Pubblicato il 08/01/2025

N. 00101/2025REG.PROV.COLL.

N. 07791/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7791 del 2022, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ruscigno, col quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Domenico Bonifacio in Roma, Corso Trieste n. 95;

contro

Comune di Toritto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Ermelinda Pastore, con domicilio digitale presso la medesima in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

nei confronti

sig.ra -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Di Cagno e Giuseppe Barile, con i quali elettivamente domicilia presso lo Studio legale associato Giovanni Pellegrino in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, del -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Toritto e della sig.ra -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2024 il cons. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Giuseppe Ruscigno per la parte appellante, l’avv. Giacomo Sgobba, in sostituzione dell’avv. Ermelinda Pastore, per la parte appellata e l’avv. Maurizio Di Cagno per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il sig. -OMISSIS- ha proposto appello avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha respinto il suo ricorso contro l’ordinanza adottata dal Comune di Toritto per ingiungergli la demolizione di un fabbricato realizzato sulla base di una concessione edilizia (n. 13 del 1994) e successiva concessione in variante (n. 57 del 1994) poi annullate in autotutela perché rilasciate sulla base di un’infedele rappresentazione dello stato dei luoghi.

2. – Si sono costituiti in giudizio per chiedere la reiezione dell’appello il Comune di Toritto e la sig.ra -OMISSIS-, controinteressata in primo grado.

3. – Le parti hanno prodotto memorie e repliche.

4. – Con ordinanza collegiale del 12 febbraio 2024, n. 1383, la Sezione ha disposto sui fatti di causa una consulenza tecnica demandata al direttore del DICATECh – Dipartimento di Ingegneria Civile, Ambientale, del Territorio, Edile e di Chimica del Politecnico di Bari, con facoltà di designare in sua vece altro docente dello stesso Dipartimento.

5. – Con provvedimento del direttore del DICATECh, prot. n. 6752 del 26 febbraio 2024, all’espletamento dell’incarico è stato designato il prof. ing. -OMISSIS-, il quale ha prestato il giuramento di rito in data 9 aprile 2024.

6. – Su istanza di quest’ultimo, con ordinanza collegiale del 4 giugno 2024, n. 5167, sono stati rideterminati i termini per lo svolgimento dell’incarico.

7. – La relazione conclusiva della consulenza tecnica d’ufficio è stata depositata, con gli allegati, il 1° ottobre 2024; il 7 novembre 2024 il consulente tecnico d’ufficio ha prodotto la richiesta di liquidazione del suo compenso e delle spese per l’incarico.

8. – Il Comune e la controinteressata hanno ulteriormente illustrato le loro ragioni con memorie depositate in vista della discussione.

9. – Alla pubblica udienza del 12 novembre 2024 la causa è stata posta in decisione.

10. – L’ordinanza di demolizione impugnata in primo grado è stata adottata a seguito dell’annullamento in autotutela delle concessioni legittimanti la costruzione, perché rilasciate sulla base di un’infedele rappresentazione dello stato dei luoghi.

L’ordinanza segue al definitivo rigetto del ricorso giurisdizionale promosso dal sig.-OMISSIS- contro il provvedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2021, n. 861).

Il Comune vi ha espressamente escluso la possibilità sia di rimuovere i vizi alla base dell’illegittimo rilascio delle concessioni edilizie, perché « le concessioni edilizie nn. 13 e 57 del 1994 sono state rilasciate sulla base di una infedele/erronea/imprecisa rappresentazione dello stato dei luoghi e tale circostanza configura evidentemente un vizio di natura sostanziale e non formale », sia di applicare, invece, una sanzione pecuniaria alternativa per impossibilità di riduzione in pristino.

Tale ultima possibilità è stata esclusa dall’Amministrazione « in quanto:

1. dal punto di vista esclusivamente tecnico il fabbricato è stato realizzato su un lotto libero ed è strutturalmente isolato. La demolizione è quindi tecnicamente possibile e non arrecherebbe pregiudizio ad altri immobili o parti di immobili legittimi;

2. pur volendo aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il concetto di possibilità di ripristino non è inteso solo come “possibilità tecnica”, occorrendo comunque valutare l’opportunità di ricorrere alla demolizione, dovendosi comparare l’interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo, nel caso in esame per gli stessi motivi ampiamente approfonditi anche in fase di contenzioso, l’aver ottenuto il rilascio delle concessioni edilizie sulla base di una infedele rappresentazione dello stato dei luoghi esclude la possibilità che il privato possa invocare l’incolpevole affidamento nel titolo edilizio rilasciato ».

11. – Il T.a.r. ha giudicato il provvedimento immune dai vizi ascrittigli dal ricorrente, escludendo l’invocata possibilità di applicazione, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380, della sanzione pecuniaria con effetti del permesso di costruire in sanatoria (c.d. fiscalizzazione dell’abuso), la quale presuppone, in base all’articolo appena citato, l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative e l’impossibilità di restituzione in pristino.

In particolare, quanto alla prima condizione, dopo aver richiamato quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del 7 settembre 2020, n. 17, sul fatto che i vizi rimovibili, cui fa riferimento l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, sono esclusivamente quelli di forma e procedura, ha ritenuto che il Comune abbia correttamente ravvisato, nella specie, la ricorrenza di un vizio di natura sostanziale e non formale, « atteso che l’intervento assentito si pone in contrasto esplicito con il vincolo pubblicistico di destinazione a parcheggio posto sull’area del ricorrente dalla licenza edilizia n. 143/1968 »; ha soggiunto che, come rilevato già nella sentenza sul provvedimento di autotutela, « il ricorrente, perfettamente a conoscenza del vincolo gravante su parte dell’area per destinazione a parcheggio in favore dell’edificio condominiale adiacente in virtù dell’originaria licenza edilizia 143/68 (relativa al medesimo terreno successivamente frazionato con individuazione della particella acquistata dal ricorrente), ha falsamente rappresentato una estensione dell’area a parcheggio di 31,35 mq », talché ha escluso, come pure accertato nel corso del precedente giudizio, l’esistenza di un affidamento qualificato del privato.

Quanto alla seconda condizione, ha ritenuto insindacabile il giudizio tecnico-discrezionale motivatamente espresso dal Comune sulla possibilità di riduzione in pristino, « avendo il ricorrente dedotto non già l’illogicità o il travisamento dei fatti, bensì la mera difficoltà tecnica della demolizione ».

Infine, ha ribadito la mancanza di un affidamento tutelabile in capo al ricorrente e ha escluso che il diritto all’abitazione prevalga sull’interesse pubblico all’esecuzione dell’ordinanza di demolizione e che il risarcimento del danno liquidato in sede civile in favore della controinteressata possa aver rilievo ai fini dell’art. 38 cit.

12. – Con il ricorso d’appello il sig.-OMISSIS- ha riproposto in limine l’eccezione, non esaminata dal T.a.r., d’inammissibilità della costituzione, nel giudizio di primo grado, della sig.ra Tarantini, per difetto d’interesse e di legittimazione, siccome già risarcita in sede civile.

Nel merito, ha criticato la sentenza di primo grado tanto nella parte in cui ha escluso la sussistenza della condizione della impossibilità di riduzione in pristino, che in quella in cui non ha accolto le censure sul difetto di adeguata motivazione in ordine all’impossibilità di rimozione dei vizi dell’originaria procedura amministrativa, nonché nella parte in cui ha disatteso il mezzo di censura incentrato sul diritto all’abitazione, di cui il T.a.r. avrebbe reso un’interpretazione non perfettamente aderente al suo contenuto.

13. – L’eccezione riproposta in rito è infondata.

La sig.ra -OMISSIS-è stata intimata in giudizio, in veste di soggetto controinteressato, dallo stesso ricorrente, sia pure per un dichiarato scrupolo difensivo, e in qualità di parte processuale ha esercitato il proprio diritto di difesa, quando, peraltro, il giudizio risarcitorio in sede civile, per stessa ammissione del ricorrente, era ancora pendente davanti al giudice di legittimità (cfr. pag. 4 del ricorso di primo grado).

14. – Il motivo d’appello sull’impossibilità di riduzione in pristino è infondato, alla luce delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio espletata nel corso del presente grado del giudizio.

15. – L’istruttoria è stata disposta dalla Sezione in considerazione del fatto che nel giudizio di primo grado, in realtà, il ricorrente non si era limitato ad addurre la mera difficoltà tecnica della demolizione, ma aveva sostenuto l’impossibilità di riduzione in pristino perché il lato sud-ovest dell’immobile sarebbe realizzato in aderenza, per una lunghezza di mt. 6,00 circa, ad altro immobile su cui insiste un vano, coperto da impalcato a falda, che dalla demolizione riporterebbe danni consistenti alle strutture portanti e irreparabili agli impianti elettrico, di gas metano e acquedotto posti nel sottosuolo; in quella sede, inoltre, il ricorrente aveva assunto che, per lo stato dei luoghi, i lavori di puntellamento, propedeutici alla demolizione, non sarebbero stati eseguibili secondo le normative in tema di sicurezza (secondo motivo, sub A, ricorso di primo grado e ora secondo motivo d’appello), producendo a supporto di tali argomentazioni una perizia tecnica giurata con annesso corredo fotografico (doc. 11 della sua produzione di primo grado).

A fronte dell’opposta rappresentazione dello stato dei luoghi nelle controdeduzioni del responsabile del settore tecnico comunale, parimenti agli atti del primo grado del giudizio, in cui si sosteneva che i due manufatti limitrofi avrebbero comportamenti strutturali autonomi e distinti e che l’asserita ridotta dimensione delle aree scoperte contermini e le possibili ripercussioni sulle proprietà limitrofe rappresenterebbero importanti ostacoli alla demolizione del fabbricato soltanto se questa fosse effettuata con metodologie “aggressive”, anziché mediante una demolizione controllata, con la suddetta ordinanza è stato chiesto al consulente tecnico di ufficio di accertare, in contraddittorio con le parti, se la demolizione del fabbricato dell’appellante (a) sia tecnicamente realizzabile e, in tal caso, con quali modalità esecutive; (b) sia eseguibile nel rispetto delle norme vigenti in materia di sicurezza; (c) sia suscettibile di arrecare danno a legittime costruzioni finitime, o parti di costruzioni finitime, che non sia possibile prevenire con idonee modalità esecutive.

16. – Con ampia e esaustiva relazione preliminare redatta all’esito degli accertamenti condotti in situ e dell’analisi documentale degli atti relativi al fabbricato in questione depositati presso gli uffici tecnici del Comune di Toritto (allegati grafici, relazione geotecnica, certificato di collaudo statico) e presso il Genio civile di Bari (denuncia di opere in conglomerato cementizio armato normale, relazione tecnica riguardante il terreno oggetto delle opere di fondazione, relazione di calcolo, qualità e dosatura dei materiali, disegni di insieme del progetto architettonico, disegni esecutivi del subsistema strutturale) il consulente tecnico di ufficio, prof. ing. -OMISSIS-, ha concluso nel senso della fattibilità della demolizione del fabbricato, indicandone analiticamente le ragioni (in sintesi: l’indipendenza strutturale tra il locale tecnico dell’edificio confinante e l’edificio di proprietà-OMISSIS-; la disconnessione fisica tra le strutture interrate; l’assenza di evidenze di un’interdipendenza strutturale tra i due edifici che, peraltro, risulterebbe contraria a criteri di sicurezza e non rispondente alla normativa tecnica vigente all’epoca della costruzione dell’edificio di proprietà-OMISSIS-; il diverso comportamento strutturale dei due edifici, indipendente per la quota parte in elevazione e, sebbene non dimostrabile in modo inconfutabile, anche per il corpo fondale; l’improbabilità, tenuto conto del diverso periodo di costruzione e delle diverse tecnologie costruttive impiegate per i due fabbricati, nonché della normale prassi costruttiva, che in fase esecutiva possa essersi instaurata una dipendenza strutturale tra i due edifici e la plausibile esclusione della possibilità che, a causa del possibile contatto tra le pareti in aderenza e tra le fondazioni, ci possa essere trasmissione di vibrazioni che possano essere causa di fenomeni lesionativi in grado di determinare Stati Limiti Ultimi o di collasso; l’opportunità di adottare opportune tecniche di demolizione caratterizzate da bassa energia o tecniche di demolizione controllata per limitare al massimo effetti indotti dalla demolizione del fabbricato in oggetto a causa delle vibrazioni trasmissibili lungo il percorso edificio-fondazione-sottosuolo-fondazione).

Il consulente tecnico d’ufficio vi ha, altresì, elencato le principali fasi suggerite per la demolizione del fabbricato e successivamente messo in luce alcune specificità per l’edificio in questione (pagg. 40-42 della relazione preliminare di consulenza), anche per superare le difficoltà prospettate dall’appellante con riferimento alla logistica del cantiere di demolizione.

Le valutazioni sulle osservazioni delle parti sulla relazione preliminare di consulenza tecnica sono contenute a pag. 46 ss. della relazione finale, dove il consulente tecnico di ufficio ha motivatamente espresso il proprio avviso, in particolare, che quelle del consulente tecnico della parte appellante, incentrate sul principio di ragionevolezza, di precauzione e di elisione di ogni rischio dell’attività demolitoria per gli edifici terzi, non valgano a confutare la demolibilità del fabbricato de quo , ma solo « a rafforza[re] la necessità di procedere con la massima cautela nella demolizione dell’edificio di cui è causa intervenendo preliminarmente proprio sulle strutture a confine tra i due fabbricati con le tecniche più opportune » (pag. 49); perciò le conclusioni della relazione finale (pagg. 50-56) concordano con quelle della relazione preliminare.

17. – Poiché non si ravvisano ragioni per dissentire dall’esito della consulenza tecnica d’ufficio, il motivo d’appello dev’essere respinto.

18. – Il secondo motivo di appello è parimenti infondato.

Che a base del rilascio dei titoli edilizi, successivamente annullati in autotutela, vi fosse una rappresentazione infedele dell’estensione dell’area destinata a parcheggio e che l’intervento assentito si ponesse in contrasto con un vincolo pubblicistico di destinazione a parcheggio posto sull’area del ricorrente dalla licenza edilizia n. 143/1968 costituiscono circostanze che formano oggetto di accertamento giudiziale coperto dal giudicato (T.a.r. Puglia, sez. III, 20 febbraio 2013, n. 244, confermata da Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2021, n. 861).

La mancanza dei presupposti sostanziali per il rilascio del titolo edilizio infedelmente dichiarati dall’interessato preclude la fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 del D.P.R. n. 380/01, che è ammissibile solo per i vizi formali e non anche per quelli che, come nel caso di specie, non sono emendabili.

D’altronde l’appellante è stato riconosciuto « perfettamente a conoscenza del vincolo gravante su parte dell’area per destinazione a parcheggio in favore dell’edificio condominiale adiacente in virtù dell’originaria licenza edilizia 143/68 » (così T.a.r. Puglia, sez. III, n. 244/2013, dove si afferma anche: « Quanto alla consapevolezza da parte del ricorrente della erronea rappresentazione di fatto e di diritto appare superflua ogni altra considerazione, atteso che il predetto, già residente nello stesso condominio adiacente, è parte di un contenzioso civile risalente nel tempo, proprio relativo alla rivendicazione dello spazio destinato a parcheggio da parte della controinteressata »), con conseguente esclusione di un legittimo affidamento in capo al medesimo.

19. – Quanto appena detto dimostra, infine, l’infondatezza del terzo e ultimo motivo di appello, con il quale l’appellante, in critica alla sentenza impugnata, sostiene la sua totale estraneità alla rappresentazione dello stato dei luoghi bollata come “infedele” per invocare il principio di proporzionalità nell’inflizione della sanzione demolitoria.

20. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello dev’essere respinto.

21. – Le spese del grado del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore dell’amministrazione appellata, mentre sono compensate nei confronti della controinteressata in ragione della natura della controversia.

22. –A carico della parte soccombente devono essere posti anche il compenso e le spese del consulente tecnico di ufficio, che, per come previsto dall’art. 66, comma 4, terzo periodo, c.p.a. per la verificazione, con disposizione estesa alla consulenza tecnica di ufficio dall’art. 67, comma 5, c.p.a., è regolato definitivamente dal Collegio con la sentenza che definisce il giudizio.

Fermo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 6 maggio 2024 n. 10 e ad ulteriore puntualizzazione della stessa, il Collegio ritiene che, nello specifico caso – non considerato dalla richiamata sentenza - in cui non sia intervenuta la liquidazione da parte del Presidente (competente ai sensi dell’art. 66, co.4, c.p.a.), prima della pronuncia della sentenza che definisce il grado di giudizio, la “definitiva regolazione degli oneri” per la verificazione (attribuita al Collegio dal medesimo art. 66, co. 4, c.p.a.) deve ritenersi comprensiva anche della liquidazione del compenso.

Sorreggono tale conclusione evidenti esigenze di “chiusura” del giudizio, mentre sarebbe poco ragionevole supporre una “definitiva” regolazione degli oneri senza che l’onere stesso (il compenso al verificatore) sia stato quantificato.

In sostanza, mentre il “quadro” offerto dall’art. 66, co. 4 c.p.a. (oggetto di esame da parte dell’Adunanza Plenaria) presuppone un ordinato svolgimento consistente: i) nel previo deposito dell’istanza di liquidazione delle spettanze della verificazione da parte dell’ausiliario; ii) l’emissione del decreto di liquidazione da parte del Presidente prima dell’udienza pubblica; iii) la definitiva attribuzione dell’onere da parte della sentenza; al contrario, l’assenza dell’emissione del decreto, pur in presenza dell’istanza dell’ausiliario, impone comunque la chiusura del giudizio (e di quanto ad esso riconducibile) da parte della sentenza (sia pure, quanto alla liquidazione, con una sua anomala “collocazione topografica”: Cass.civ., sez. III, 8 febbraio 2018 n. 3028).

Non avendo già formato oggetto di liquidazione con decreto monocratico, il relativo importo va qui liquidato, in considerazione della natura della controversia, delle trasferte documentate con verbali e dell’impegno professionale richiesto dalle operazioni svolte dal consulente tecnico di ufficio, nella somma complessiva di quattromiladuecento euro, alla quale va detratto l’anticipo di duemila euro accordato con l’ordinanza collegiale di nomina, che il consulente ha dichiarato di aver riscosso dalla parte appellante nel corso delle stesse operazioni peritali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore del Comune di Toritto, che liquida nella somma complessiva di € 3000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, e le compensa nei confronti della parte controinteressata.

Liquida in favore del consulente tecnico di ufficio, prof. ing. -OMISSIS-, la somma complessiva di € 4200,00 (quattromiladuecento/00), a titolo di compenso e spese per lo svolgimento dell’incarico, che pone definitivamente a carico della parte appellante e alla quale va detratta la somma già corrisposta in forza dell’ordinanza di nomina.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Valerio Valenti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.