Pubblicato il 11/07/2025

N. 06093/2025REG.PROV.COLL.

N. 00523/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 523 del 2025, proposto da S.L.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 99222660EF, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

contro

G.L.M. Ristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

Comune di Gragnano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 7053/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di G.L.M. Ristorazione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Si controverte degli esiti della procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica quinquennale per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie che effettuano il tempo prolungato site nel territorio del Comune di Gragnano per il periodo dal 1° ottobre 2023 al 31 maggio 2028, per un importo a base d’asta pari ad € 2.893.299,75, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a cui ha partecipato S.L.E.M. s.r.l. (qui di seguito, breviter , EM) la quale, all’esito delle operazioni di gara, si è classificata al primo posto in graduatoria con 83,1205 punti, seguita da G.L.M. Ristorazione s.r.l. (qui di seguito, breviter , LM) con 81,5500 punti.

2. – Con ricorso principale innanzi al TAR per la Campania, la società LM ha impugnato la determina n. 1037 del 29 settembre 2023 con cui il Comune di Gragnano ha approvato i verbali di gara per l’assegnazione del servizio in favore di EM, mentre quest’ultima ha spiegato a sua volta ricorso incidentale.

All’esito del giudizio di primo grado il TAR ha accolto l’impugnativa principale e respinto l’incidentale statuendo l’errata attribuzione a favore di EM di cinque punti per l’offerta tecnica su complessivi 83,1205 (punti offerta tecnica 77,98 + punti offerta economica 5,1405) e il conseguente sopravanzamento di LM rispetto a EM. (“ Per l’effetto G.L.M. Ristorazione, già seconda classificata con un punteggio totale di 81,55 (punti offerta tecnica 66,55 + punti offerta economica 15), sopravanza l’attuale aggiudicataria ”).

3. – EM ha, quindi, interposto appello, previa domanda sospensiva, innanzi a questo Consiglio di Stato con cui ripropone l’eccezione di tardività e i motivi di ricorso incidentale disattesi in prime cure. Segnatamente, l’appellante deduce le seguenti censure:

3.1. – Sull’eccezione di tardività. Errores in iudicando. Violazione dell’art. 120 c.p.a. e dell’art. 53 D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria; illogicità manifesta; perplessità .

EM denuncia che il ricorso introduttivo della LM Ristorazione sarebbe stato notificato in data 10 maggio 2024, a distanza di otto mesi dall’aggiudicazione disposta in data 29 settembre 2023 e comunicata in data 2 ottobre 2023, non potendo valere a differire il dies a quo decadenziale l’ostensione delle offerte tecniche e dei relativi allegati in conseguenza della sentenza del TAR per la Campania n. 2174/2024 che ha definito il giudizio d’accesso ex art. 116 c.p.a., come invece opinato dal giudice di prime cure.

Peraltro, soggiunge l’appellante che nel caso di specie la stazione appaltante avrebbe fornito i verbali e la documentazione amministrativa già in data 8 novembre 2023, sicché sarebbero sussistiti già in quel momento i presupposti per impugnare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, co. 2 c.p.a., anche nel termine di 45 giorni sancito dalla giurisprudenza.

3.2. – Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 17, criterio 11 del Disciplinare di gara .

EM osserva che l’art. 17 del Disciplinare di gara, concernente la valutazione dell’offerta tecnica, stabiliva, in relazione al sub-criterio 11, che sarebbero stati attribuiti dodici punti tabellari in caso di “ Assunzione di personale aggiuntivo rispetto alla previsione del piano (vedi art. 3 del disciplinare) attingendo dal personale a tempo determinato attualmente impiegato dalla ditta uscente (per un numero pari a 10 unità) ”.

Senonché, secondo la tesi censoria, G.L.M., pur conseguendo in effetti dodici punti non avrebbe dichiarato nell’offerta di assumere l’impegno di riassorbimento di tali dieci unità a tempo determinato in ragion del fatto che le unità di personale sarebbero asseritamente “ già afferenti alla struttura organizzativa della scrivente ”. Tale considerazione sarebbe stata erroneamente pretermessa dal TAR senza fondarla su alcuna dichiarazione “testuale” di assunzione di 10 unità a tempo determinato dal precedente gestore.

3.3. – Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto e dell’art. 17, criterio 4.1. e 23 del Disciplinare di gara. Violazione dell’art. 80, co. 5 D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; perplessità .

La censura verte sull’applicazione dell’art. 17 del Disciplinare di gara, in tema di valutazione dell’offerta tecnica, in relazione al sub-criterio 4.2., per cui i concorrenti avrebbero dovuto presentare un “ Piano di trasporto che preveda sia i tempi di percorrenza e sia la distanza tra la sede del centro cottura della ditta e le singole scuole ” assicurando che “ i tempi tra produzione e consumo dei pasti siano compresi in un intervallo massimo di un’ora e che i pasti siano consegnati non prima di 15 minuti dal momento della loro consumazione ” (art. 15 disciplinare).

Per il computo delle distanze era previsto l’impiego dell’applicazione “Via Michelin”, senonché LM avrebbe falsamente condizionato le percorrenze alle condizioni del traffico, disattendendo in tal modo il divieto di offerte condizionate, e avrebbe indicato in modo fuorviante distanze e percorrenze rispetto alle risultanze dell’applicazione dedicata e di riferimento ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Dissentendo da tale lettura, il primo giudice ha invece opinato che la redazione del piano di trasporto con riferimento alle “ condizioni normali di traffico ”, garantirebbe proprio l’incondizionabilità, la serietà e l’oggettività dell’offerta, non essendo sottoposta, così come formulata, ad una condizione variabile, mutevole nel tempo e priva di univocità, come può essere il traffico in tempo reale.

Soggiunge in replica l’appellante che i dati ricavati per i confronti critici si fonderebbero sull’indirizzo specifico della Scuola di destinazione, comprensivo del numero civico, mentre nei percorsi allegati da LM Ristorazione non sarebbe stato inserito il numero civico della scuola di destinazione, restituendo quindi un dato non corrispondente a quello effettivo.

3.4. – Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto e dell’art. 17, criterio 4.1. del Disciplinare di gara. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; perplessità .

Premesso che il disciplinare stabiliva al sub-criterio 4.1 “ Per la redazione del piano dovranno prevedere l’utilizzo di almeno 3 furgoni. Per ogni veicolo a basso impatto ambientale di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/ metano/ gpl: 1 punto fino ad un massimo 5 punti ”, l’appellante lamenta che LM avrebbe dovuto essere esclusa vuoi per aver offerto l’impiego di mezzi con classe di omologazione “0”, in contrasto con l’art. 15 C.S.A., vuoi perché almeno uno di tali veicoli risulterebbe fuori produzione e mancherebbe comunque la specifica identificazione di targa dei veicoli.

Il primo giudice ha, invece, rilevato che la classificazione in Euro 0 dei veicoli elettrici da parte del concorrente sarebbe frutto di un errore dovuto alle classificazioni del Portale dell’Automobilista, ritenute fallaci, mentre nel contempo le stesse, in quanto a zero emissioni, andrebbero fatto rientrare nella categoria più elevata, ovvero la classe 6. Quanto alla specifica identificazione di targa la decisione impugnata ha evidenziato come il Disciplinare di gara espressamente disponesse, invero, che nell’elenco dei veicoli da utilizzare avrebbe dovuto essere indicata la targa dei mezzi di trasporto solo “se già disponibile”.

L’appellante sostiene che il TAR avrebbe effettuato una interpretazione manipolativa dell’offerta della LM Ristorazione, classificando i veicoli offerti nella classe 6, cosa mai affermata dal concorrente e comunque inammissibile, trattandosi di modifica ex post della offerta; inoltre dovrebbe restare fermo il principio dell’autoresponsabilità del concorrente, secondo il quale questi sopporta le conseguenze di eventuali e possibili errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Inoltre, LM non avrebbe potuto esimersi dall’indicazione del numero di targa trattandosi di veicoli già disponibili.

3.5. – Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto e dell’art. 17, criterio 4.1. del Disciplinare di gara. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; perplessità .

L’appellante censura la pronuncia nella parte in cui ha accolto la doglianza di LM per cui EM avrebbe ottenuto il massimo di quattro punti pur avendo offerto otto furgoni alimentati a gasolio, e quindi inidonei ai fini della valutazione e dell’assegnazione del punteggio per il quale la legge di gara richiedeva veicoli “ a basso impatto ambientale di tipo elettrico/ibrido/idrogeno/metano/gpl ”. Al riguardo la EM ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza della censura, atteso che controparte non avrebbe considerato che la propria fornitura riguardava veicoli Euro 6 che rispettano i limiti di emissione previsti, anche dai CAM, per la riduzione del diossido di carbonio e sono alimentati anche con e-diesel e biodiesel, in linea con quanto previsto dal D.M. 10 marzo 2020 (CAM ristorazione), che infatti annovera tra i trasporti compatibili quelli “ a trazione elettrica o ibrida, a idrogeno, o alimentati con biocarburanti, combustibili sintetici e paraffinici, gas naturale, compreso il biometano, in forma gassosa (gas naturale compresso - GNC) e liquefatta (gas naturale liquefatto - GNL) o con gas di petrolio liquefatto (GPL) ”.

Il giudice di prime cure, nell’accogliere la censura di LM, ha tenuto distinte le previsioni di cui all’art. 15 del Capitolato – che stabilisce che “ L’IA deve utilizzare mezzi di trasporto a basso impatto ambientale per il trasporto delle merci almeno euro 6 ” - dal criterio premiale di cui al punto 4.1 dell’art. 17 del Disciplinare di gara - che stabilisce, come detto, “ Per ogni veicolo a basso impatto ambientale di tipo di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/ metano/gpl” l’attribuzione di “1 punto ” fino ad un massimo di 4 (cifra indicata dalla stessa stazione appaltante a seguito di chiarimenti). Dipoi, il TAR ha soggiunto che i veicoli offerti da EM sono alimentati esclusivamente a gasolio e non anche con e-diesel e neppure con biodiesel, mentre l’idoneità all’utilizzo di gasolio HVO dovrebbe essere obbligatoriamente indicata - in base all’art. 7 della direttiva 2014/94/UE del 22 ottobre 2014, recepita in Italia con il D.lgs. 16 dicembre 2016 n. 257 - nel libretto di uso e manutenzione, o manuale del proprietario.

L’appellante censura l’ iter argomentativo del tribunale campano per contraddittorietà, in ragion del fatto che il TAR da un lato avrebbe affermato, per quanto concerneva l’offerta di LM, che targhe e libretti non erano richiesti in gara e non rilevavano ai fini della valutazione dell’offerta, dall’altro avrebbe valorizzato in senso deteriore tali documenti per avallare la decurtazione di punteggio a scapito di EM. Inoltre, l’asserto del TAR è stigmatizzabile per non aver ritenuto necessario impugnare la relativa previsione capitolare giacché non avrebbe senso premiare l’utilizzo di veicoli a metano, ad esempio, e non i veicoli euro 6 che possono utilizzare benzine e gasoli ecologici o biogasoli, che sono concepiti apposta per ridurre l’impatto ambientale.

EM avrebbe poi offerto la riprova della compatibilità dei propri mezzi col gasolio HVO, mentre ha contestato su tutta la linea la relazione peritale di parte presentata da LM.

3.6. – Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto e dell’art. 17, criterio 6 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; perplessità .

Il TAR ha accolto anche la seconda censura di ricorso, con la quale controparte ha contestato anche i due punti attribuiti alla EM in relazione al sub-criterio 6, denominato “ Progetto di destinazione del cibo non somministrato ” ed avente ad oggetto “ Progetto volto a recuperare il cibo non somministrato nei plessi e a destinarlo ad associazioni ed enti caritatevoli non lucrative di utilità sociali, che effettuano ai fini di beneficenza la distribuzione gratuita agli indigenti esibendo lo specifico protocollo previsto dalle vigenti normative, sottoscritto fra ditta e organizzazione non lucrativa di attività sociale. (Legge 155/2003) ”.

Il punctum dolens consisterebbe nel fatto che EM ha presentato cinque protocolli, ottenendo i due punti massimi previsti, tuttavia, due dei cinque protocolli (quelli stipulati con la C.R.R.S. Oasi San Francesco di Castellammare di Stabia e con la R.S.A. il Gelsomino S.r.l.) non avrebbero potuto essere presi in considerazione, trattandosi di società a scopo di lucro.

Obietta, tuttavia, l’appellante che il punteggio sarebbe correlato al numero dei protocolli recanti progetti di destinazione del cibo non somministrato per fini di beneficenza, e non alla natura pubblica, privata, no profit o lucrativa dei soggetti coinvolti. Peraltro, mutatis mutandis , i vari Enti del terzo settore (ivi compresi associazioni ed enti no profit) possono anch’esse svolgere entro determinati limiti attività aventi lucrative ( cfr . art. 6 d.lgs. n. 117/2017 e D.M. attuativo n. 107/2021).

4. – Si è costituita nel giudizio di appello LM che ha diffusamente controdedotto per la reiezione del gravame e ha riproposto i motivi di ricorso assorbiti in primo grado.

5. – Nel frattempo il Comune di Gragnano, con determina del 3 gennaio 2025, ha rideterminato la graduatoria di merito relativa all’affidamento del servizio di refezione scolastica, ed ha aggiudicato la gara a LM. Successivamente è avvenuto il passaggio di cantiere e la consegna del servizio alla LM che lo svolge attualmente.

6. – All’esito della trattazione cautelare nell’udienza camerale del 6 febbraio 2025 le parti hanno convenuto per l’abbinamento al merito della trattazione.

7. – Nello scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. LM ha eccepito, da ultimo, l’improcedibilità del ricorso in appello poiché EM non avrebbe sollevato eccezione o riserva alcuna al passaggio di cantiere, di talché la medesima avrebbe prestato piena acquiescenza all’aggiudicazione del servizio a G.L.M..

EM ha resistito all’eccezione poiché si tratterebbe di atti meramente attuativi della sentenza di primo grado appellata rispetto ai quali opererebbe la caducazione automatica in forza dell’effetto espansivo esterno ex art. 336, co. 2 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo in virtù dell’art. 39 c.p.a..

8. – La causa è stata discussa all’udienza pubblica del 6 maggio 2025 e successivamente incamerata per la decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio deve preliminarmente vagliare l’eccezione di improcedibilità del ricorso in appello spiccata dalla controinteressata LM in ragione della mancata opposizione alla nuova aggiudicazione e al conseguente passaggio di cantiere disposti dal Comune di Gragnano con determina del 3 gennaio 2025.

1.1. – L’eccezione è infondata.

Giova precisare che la decisione appellata, nell’accogliere il ricorso principale di LM in parte qua e nel respingere il ricorso incidentale di EM, ha statuito nitidamente la rideterminazione del punteggio totale spettante a EM in misura pari a 78,1205 al di sotto del punteggio conseguito dalla ricorrente principale, LM, pari a 81,55 e ha, conseguentemente, concluso per l’aggiudicazione della gara a favore di LM, con diritto al subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello eventualmente stipulato.

Indi, il decisum ha traguardato completamente i tratti successivi di riedizione del potere, poi posti puntualmente in essere dal Comune di Gragnano senza debordare in una nuova autonoma decisione, frutto di rinnovato apprezzamento degli interessi in gioco e di un ulteriore ed autonomo procedimento istruttorio – il che avrebbe, invece, implicato l’onere di tempestiva impugnazione con motivi aggiunti.

Indi, coglie nel segno la difesa di EM laddove invoca l’operatività del principio dell’effetto espansivo esterno ex art. 336, co. 2 c.p.c.. Come affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, a fronte di una nuova aggiudicazione disposta a seguito della pronuncia di primo grado non sospesa e in testuale esecuzione di quest’ultima, il canone del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata (posto in tema di impugnazioni, dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ., secondo il quale “ la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata ” e pacificamente applicabile al processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.) importa che l’accoglimento dell’appello implichi l’automatica caducazione della aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure (da ultimo, in termini, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2022, n.380; Id., sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358; Id., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2527; Id., sez. VI, 13 ottobre 2021, n. 6891).

1.2. – Il ricorso in appello è, dunque, procedibile e deve essere scrutinato nel merito.

2. – Principiando la disamina dal primo motivo, concernente l’asserito error in iudicando del primo giudice sulla ritenuta tardività del gravame, il Collegio ritiene la riproposizione di tale eccezione di rito del tutto inconferente.

2.1. – E’ infatti acclarabile per tabulas che il ritardo nella proposizione del ricorso è stato occasionato – secondo un nesso di causalità immediata e diretta – dalla condotta dilatoria tenuta dal Comune di Gragnano, il quale ha osteso l’offerta tecnica e le schede tecniche di EM solo all’esito del giudizio sull’accesso ritualmente incardinato da LM Ristorazione, esitato con la sentenza favorevole del TAR per la Campania n. 2174/2024 seguita da due ulteriori diffide, in data 11 aprile 2024 e 23 aprile 2024.

Come si può agilmente apprezzare dall’architettura del gravame, le censure dedotte da LM sono scaturite esclusivamente dall’esame della documentazione tecnica resa disponibile solo in data 2 maggio 2024, mentre a nulla poteva rilevare l’ostensione della documentazione amministrativa e dei verbali avvenuta antecedentemente in data 8 novembre 2023.

2.2. – Deve trovare, quindi, piana applicazione al caso di specie la ratio decidendi enucleata dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020 secondo cui “ l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti, sicché - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) - va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza […], per la quale, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti ”.

3. – Proseguendo la disamina del gravame secondo l’ordine dei motivi, viene in rilievo il secondo motivo di appello giusta il quale all’appellata LM non sarebbero spettati i 12 punti assegnati in relazione al criterio di valutazione n. 11 di cui al disciplinare di gara, poiché nella relativa offerta non vi sarebbe alcuna dichiarazione “testuale” di assunzione di 10 unità a tempo determinato dal precedente gestore.

3.1. – Giova rammentare che il criterio 11 di cui all’art. 17 del disciplinare prevedeva l’attribuzione di 12 punti per l’“ assunzione di personale aggiuntivo rispetto alla previsione del piano (vedi art. 3 del disciplinare) attingendo dal personale a tempo determinato attualmente impiegato dalla ditta uscente (per un numero pari a 10 unità) ”. L’art. 3 del disciplinare ivi richiamato stabiliva a sua volta come requisito di minima l’impiego di un “ n° minimo addetti stimato (non meno di …) 19 ” coincidente con il numero di personale già impiegato nelle attività richieste. Ne discende che il criterio premiale consentiva di assegnare il punteggio aggiuntivo nell’ipotesi di assorbimento del personale a tempo determinato già impiegato dalla ditta uscente in numero pari a dieci unità.

3.2. – La censura è infondata in punto di fatto perché prende le mosse da un travisamento dell’offerta tecnica di LM.

Come si evince dal tenore testuale della Relazione tecnica versata agli atti del giudizio di primo grado, LM dichiara di impiegare n. 38 unità di personale, quindi in misura doppia al personale previamente in servizio, impegnandosi “ ad assorbire il personale già operante per il servizio … saranno assunte n. 19 (diciannove) figure professionali in più rispetto al personale attualmente in servizio ed a quanto indicato nella documentazione di gara ”. L’offerta tecnica riporta anche il dettagliato elenco per un totale di 38 unità di personale che ricomprende il piano di assorbimento (“ Di seguito si indica il piano di assorbimento delle figure addette al servizio con relative mansioni ore e destinazioni ”).

Il passaggio testuale successivo, che menziona “ le figure di seguito riportate, già afferenti alla struttura organizzativa dello SC ”, non va inteso in chiave omnicomprensiva come se l’elenco dei profili esaurisse il complesso delle maestranze: ciò colliderebbe con la lettera e la logica stessa dell’offerta, che poco prima, nel discorrere di piano di assorbimento si esprime eloquentemente in termini di “ figure professionali in più rispetto al personale attualmente in servizio ”.

In conclusione, LM ha pienamente assunto l’obbligo di assorbimento previsto dal sub-criterio 11 del Disciplinare, di tal ché l’assegnazione dei punti premiali è esente dalle denunciate censure.

4. – Non coglie nel segno neanche il terzo motivo con cui EM ha impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il secondo motivo dei primi motivi aggiunti di ricorso incidentale, con il quale era stata censurata la stazione appaltante nella parte in cui aveva attribuito a LM 2,03 punti per il criterio 4.2 relativo al piano di trasporto e non l’aveva esclusa per la proposizione di una presunta offerta condizionata e per presunte dichiarazioni false e fuorvianti.

4.1. – Va premesso che l’art. 17 del Disciplinare di gara, concernente la valutazione dell’offerta tecnica, stabiliva, in relazione al sub-criterio 4.2, che i concorrenti avrebbero dovuto presentare un “ Piano di trasporto che preveda sia i tempi di percorrenza e sia la distanza tra la sede del centro cottura della ditta e le singole scuole. In particolare, il punteggio sarà attribuito mediante metodo comparativo tra le singole offerte: verranno valutati i tempi di percorrenza ed i percorsi, nonché le sequenze per la consegna dei pasti ai singoli terminali di consumo. Allegare percorsi stradali calcolati con sito Via Michelin percorso “più rapido". Al tempo più basso ricavato dalla media dei tempi di percorrenza dei singoli furgoni, sarà attribuito il punteggio massimo; ai restanti tempi di percorrenza sarà attribuito il punteggio proporzionalmente inferiore secondo la seguente formula: Tempo più basso X 6 / tempo di percorrenza ”. A sua volta l’art. 15 del Capitolato speciale d’appalto stabiliva che “ il piano dei trasporti deve garantire che i tempi tra produzione e consumo dei pasti siano compresi in un intervallo massimo di un’ora e che i pasti siano consegnati non prima di 15 minuti dal momento della loro consumazione. LA CONGRUENZA DEI PERCORSI SARA’ VERIFICATA ATTRAVERSO LA APP. VIA MICHELIN ”.

4.2. – Venendo al merito della censura, non può in alcun modo essere condiviso l’addebito circa la natura condizionata dell’offerta, giacché, al contrario di quanto affermato da parte appellante, produrre delle stime di distanza di percorrenza che incorporino l’incognita del traffico lede la par condicio competitorum ben più di una previsione di percorrenza avulsa dalle condizioni di contesto: la variabile del traffico veicolare è, infatti, destinata ad essere troppo mutevole potendo incidere sull’assetto dell’offerta tecnica sino al punto di renderla potenzialmente aleatoria. A rigore, proprio l’applicazione della variabile dei dati del “traffico in tempo reale” all’offerta avrebbe reso inattendibile e condizionata l’offerta medesima, proprio perché i dati del “traffico in tempo reale” al momento della presentazione dell’offerta non saranno mai gli stessi del “traffico in tempo reale” al momento dell’esecuzione dell’offerta.

Peraltro, come correttamente opinano dal primo giudice, il Disciplinare di gara, al fine dell’attribuzione dei punteggi, non fa alcun riferimento né al traffico in tempo reale, né ai tempi di carico e scarico e/o di sosta in una scuola, tanto da non essere espressamente inclusi nemmeno nel piano di trasporto di quest’ultima. Indi, la scelta tecnica di rappresentare le tempistiche di percorrenza sul percorso più rapido e indipendentemente dal traffico in tempo reale non solo appare pienamente compatibile con la legge di gara, ma si concilia perfettamente con le esigenze di una comparazione oggettiva e neutra delle offerte in competizione.

4.3. – E’ invece confutata per tabulas la denuncia di eccessiva approssimazione delle distanze chilometriche e dei tempi di percorrenza per via dell’omessa indicazione dei numeri civici: come si può verificare graficamente dal documento depositato in giudizio il 4 febbraio 2025 dalla difesa della controinteressata, nel Piano trasporti di LM (corrispondente all’Allegato A.1 dell’offerta tecnica) tutti i percorsi sono stati calcolati con riferimento agli indirizzi comprensivi di numeri civici dei singoli terminali scolastici, laddove forniti dalla stazione appaltante (non così nel caso del Plesso infanzia Calenda, rispetto al quale il capitolato si limitava ad indicare la via “traversa Calenda in Gragnano”).

Non ha pregio dunque l’insistente rilievo di EM per cui i documenti prodotti in formato . pdf non corrisponderebbero alle percorrenze puntuali: dall’esame visivo si apprezza incontrovertibilmente che i prospetti grafici estrapolati mediante la funzione “stampa” pur non recando la specifica indicazione dei numeri civici, li segnalano compiutamente sulle mappe stradali ivi generate in conformità con quanto invece illustrato nella pagina .html (circostanza verificabile da qualunque utente che navighi sul web e assimilabile, pertanto, a fatto notorio). Merita, al riguardo, condivisione il passaggio motivazionale ove il primo giudice reputa “ maggiormente plausibili […] i tempi di percorrenza indicati dalla G.L.M. Ristorazione S.r.l nella propria offerta, estrapolati, in conformità a quanto stabilito dal disciplinare, dal sito via Michelin munito di copyright “© 2006-2023 Tomtom | © Michelin”, prodotti in allegato all’offerta tecnica e depositati agli atti del giudizio. D’altronde, ad abundantiam, nessun rilevo è stato formulato in merito dalla Stazione appaltante che ha esaminato l’offerta, confrontando i dati ostesi dalla ricorrente con quelli risultanti dal sito ”.

In definitiva, l’offerta di LM è immune dalla censura in esame che deve essere, pertanto, respinta.

5. – Del pari va recisamente respinto il quarto motivo di appello, col quale EM si duole del mancato accoglimento, da parte del TAR, della prima censura di cui al primo atto di motivi aggiunti, relativamente alla presunta violazione da parte di LM dell’art. 15 del Capitolato in relazione al criterio di valutazione 4.1 di cui all’art. 17 del Disciplinare di gara, per aver dichiarato l’impiego di mezzi con classe di omologazione “Euro 0” e per non aver identificato la targa dei veicoli.

5.1. – Va precisato, da un lato, che l’art. 15 del Capitolato stabiliva che “ L’IA deve utilizzare mezzi di trasporto a basso impatto ambientale per il trasporto delle merci almeno euro 6. L’IA deve fornire una Scheda dei Mezzi di Trasporto utilizzati per le Merci, sottoscritta dal legale rappresentante, che riporti le seguenti indicazioni: elenco dei veicoli, costruttore, modello, categoria, classe, motopropulsore (a combustione interna, elettrico, ibrido), tipo di alimentazione, classe di omologazione ambientale, targhe dei mezzi di trasporto e copia delle carte di circolazione, se già disponibili ”.

Dall’altro lato, il punto 4.1 dell’art. 17 del disciplinare di gara prevedeva che le imprese partecipanti “ per la redazione del piano dovranno prevedere l’utilizzo di almeno 3 furgoni. Per ogni veicolo a basso impatto ambientale di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/ metano/ gpl: 1 punto fino ad un massimo 5 punti ”.

In altre parole, la lex specialis stabiliva chiaramente un requisito di minima consistente nell’utilizzo di mezzi di trasporto con classe di omologazione ambientale Euro 6, mentre rimetteva alla valutazione qualititativa con punteggio premiale l’eventuale fornitura di veicoli ad alimentazione “ di tipo elettrico/ibrido/idrogeno/metano/gpl ”.

5.2. – Nel caso specifico della gara in questione, LM ha dichiarato di utilizzare cinque automezzi elettrici per il trasporto dei pasti, esplicitando la classe di omologazione ambientale Euro 0. Dagli approfondimenti tecnici svolti dalla stessa LM, la classificazione Euro 0 dei veicoli offerti da LM deriverebbe dal fatto che si tratta di veicoli full electric , che hanno ricevuto impropriamente lo stesso codice meccanografico dei veicoli a combustione antecedenti al 1992 e non conformi con nessuna categoria di emissione (codice meccanografico ZZ). Tuttavia, nel caso dei veicoli full electric il fatto di non essere sottoposti a test sulle emissioni deriva dalla ben diversa circostanza che non producono emissioni e, per l’effetto, non sono soggetti alle direttive europee in materia e sfuggono a rigore anche alla classificazione di omologazione ambientale.

L’indicazione impropria della categoria Euro 0 nell’offerta tecnica discende dalla categorizzazione fallace rinvenibile sul Portale dell’automobilista che non è imputabile all’operatore economico, mentre il requisito capitolare va chiaramente interpretato in modo teleologicamente orientato, tenuto conto che l’obiettivo perseguito dalla disciplina di gara era proprio assicurare l’esecuzione del servizio con veicoli al minor impatto ambientale possibile (tanto più che lo stesso Disciplinare al criterio 4.1 dell’art. 17, nell’ambito dell’ampia categoria dei veicoli a basso impatto ambientale attribuisce punteggi premiali specifici proprio e solo a veicoli elettrici/ibridi/idrogeno/metano/glp).

Siffatta esegesi, ben lungi dall’integrare una indebita manipolazione dell’offerta di LM, applica una chiave di lettura sistematica e rispettosa della ratio della lex specialis di gara che non solo mirava ad assicurare il trasporto dei pasti con veicoli a minor impatto ambientale (appunto classe Euro 6), ma premiava, inter alia , l’eventuale utilizzo di veicoli ad alimentazione elettrica: indi, l’offerta tecnica di LM - in quanto costituita da soli veicoli a trazione elettrica - si profila perfettamente conforme al disciplinare di gara sia per quanto concerne il requisito di minima sia per l’applicazione del criterio premiale.

5.3. – Da ultimo, appare del tutto destituito di fondamento l’ulteriore profilo di censura circa l’eccepita omessa identificazione del numero di targa dei veicoli, in considerazione del fatto che il Disciplinare di gara espressamente disponeva che nell’elenco dei veicoli da utilizzare andasse indicata la targa dei mezzi di trasporto solo “ se già disponibile ”. Tale clausola vale chiaramente ad elidere tale requisito da quelli a valenza escludente; se ne ritrae chiara riprova dalla speculare previsione dell’art. 15 del Capitolato che onerava l’Impresa risultata aggiudicataria della presentazione di un Piano dei trasporti relativo alla consegna dei pasti ai vari plessi scolastici comprensivo, inter alia , della targa dei mezzi di trasporto utilizzati.

Alla luce delle considerazioni svolte, la censura svolta da EM si appalesa del tutto pretestuosa e deve essere recisamente respinta.

6. – Col quinto motivo EM censura i passaggi motivazionali della pronuncia gravata che hanno aderito alla prospettazione censoria di LM in prime cure circa l’illegittima attribuzione a EM di quattro punti per il criterio 4.1, nonostante quest’ultima non avesse offerto alcun veicolo a basso impatto ambientale di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/ metano/ gpl.

6.1. – Il motivo è infondato.

Va in primis ribadito che la disciplina di gara era perspicua nel fissare come requisito di partecipazione l’impiego di veicoli a basso impatto ambientale di categoria almeno Euro 6 (art. 15 capitolato: “ L’IA deve utilizzare mezzi di trasporto a basso impatto ambientale per il trasporto delle merci almeno euro 6 ”), mentre per l’attribuzione del punteggio premiale il Disciplinare all’art. 17, rubricato “Offerta tecnica” e, specificatamente, per il criterio 4, “Piano di trasporto”, sub-criterio 4.1, prescriveva unicamente che “ per ogni veicolo a basso impatto ambientale di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/metano/ gpl” è riconosciuto “1 punto ”.

La lex specialis di gara si profila, dunque, coerente con la disciplina dettata dal D.M. 10 marzo 2020 (attuativo del D.M. 11 aprile 2008) che definisce i criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari. Tale regolamento, muovendosi nell’ambito di un approccio finalizzato alla riduzione delle emissioni di gas climalteranti ed al contenimento del consumo di energia da fonti fossili determinati dal trasporto, ha promosso soluzioni per diminuire gli impatti ambientali della logistica prevedendo l’assegnazione di punteggi tecnici a fronte dell’“ impegno all'utilizzo di mezzi di trasporto per la veicolazione dei pasti a minori emissioni e a minori consumi energetici, quali i veicoli a trazione elettrica o ibrida, a idrogeno, o alimentati con biocarburanti, combustibili sintetici e paraffinici, gas naturale, compreso il biometano, in forma gassosa (gas naturale compresso - GNC) e liquefatta (gas naturale liquefatto - GNL) o con gas di petrolio liquefatto (GPL)”.

6.2. – Tanto precisato, l’offerta di EM dichiarava espressamente e testualmente di utilizzare veicoli alimentati esclusivamente a gasolio e non anche con e-diesel o con biodiesel.

Sicché, la sua offerta era pacificamente ammissibile in quanto i veicoli erano regolarmente omologati nella classe ambientale Euro 6 non venendo in rilievo alcun onere di impugnazione della previsione capitolare di minima, la cui interpretazione non dava adito a contestazioni.

Di contro, la stessa offerta non era meritevole di alcun punteggio tecnico in ragion del fatto che l’alimentazione a gasolio – come evincibile per tabulas dall’offerta tecnica e dalle carte di circolazione dei furgoni allegati da EM - non rientrava tra quelle elencate al punto 4.1. dei criteri premiali (“ di tipo elettrico/ ibrido/ idrogeno/metano/ gpl ”).

Né, al riguardo, può darsi seguito alle articolate deduzioni successivamente svolte da EM in sede contenziosa circa il possibile impiego di carburanti sintetici, come l’e-diesel (ottenuto con un processo che sfrutta l’elettrolisi dell’acqua e la sintesi di anidride carbonica), o biocarburanti, come il biodiesel (ricavato da processi chimici nei quali grassi di origine animale e oli vegetali vengono trattati con un reagente alcolico ed alcuni catalizzatori; cfr. ad es. HVO): a differenza della posizione di LM che del tutto in buona fede ha sempre esposto chiaramente che i mezzi offerti erano a trazione elettrica, incorrendo nel mero qui pro quo della fallace indicazione della classe di omologazione ambientale Euro 0, EM ha espressamente indicato l’alimentazione a gasolio (v. pag. 21 offerta tecnica EM) senza mai far menzione della possibilità di impiego di tali peculiari forme di alimentazione.

Indi, in disparte ogni considerazione tecnica sulla utilizzabilità di tali carburanti, tali deduzioni devono ritenersi radicalmente inammissibili in quanto volte a modificare in via postuma l’offerta tecnica al fine di giustificare in altro modo il conseguimento del punteggio premiale che invece non le spetta.

Peraltro, valga osservare ad abundantiam che le deduzioni circa il possibile impiego di e-diesel e biodiesel appaiono meramente congetturali, non sono confortate dalle risultanze dei libretti di uso e manutenzione dei veicoli indicati in offerta, né resistono convincentemente alle puntuali obiezioni tecniche svolte nella relazione peritale depositata da LM.

In conclusione, il motivo è del tutto destituito di fondamento e deve essere respinto.

7. – In limine , va scrutinato il sesto motivo che stigmatizza la decisione appellata ove ha accolto la seconda censura del ricorso principale proposto da LM relativamente al progetto di destinazione del cibo non somministrato di cui al criterio 6 del Disciplinare, riconoscendo illegittima l’attribuzione del punteggio attribuito a EM.

7.1. – Anche tale ultimo motivo di appello deve essere disatteso.

Il disciplinare di gara prevedeva al punto 6 dell’art. 17 uno specifico punteggio tecnico (un punto per ogni due protocolli fino ad un massimo di due punti) per premiare i progetti di destinazione del cibo non somministrato (“ Progetto volto a recuperare il cibo non somministrato nei plessi e a destinarlo ad associazioni ed enti caritatevoli non lucrative di utilità sociali, che effettuano ai fini di beneficenza la distribuzione gratuita agli indigenti”) subordinandone l’attribuzione all’esibizione dello “specifico protocollo previsto dalle vigenti normative, sottoscritto fra ditta e organizzazione non lucrativa di attività sociale. (Legge 155/2003, es.: iniziativa del Buon Samaritano art. 1 “distribuzione dei prodotti alimentari a fini di solidarietà sociale ”)”.

7.2. – In fatto, è circostanza incontestata che EM ha presentato cinque protocolli per recuperare il cibo non somministrato nei plessi scolastici, ottenendo i due punti massimi previsti: più specificamente, due accordi sono stati conclusi con la C.R.R.S. Oasi San Francesco di Castellammare di Stabia e con la RSA il Gelsomino S.r.l., aventi entrambe la natura di società a responsabilità limitata iscritte nel registro delle imprese di Napoli.

Orbene, il primo giudice ha accolto la censura di LM sul rilievo che i due protocolli non potevano rilevare ai fini dell’assegnazione del punteggio premiale a cagione della natura lucrativa intrinseca alle due società di capitali destinatarie del cibo non somministrato: esse infatti non sarebbero inquadrabili tra le “ associazioni ed enti caritatevoli non lucrative di utilità sociali, che effettuano ai fini di beneficenza la distribuzione gratuita agli indigenti ” ovvero tra quegli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche e solidaristiche.

L’appellante non contesta la natura di organizzazioni private a scopo di lucro delle due società, bensì insiste nel porre enfasi sul fatto che il punteggio sarebbe correlato al numero dei protocolli recanti progetti di destinazione del cibo non somministrato per fini di beneficenza, e non già alla natura pubblica, privata, no profit o lucrativa dei soggetti coinvolti.

7.3. – La doglianza è manifestamente infondata.

In primo luogo, il dato letterale della disciplina di gara non lascia adito a dubbi circa il fatto che i protocolli di destinazione del cibo non somministrato potessero essere validamente conclusi solo con associazioni e organizzazioni non lucrative di attività sociale. Di contro, il numero dei protocolli rileva solo a valle ai fini della commisurazione del punteggio scaturente dai protocolli validamente esibiti.

In secondo luogo, il referente normativo richiamato espressamente dal criterio premiale – ossia la legge 25 giugno 2003, n. 155 recante in un articolo unico la disciplina della distribuzione dei prodotti alimentari a fini di solidarietà sociale - equipara ai consumatori finali, ai fini della corretta conservazione e trasporto dei prodotti alimentari, gli enti pubblici nonché gli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche e solidaristiche che effettuano, a fini di beneficenza, la distribuzione gratuita di prodotti alimentari, di prodotti farmaceutici e di altri prodotti agli indigenti, precisando che tale attività deve essere svolta in attuazione del principio di sussidiarietà in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovendo e realizzando attività d’interesse generale, anche mediante la produzione e lo scambio di beni e servizi di utilità sociale nonché attraverso forme di mutualità, compresi gli enti del Terzo settore. La finalità solidaristica e di utilità sociale permea l’intera disciplina e mette fuori gioco ogni ipotetico coinvolgimento di enti aventi scopo di lucro.

Non vale a mutare i termini della questione l’argomento suggestivo svolto da EM secondo cui anche gli enti del terzo settore possano contaminare la propria causa prevalentemente solidaristica con attività lucrative purché “ siano secondarie e strumentali rispetto alle attività di interesse generale ”, come previsto dall’innovativa disciplina recata dal codice del terzo settore (cfr. art. 6 d.lgs. n. 117del 2017): tale previsione normativa non elide, infatti, la chiara natura ostativa del carattere intrinsecamente lucrativo di una società di capitali che non poteva essere destinataria dei progetti di destinazione del cibo non somministrato, agli effetti della legge n. 155/2003 e, per quanto qui rileva, ai fini della valutazione premiale.

8. – All’esito della disamina dianzi svolta, l’appello deve essere conclusivamente respinto in quanto infondato.

9. – Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Michele Corradino

IL SEGRETARIO