Pubblicato il 29/07/2025

N. 06715/2025REG.PROV.COLL.

N. 01039/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA TALIANA

IN NOME DEL POPOLO TALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2025, proposto da
DE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 7044856F11, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Francesco Ventrice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Publifast S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria Rti, Dekmatis S.n.c. di DR RA & C. in proprio e nella qualità di mandante Rti, non costituite in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 201/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Barberio e Pungì in delega di Ventrice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha respinto il ricorso proposto dalla società DE s.r.l. contro la Regione Calabria per l’annullamento del decreto dirigenziale n. 12309 del 4.09.2024 del Dipartimento Turismo, Marketing territoriale e mobilità – Settore 03 Promozione ed attrattività dell'offerta turistica, turismo sostenibile e digitale, con cui la ricorrente è stata dichiarata decaduta dall'aggiudicazione a suo favore, di cui al D.D.G. n. 8898 dell’ 8.08.2018 e al D.D.G. n. 15287 del 10.12.2019 avente ad oggetto “ Campagna di avertising finalizzata ad intercettare nuovi flussi turistici verso la destinazione Calabria ed alla promozione del territorio regionale nei mercati di riferimento ”, nonché della proposta di provvedimento e degli atti e note endoprocedimentali ed accertamenti istruttori posti in essere dalla Regione Calabria.

1.1. La ricorrente aveva esposto di:

- avere partecipato nel 2017 alla gara, ripartita in n. 4 lotti funzionali, bandita dalla Regione Calabria per l’affidamento triennale dei “ servizi di promozione e comunicazione inerenti alla realizzazione di una campagna di “advertising” finalizzata a intercettare, tramite le rotte aeree, nuovi flussi turistici verso la destinazione “Calabria”, nonché a promuovere il territorio regionale nei mercati di riferimento ”;

- avere ottenuto l’aggiudicazione del servizio come da D.D.G. n. 8898 del 8.8.2018 e n. 15287 del 10.12.2019 sebbene non fosse stato stipulato il contratto a causa della pandemia da Covid 19;

- avere la Regione Calabria, con D.D.G. n. 8159 del 18.7.2022 - poi impugnata dalla ricorrente - revocato i precedenti provvedimenti di aggiudicazione e di aver, a seguito di due pronunce giurisdizionali favorevoli per la ricorrente (T.A.R. Calabria, Sez. I, n. 340/2023 confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 17 ottobre 2023 n. 9043), con nota prot. n. 517218 del 22.11.2023, avviato un nuovo confronto con l’aggiudicataria, odierna ricorrente, per confermare ed eventualmente aggiornare e/o ripresentare la proposta di riprogrammazione del piano di attività del 18.6.2022 - che a sua volta aggiornava l’offerta tecnica del 2017;

- avere avviato una serie di interlocuzioni con le compagnie aeree e i titolari degli spazi e dei mezzi proposti nella rimodulazione del Piano;

- avere la Regione, con nota 1.2.2024, approvato il Piano, condizionandone l’efficacia alla trasmissione dei contratti di concessione degli spazi pubblicitari;

- avere la ricorrente, con comunicazione 20.3.2024, trasmesso il cronoprogramma delle attività e aggiornato la Regione in ordine alla necessaria sostituzione, con riguardo al solo contratto stipulato con TA, di uno strumento di promozione pubblicitaria previsto nel Piano 20.12.2023, il c.d. “ on board backrest ” (pubblicità sullo schienale del sedile passeggero veicolata mediante un QR Code, la cui scansione avrebbe consentito di visionare un video pubblicitario della Calabria), causa dichiarate “difficoltà operative e contrattuali” da parte di TA, con la riproduzione di un video promozionale della Calabria nelle Vip Lounge degli aeroporti di Fiumicino e Linate e di garantire la pubblicità nelle Vip Lounge un numero contatti superiore rispetto alla formula del backrest – 32.500 ingressi a febbraio 2024 nelle aree Lounge di Fiumicino e Linate contro i 7.200 contatti del backrest –;

- avere, diversamente, la Regione accettato la sostituzione del backrest con la distribuzione di materiale pubblicitario a bordo negli aerei TA YS, limitatamente al primo anno di campagna pubblicitaria;

- avere, con note 22.5.2024 e 12.6.2024, l’odierna ricorrente trasmesso alla Regione Calabria i contratti con i vettori aerei e con i fornitori di spazi pubblicitari – e, in specie, tre contratti stipulati con TA YS, M- e AI di durata triennale nonché il contratto di durata annuale con Ryanair, mentre per lo strumento dell’ on board backrest nel corso del secondo e del terzo anno di campagna, TA YS, per le dichiarate impossibilità, prestava la disponibilità a individuare (per il 2° e il 3°anno) uno strumento pubblicitario che garantisse il medesimo numero di contatti;

- avere la Regione Calabria, con nota 15.7.2024, comunicato l’avvio del procedimento di decadenza dell’aggiudicazione, a cagione dell’asserita impossibilità di stipulare con la compagnia Ryanair un contratto triennale e della mancata realizzazione dello strumento “ on board backrest ” per le tre annualità contrattuali;

- avere la Regione Calabria, con D.D.G. n.12309 del 4.9.2024, dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione della gara disposta in favore di DE con i D.D.G. n. 8898/2018 e n. 15287/2019.

1.2. Il T.a.r. – dato atto dell’impugnazione di tale ultima determinazione da parte di DE s.r.l. e della costituzione della Regione Calabria, nonché delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa regionale (inammissibilità dei motivi del ricorso per violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d) e comma 2 nonché improponibilità e inammissibilità del ricorso per essere lo stesso finalizzato alla introduzione di una “ actio judicati ”) – ha respinto tali eccezioni, ritenendo assolto da parte della ricorrente l’onere dell’indicazione specifica dei motivi di ricorso ed esercitato da parte della Regione “ un potere che non è meramente attuativo del giudicato ” (di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, V, 17 ottobre 2023, n. 9043), ma piuttosto “ espressione del potere autonomo di cui è titolare per quel tratto dell’azione amministrativa rispetto al quale la discrezionalità non si è esaurita ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. ”, come d’altronde affermato nella motivazione di detta sentenza di appello.

1.3. Nel merito, il tribunale - dopo avere chiarito che la disposta decadenza dall’aggiudicazione “ altro non è che l’esclusione dalla procedura comminata all’impresa selezionata per irregolarità e/o inadempienze riscontrate successivamente all’emissione del provvedimento di aggiudicazione ” - ha respinto entrambi i motivi di ricorso, con le motivazioni di cui si dirà nel prosieguo.

1.4. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state poste a carico della ricorrente soccombente e liquidate nell’importo di € 4.000,00 in favore della Regione Calabria.

2. La società DE s.r.l. ha proposto appello con due motivi.

2.1. La Regione Calabria si è costituita per resistere all’appello.

2.2. Con ordinanza cautelare del 28 febbraio 2025, n. 757 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

2.3. All’udienza del 29 maggio 2025 il ricorso è stato discusso e assegnato a sentenza, previo deposito di memoria difensiva dell’appellante.

2.4. In pari data è stato pubblicato il dispositivo, su richiesta della società appellante.

3. Per comprendere la portata delle censure dei motivi di appello occorre richiamare la premessa in fatto di cui sopra, sottolineando, in riferimento al primo motivo di gravame, la circostanza che la Regione con nota del 1° febbraio 2024 prot. n. 67258 approvava il Piano di attività riprogrammato dall’aggiudicataria, il quale tra le azioni di comunicazione prevedeva la seguente: << “On board backrest”, con la compagnia aerea TA YS, consistente nella personalizzazione dello schienale del sedile, mediante accesso con QR – COD a spot pubblicitari >>, nonché sottolineare la circostanza che, con nota del 20 marzo 2024, DE comunicava che, a causa di difficoltà operative e contrattuali di TA YS, detto strumento non risultava compatibile con le tempistiche di realizzazione e ne proponeva la sostituzione per il primo anno di esecuzione del servizio con la diffusione per un mese di un video promozionale della Destinazione Calabria, della durata massima di 60” nelle sale Vip Lounge degli aeroporti di Roma-Fiumicino e Milano-Linate; a seguito di successive interlocuzioni, pure sopra indicate, la Regione chiedeva un’altra soluzione per il primo anno (distribuzione di materiale pubblicitario sugli aeromobili) e la conferma dello strumento di comunicazione per i due anni successivi, ma la società faceva presente che non ne sarebbe stata possibile la fornitura nemmeno per il secondo e terzo anno di contratto.

In proposito, il provvedimento di decadenza impugnato, alla lettera b), imputa all’aggiudicataria “ l’impossibilità di esecuzione da parte della Compagnia aerea TA YS per nessuna delle tre annualità contrattuali, di uno dei servizi da realizzare a bordo degli aeromobili offerti nel Piano approvato, tale da non garantire né quantitativamente, né qualitativamente il numero di contatti netti previsti per l’intero periodo contrattuale rispetto alla proposta alternativa ”.

3.1. In primo grado, è stato dedotto il vizio di “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (Capitolato Speciale punto 1.6 relazione tecnico-illustrativa e art. 1); Violazione del principio di buon andamento della P.A.; Violazione del giusto procedimento; Motivazione carente e contraddittoria; Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per manifesta illogicità e irragionevolezza ”. La ricorrente - dopo aver fatto rilevare come il servizio così come proposto in sede di gara (nel 2017) non venisse più fornito dalla Compagnia aerea e come avesse dovuto rimodulare la propria offerta per ben sei volte dal 2017 (a causa del ritardo non solo e non tanto dovuto alla pandemia da Covid 19 quanto alla “ inerzia e …ottusità dell’Amministrazione regionale ”) in un mercato in continua evoluzione come quello delle compagnie aeree (non più disponibili a quelle tipologie di prestazioni offerte, anni prima, in fase di gara) – quanto al servizio di “ on board backrest ” (7200 contatti all’anno) ha sostenuto che la soluzione alternativa (riproduzione video nella Vip Lounge di alcuni tra i principali aeroporti nazionali) avrebbe garantito maggiori contatti (32.500) e che la stessa sarebbe stata “rigidamente” rifiutata dall’amministrazione con la su riportata motivazione.

3.2. La sentenza - dopo avere sintetizzato l’assunto della ricorrente secondo cui “ la fungibilità di un determinato strumento di promozione (e dunque la sua preferenza rispetto a un altro) si doveva misurare, esclusivamente, alla luce della finalità della Campagna pubblicitaria, ovverosia in termini di contatti e di mercati intercettati ” e dopo aver riportato in motivazione, nell’ordine, l’art. 1.5 del capitolato speciale d’appalto, l’art. 12.5 del disciplinare di gara, l’art. 1.4 del capitolato speciale e il punto 1.6 della relazione tecnico-illustrativa (che individua i quattro criteri valutativi delle offerte: numero di visite annue nei siti internet; numero di contatti intercettati; numero di mercati raggiunti; tipologia delle azioni di comunicazione) - ha dato atto di come fosse stata la stessa ricorrente ad avere riconosciuto, nel ricorso introduttivo, che “ Con riguardo, invece, al ricorso allo strumento dell’On board backrest nel corso del secondo e del terzo anno di Campagna, TA YS ribadiva l’impossibilità oggettiva a svolgere il servizio a causa di “difficoltà operative e contrattuali”, prestando la disponibilità a individuare (per il 2° e il 3° anno) uno strumento pubblicitario che garantisse il medesimo reach, ossia numero di contatti (pag. 7)”.

Il T.a.r. ha quindi motivato nel senso che “ la stazione appaltante, correttamente, applicando uno dei criteri di cui alla documentazione di gara (numero di contatti intercettati) -criterio prevalente quanto alla misura dell’efficacia delle azioni di promozione ed equi-ordinato rispetto alla valutazione delle offerte - ha fatto emergere l’essenzialità funzionale del servizio di “on board backrest” e l’impossibilità, in assenza del medesimo, di garantire il numero di contatti necessari sul piano quantitativo e qualitativo ”; ha perciò ritenuto che la stazione appaltante, nel provvedimento impugnato, avesse “ articolato una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della rivalutazione in merito alla riprogrammazione dei servizi proposta dalla società ricorrente, acquisendo tutto quanto è stato necessario per definire compiutamente gli impegni nascenti dalla procedura di gara come stabilito nella pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2023 n. 9043 ”.

3.3. L’appellante critica la decisione prendendo le mosse dalla considerazione che i ritardi e le incertezze – che, a suo dire, sarebbero in larga parte attribuibili all’amministrazione – in un ambito in continua evoluzione, quale quello dei vettori aeroportuali, non sarebbero nella disponibilità dell’affidatario, tanto è vero che perciò è stata ritenuta legittima la riprogrammazione dell’offerta già con la sentenza n. 9043 del 17 ottobre 2023.

Quindi, ad avviso dell’appellante, l’amministrazione invece di consentire nuovamente la riprogrammazione, purché fosse garantita la finalità dell’appalto circa il numero di “contatti”, avrebbe dichiarato la decadenza con motivazione apodittica, che, a sua volta, il giudice di primo grado, avrebbe fatto “acriticamente” propria.

Secondo l’appellante, sarebbe mancata da parte della Regione Calabria qualsiasi comparazione e analisi dell’alternativa proposta da DE, sicché a tale mancanza di istruttoria corrisponderebbe l’insussistenza della “motivazione particolarmente convincente” ritenuta invece dal T.a.r..

Per di più la decadenza dall’aggiudicazione sarebbe in contrasto con i principi sanciti dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 9043/2023 più volte citata.

In particolare, rileverebbe il principio, che l’appellante ritiene di trarre da tale sentenza, secondo cui “ alla luce del significativo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione, e a fronte dell’instabilità ed evoluzione cui è esposto il settore del trasporto aereo, non era consentito all’Amministrazione di denegare la proposta di modifica dell’offerta, motivando in ordine alla mera deviazione da un piano precedentemente approvato, richiedendosi per vero una congrua e coerente motivazione ”.

Tale principio - sempre a detta dell’appellante - non varrebbe “una tantum”, ma avrebbe una “ portata estensiva che si sviluppa (alla luce della particolarità del mercato aereo e della fluidità delle dinamiche commerciali e di promozione ad esso correlate) nel corso del tempo ” e renderebbe legittima “ la conseguente riprogrammazione dell’offerta, per fare fronte alle modifiche dei servizi proposti dalle compagnie aeree ”.

3.4. Il motivo è infondato.

3.4.1. Diversamente da quanto sotteso alle argomentazioni della società, l’inadempimento ritenuto dalla stazione appaltante, e condiviso dal T.a.r., va riferito, oltre che alle obbligazioni della lex specialis di gara, a quelle assunte da ultimo dalla DE col Piano delle attività aggiornato, approvato dalla Regione Calabria il 1° febbraio 2024.

Invero, l’approvazione del Piano da parte della stazione appaltante dimostra che questa – dando corretta attuazione a quanto enunciato nella sentenza di questa Sezione n. 9043/2023 – ha consentito alla società di aggiornare le attività oggetto di affidamento, tenendo conto delle modifiche del mercato di riferimento frattanto intervenute, e, a sua volta, ha valutato le proposte di riprogrammazione – così esercitando il potere discrezionale residuo su cui la sentenza n. 9043/2023 non si è pronunciata in ossequio all’art. 34, comma 2, c.p.a. – appunto alla data del 1° febbraio 2024, ammettendo azioni di promozione che, pur nel rispetto delle indicazioni della lex specialis , erano già modificative dell’originaria offerta tecnica dell’aggiudicataria.

In proposito, è vero che la ratio decidendi della sentenza n. 9043/2023 è quella evidenziata dall’appellante di consentire la riprogrammazione delle attività. Tuttavia tale indicazione era giustificata dal significativo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione (anche a causa della sospensione dovuta all’emergenza sanitaria da Covid 19), in riferimento al quale acquisivano autonoma rilevanza le dinamiche commerciali del settore del trasporto aereo. Siffatto ragionamento non può essere ripetuto relativamente alle modifiche unilaterali che la società appellante ha preteso di apportare nell’immediatezza della predisposizione del Piano di attività aggiornato, avendo avanzato le richieste di modifica già con le note del marzo 2024 ed avendole ribadite ed ampliate con le successive fino alla diffida del maggio 2024, rendendo la proposta contrattuale sostanzialmente instabile sin dall’origine ed anche incerta in riferimento al periodo triennale di durata dell’affidamento.

D’altronde, se è vero che è presupposta dall’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis ) la possibilità di modifica del contratto nel corso della sua esecuzione - cui è da riferire anche la clausola inserita dalla DE nel Piano delle attività approvato nel 2024, della quale è detto specificamente nel secondo motivo di appello - è per legge che le modifiche siano consentite solo in quanto imprevedibili e comunque sopravvenute alla stipulazione del contratto.

Nel caso di specie, DE pretenderebbe di apportare modifiche unilaterali prima ancora della stipulazione, malgrado le interlocuzioni intercorse con la stazione appaltante, volte a consentire all’aggiudicataria la riprogrammazione del Piano di attività proprio in vista della stipulazione del contratto. Tale finalità imponeva alla società l’attenta, preliminare, verifica, anche con i propri fornitori, della praticabilità delle soluzioni inserite nel Piano aggiornato (alla data appunto della proposta aggiornata).

3.4.2. Tutto ciò premesso, venendo specificamente alla mancata fornitura ed alla proposta alternativa relative allo strumento di “ on board backrest ”, va dato atto della disponibilità mostrata dalla Regione Calabria alla sua sostituzione per la prima annualità e del fatto che, solo successivamente, la società ha comunicato che non sarebbe stato possibile fornire il servizio di che trattasi neanche per le due annualità successive.

La circostanza che l’impossibilità sia dovuta alla pratica commerciale della compagnia aerea TA YS non manda esente da inadempimento la società aggiudicataria, in ragione di quanto detto sopra, circa il fatto che lo strumento fosse stato proposto da DE solo qualche mese prima, senza alcuna riserva o limitazione.

L’amministrazione regionale pertanto non era affatto tenuta a consentire ulteriori modifiche unilaterali del Piano approvato il 1° febbraio 2024.

3.4.3. Né il rifiuto della Regione di prestare il consenso a tali modifiche può reputarsi irragionevole o sproporzionato.

Quanto infatti all’asserita fungibilità dello strumento di promozione di che trattasi, non possono che ribadirsi le argomentazioni del provvedimento impugnato e della sentenza appellata, cui si fa rinvio.

Evidente essendo la diversità qualitativa della pubblicità alternativa offerta (cioè dei video da proiettare nelle Vip Lounge), non pare affatto riscontrato, nemmeno dal punto di vista quantitativo , quanto sostenuto dall’appellante circa l’incremento dei contatti. Invero, mentre i contatti considerati nel Piano approvato riguardavano tutti i passeggeri degli aeromobili nei confronti dei quali, singolarmente, sarebbe stato messo a disposizione il video promozionale durante il viaggio aereo, i contatti considerati nella proposta alternativa erano commisurati agli ingressi nelle Vip Lounge dei due aeroporti di Roma-Fiumicino e Milano-Linate, con palese diversità sia della tipologia dei viaggiatori raggiungibili dal messaggio pubblicitario, sia della modalità di fruizione di quest’ultimo, diffusa e non indirizzata individualmente.

Su tali diversità la Regione Calabria si è soffermata già nella nota dell’8 aprile 2024, pur mostrandosi disponibile ad una soluzione alternativa con caratteristiche di fungibilità rispetto a quella originaria rispetto appunto al target qualitativo previsto (diffusione di messaggi pubblicitari sugli aeromobili), purché limitata al primo anno.

Nemmeno tale limitazione appare irragionevole, sol che si consideri che la Regione aveva preso atto di una prima comunicazione della società aggiudicataria basata soltanto sul fatto che TA YS non sarebbe stata in grado di fornire il servizio nel primo anno per la ristrettezza dei tempi di avvio.

Di qui, l’inammissibilità dell’ulteriore modifica unilateralmente proposta da IA - a meno di sei mesi dall’approvazione del Piano di attività aggiornato - riguardante il secondo e il terzo anno di esecuzione contrattuale, con una motivazione che non è stata più meramente organizzativa, ma economica (in quanto lo strumento “ on board backrest ” è stato dichiarato “ attivabile solo nel contesto di campagne di ampia portata simbolica che prevedano, ad esempio la personalizzazione della livrea di un vettore aereo ”): di tale impraticabilità DE si sarebbe dovuta fare carico, adeguando i rapporti col fornitore o la proposta di aggiornamento, ben prima di proporre alla stazione appaltante lo strumento degli schienali personalizzati per tutti e tre gli anni contrattuali.

3.5. Dal momento che la carenza di tale strumento non avrebbe dovuto essere necessariamente accettata dalla stazione appaltante, né il rifiuto appare irragionevole, non essendo stato dimostrato l’incremento dei contatti, ed avendo la Regione adeguatamente motivato sull’impossibilità di garantire quelli previsti dal punto di vista quantitativo e qualitativo, il primo motivo di appello va respinto.

4. Con riferimento al secondo, va premesso che l’efficacia dell’approvazione del Piano di attività aggiornato in data 1 febbraio 2024 era stata condizionata dalla Regione alla trasmissione dei contratti di concessione degli spazi pubblicitari; a seguito di diverse interlocuzioni con la stazione appaltante, la società DE trasmetteva i contratti con i vettori aerei e fornitori di spazi pubblicitari, dei quali i tre contratti stipulati con TA YS, M- e AI avevano durata triennale, mentre il contratto stipulato con Ryanair aveva durata annuale.

In proposito, il provvedimento di decadenza impugnato, alla lettera a), imputa all’aggiudicataria “ la mancata produzione del contratto triennale da parte della Compagnia Ryanair non avendo quest’ultima acconsentito alla stipula per l’intera durata della Campagna (come da comunicazione in atti), per come la società DE aveva dichiarato, non garantendo quindi il raggiungimento degli obiettivi previsti dalla Campagna in termini di numero di contatti (Reach ed Impression) per la parte variabile dell’Appalto e assicurare nel contempo l’ampia visibilità garantita dai volumi di traffico realizzabili dalla Compagnia Ryanair che, ad oggi, risulta essere sicuramente la più grande Compagnia low cost di successo d’Europa per numero di passeggeri […]” e dà atto, tra l’altro, che “ non si sono realizzate le condizioni stabilite per la stipula del contratto per carenza dei requisiti di esecuzione, addebitabile all’aggiudicatario ”.

4.1. In primo grado è stato dedotto il vizio di “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (Disciplinare di gara art. 15.1.3 e art. 12.5); Violazione del principio di buon andamento della P.A.; Violazione del giusto procedimento; Motivazione carente e contraddittoria ”, avendo lamentato la ricorrente che la compagnia Ryanair per ragioni di “policy aziendale” non contemplerebbe la possibilità di stipulare contratti triennali di vendita di spazi pubblicitari al di sotto di una determinata soglia di investimento e, comunque, la tesi della stazione appaltante sarebbe in contrasto con gli artt. 12.5 e 15.1.3 del Disciplinare di gara.

4.2. La sentenza motiva come segue.

4.2.1. In primo luogo afferma che: “ Le disposizioni contenute nel Capitolato speciale d’appalto (art. 1.5) impongono infatti all’aggiudicatario di garantire, per l’intera durata del contratto di affidamento gli spazi pubblicitari oggetto della campagna mentre quelle del Disciplinare di gara impongono ai partecipanti alla gara, non solo di possedere regolarmente la concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna (art. 12.5) ma, anche, di accludere nella busta dell’offerta tecnica “copia conforme, nei modi di legge, del contratto di concessione degli spazi pubblicitari che saranno utilizzati per la campagna di comunicazione” (art. 15.1.3).

Pertanto grava sull’aggiudicatario l’obbligazione di garantire il possesso degli atti o dei contratti per l’utilizzazione degli spazi pubblicitari, fisici o virtuali, per l’intero periodo triennale del contratto di appalto. ”.

4.2.2. Data tale premessa, il primo giudice rileva che “ nel provvedimento impugnato la stazione appaltante, non si è limitata a determinare la decadenza della ricorrente, per ragioni meramente formali attinenti la mera mancanza dei titoli negoziali per la concessione degli spazi pubblicitari ma, richiamando il criterio del numero dei contatti, ha esaustivamente evidenziato che la mancata produzione del contratto triennale non garantisce, sul piano sostanziale, rispetto alla durata della Campagna, il raggiungimento degli obiettivi previsti in termini di numero di contatti (Reach ed Impression) per la parte variabile dell’appalto e non assicura, nel contempo, l’ampia visibilità garantita dai volumi di traffico realizzabili dalla Compagnia Ryanair, compagnia ritenuta come la più grande low cost di successo d’Europa per numero di passeggeri. ”.

Il T.a.r. ribadisce quindi in sentenza che la decadenza dall’aggiudicazione non è basata su una ragione “formale”, ma dovuta al “ valore sostanziale che dette omissioni hanno ingenerato nell’economia del rapporto rispetto al criterio del numero dei contatti, ritenuto fattore dirimente al fine di accertare l’idoneità del partecipante alla gara ad assicurare l’utilità perseguita dall’amministrazione con la procedura per cui è causa; del pari, a fronte di specifiche obbligazioni nascenti dalla lex specialis, non può ritenersi che l’aggiudicataria sia legittimata a modificare unilateralmente le clausole sul possesso degli spazi pubblicitari per l’intero periodo triennale del contratto di appalto adducendo, poi, ragioni che attengono a rapporti interni tra la stessa aggiudicataria e i singoli vettori del trasporto aereo ”; il primo giudice conclude che “ l’incompletezza documentale, nei termini indicati, integra il mancato avveramento di una condizione necessaria per la stipulazione del contratto di modo da escludere l’approvazione del “Piano di attività” come proposto dalla ricorrente. ”.

4.3. L’appellante critica la sentenza relativamente ad entrambe le parti in cui ne divide la motivazione.

4.3.1. Quanto alla prima, riguardante la premessa sugli obblighi del concorrente/concessionario, sostiene che la decadenza avrebbe potuto essere comminata soltanto se, scaduto il contratto annuale, la Ryanair non lo avesse rinnovato ovvero soltanto se DE avesse dichiarato, fin d’ora, di non dare copertura triennale al servizio con i quattro vettori aerei. Non essendosi verificate tali eventualità, non vi sarebbe inadempimento attuale e perciò illegittimamente ed illogicamente la stazione appaltante avrebbe anticipato la valutazione di inadempimento e di mancato rispetto degli impegni da parte dell’aggiudicataria.

Al fine di supportare quanto sopra, l’appellante sostiene che la legge di gara non pretenderebbe la produzione di contratti triennali con i fornitori del concessionario, bensì l’impegno da parte di quest’ultimo a garantire “ gli spazi pubblicitari oggetto della campagna, per l’intero periodo del contratto di affidamento ”; a riscontro di tale assunto, menziona l’art. 22 del disciplinare di gara relativo agli adempimenti necessari all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, che subordina quest’ultima soltanto alla produzione dei documenti ivi indicati, tra cui non vi sarebbero i contratti con i fornitori.

4.3.2. L’appellante critica con argomenti pressoché sovrapponibili ai precedenti anche la seconda parte della motivazione sopra riportata, sostenendo che al momento non vi sarebbe alcun inadempimento od omissione da parte della DE, in quanto il contratto annuale con Ryanair potrebbe essere rinnovato, né vi sarebbe alcuna incompletezza documentale tale da determinare “ un mancato avveramento della condizione ” perché nessuna disposizione della lex specialis avrebbe imposto la produzione dei contratti.

Aggiunge che il Piano delle attività aggiornato dalla società e approvato dalla Regione conteneva la clausola – non contestata dalla stazione appaltante – che faceva salve “ le modifiche che si riterranno necessarie dalla stazione appaltante e le modifiche che potrebbero intervenire nel corso della durata contrattuale non dipendenti dalla nostra volontà/capacità (cambio rotte, modifiche ai canali e mezzi di comunicazione delle compagnie) ” e precisava che “ in tal caso si procederà a adeguare il piano osservando i principi di similitudine e efficacia richiesti dalla stazione appaltante in questa fase ”.

4.4. Fermo quanto detto sopra a proposito di tale ultima clausola, il motivo è infondato.

4.4.1. Va in primo luogo confermato l’obbligo derivante dalla lex specialis di produrre i contratti di concessione degli spazi pubblicitari addirittura sin dal momento della partecipazione alla gara.

Riguardo a tale obbligo va fatto integrale rinvio, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. a quanto motivato nella sentenza di questa Sezione V, 17 aprile 2020, n. 2472, relativa alla medesima gara oggetto del presente contenzioso, ma diverso lotto (nella quale si legge, tra l’altro, che << Il disciplinare di gara osta ad un’interpretazione che faccia dei contratti di concessione degli spazi pubblicitari un requisito di esecuzione del contratto, atteso che l’art. 15.1 stabilisce che l’offerta tecnica deve contenere, a pena di esclusione, tra l’altro, la «copia conforme, nei modi di legge, del contratto di concessione degli spazi pubblicitari che saranno utilizzati per la campagna di comunicazione» (comma 3). Né può ravvisarsi un effettivo contrasto dell’art. 15.1 n. 3 del disciplinare con la più generica, ma non incompatibile, disposizione del precedente art.2.3. alla stregua del quale «gli operatori economici dovranno presentare, a pena di esclusione, copia di idonea documentazione attestante, ai sensi della vigente normativa, la concessione degli spazi pubblicitari, da parte del soggetto proprietario».

Ed infatti entrambe le clausole del disciplinare concordano nel richiedere, sin dalla fase della partecipazione alla gara, la documentazione attestante la concessione degli spazi pubblicitari.

Milita nella stessa direzione la prescrizione dell’art. 12.5 del disciplinare, che, in tema di requisiti di idoneità professionale (tecnico-economico-finanziario), dispone che i concorrenti, a pena di esclusione, debbano «essere in possesso di regolare concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna, ai sensi della vigente normativa in materia».”) >>.).

4.4.2. In ogni caso, anche a voler ritenere che la stazione appaltante avesse inteso adottare una prassi difforme, anche solo per il lotto 4 (qui in contestazione), i contratti di concessione avrebbero dovuto essere allegati quanto meno dopo la proposta di aggiudicazione, in vista della stipulazione del contratto.

4.4.3. A quanto sopra si aggiunga che, come sottolineato dalla difesa regionale e dalla sentenza gravata, l’approvazione del Piano delle attività in data 1° febbraio 2024 era stata condizionata dall’amministrazione alla produzione dei contratti stipulati dalla DE con i vettori aerei.

Non solo la prescrizione risulta non specificamente gravata, ma essa appare in linea con quanto osservato, sia pure incidentalmente, nella sentenza della Sezione, 17 ottobre 2023, n. 9043, dove, per un verso, è stato dato atto che l’aggiudicazione era stata approvata malgrado che i contratti non fossero stati prodotti in fase di gara (punto 3 e seguenti riguardanti il primo motivo di appello in quel giudizio, ma anche punto 4 e seguenti riguardanti il secondo motivo); per altro verso, è precisato che “ l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto e valutare la richiesta della DE di approvare la proposta di riprogrammazione, fatto salvo l’impegno della società di presentare i contratti di concessione degli spazi pubblicitari in tempi determinati (id est, che la stessa amministrazione avrebbe potuto determinare) e comunque prima della stipula del contratto di appalto ” (punto 5.3, nella parte finale).

La Regione Calabria si è conformata a tale ultima indicazione quando, nell’approvare il Piano il 1° febbraio 2024, ne ha subordinato l’efficacia “ al rispetto del termine perentorio di 60 gg. dall’approvazione del suddetto Piano, fissato con la nota prot. n. 517218 del 22/11/2023, entro il quale trasmettere i Contratti di concessione degli spazi pubblicitari che saranno utilizzati per la Campagna di Comunicazione. ”.

4.5. Dato ciò, va confutato l’ulteriore assunto della società appellante che la condizione appena detta si sarebbe verificata e che l’aggiudicataria DE avrebbe perfettamente adempiuto le obbligazioni finalizzate alla stipula del contratto di appalto, pur avendo prodotto uno dei contratti di concessione a valere per uno soltanto degli anni contrattuali, essendo garantito il rispetto dei suoi impegni dalla possibilità di rinnovo del contratto con Ryanair.

Invero, la condizione apposta all’approvazione del Piano di attività aggiornato è riferita già testualmente ai contratti che sarebbero stati “ utilizzati per la Campagna di Comunicazione ”, vale a dire per l’intero periodo contrattuale, mostrando così di non ritenere sufficiente un mero impegno a fornire tali contratti anche soltanto per una parte temporale di svolgimento della campagna pubblicitaria.

Inoltre, come ben dedotto dalla difesa regionale, si tratta di condizione che è sostanzialmente fondata sulle previsioni degli artt. 1.5 del capitolato speciale d’appalto (secondo cui “ L’aggiudicatario del servizio dovrà garantire, obbligatoriamente, gli spazi pubblicitari oggetto della campagna, per l’intero periodo del contratto di affidamento ”) e 12.5 del disciplinare di gara (che prevede che l’operatore economico avrebbe dovuto “ essere in possesso di regolare concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna, ai sensi della vigente normativa in materia ”). Da entrambe tali previsioni si desume che l’aggiudicatario – non rileva, in questa sede, se a fini di partecipazione alla gara o a fini di stipulazione del contratto – si sarebbe dovuto munire dei contratti per l’utilizzazione degli spazi pubblicitari per l’intero periodo contrattuale di tre anni. In proposito non è condivisibile l’interpretazione proposta dall’appellante secondo cui, al fine di “garantire” il servizio triennale, sarebbe stato sufficiente un impegno assunto unilateralmente dall’aggiudicataria: la lettura combinata delle diverse disposizioni della legge di gara induce invece a ritenere che la “garanzia” seriamente apprezzabile da parte della stazione appaltante avrebbe dovuto essere fornita dimostrando un vincolo assunto dai fornitori degli spazi pubblicitari nei confronti della DE per tutto intero il periodo contrattuale.

A fronte di dette previsioni, si stempera del tutto la rilevanza dell’art. 22 del disciplinare di gara (richiamato da parte appellante), dato che questo si riferisce alla presentazione ai fini della stipulazione del contratto di “ ulteriore documentazione ” ivi indicata (in particolare la polizza fideiussoria per l’esecuzione), evidentemente in aggiunta a quella resa obbligatoria da altre disposizioni dello stesso disciplinare, nonché – nel caso di specie – dalla condizione apposta all’approvazione del Piano delle attività aggiornato.

4.6. Anche il secondo motivo di appello va respinto.

5. Non appare pertinente, infine, il richiamo fatto dall’appellante ai principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 – Nuovo codice dei contratti pubblici. In disparte la non applicabilità ratione temporis , nel caso di specie rilevano le esigenze manifestate nella legge di gara (trattandosi, come si legge nel disciplinare, di << affidamento di servizi di promozione e comunicazione per la realizzazione di una campagna di "advertising" finalizzata a promo-commercializzare il "brand Calabria" nei mercati di riferimento, ed anche a supporto del sistema aeroportuale calabrese per come meglio specificato nel Capitolo Speciale allegato >>), in ragione delle quali:

- la Regione Calabria ha valutato ed approvato la riprogrammazione del servizio fatta dalla stessa aggiudicataria, favorevolmente apprezzando, in relazione a dette esigenze e all’interesse pubblico perseguito, le modalità di prestazione del servizio dichiarate da IA all’esito di detta riprogrammazione;

- una volta approvato il nuovo Piano delle attività, a seguito di prolungata interlocuzione tra stazione appaltante e aggiudicataria, quest’ultima ne avrebbe dovuto garantire appunto il risultato, dandovi puntuale esecuzione e dimostrando di poter assicurare tale esecuzione per tutta la durata contrattuale.

Invece, essendo le risultanze processuali quelle sopra esposte, non può che essere condivisa la conclusione della sentenza gravata secondo cui “ la ricorrente, pur a fronte delle plurime modifiche introdotte al programma dei servizi offerti, non risulta essere stata in grado di garantire l’esecuzione delle prestazioni dichiarate rispetto alle previsioni contenute nel Capitolato speciale e nel Disciplinare di gara ”, oltre che nel Piano delle attività aggiornato, cioè non è stata in grado di garantire appunto il risultato avuto di mira dalla stazione appaltante.

6. In conclusione, l’appello va respinto, col definitivo assorbimento dell’eccezione di inammissibilità del gravame per genericità, avanzata dalla Regione Calabria.

6.1. Considerata la peculiarità dell’intera vicenda amministrativa e giudiziaria, protrattasi per diversi anni, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello.

Compensa le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO