015925 del 1 marzo 2018; compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO