N. 00888/2025REG.PROV.COLL.

N. 06217/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6217 del 2024, proposto da
Cuore DE Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8666033CA7, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

AEM Cremona s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Gorlani e Luca Geninatti Satè, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 627/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AEM Cremona s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Paolo Clarizia ed Anna Gorlani, in sostituzione dell'avvocato Mario Gorlani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che la società Cuore DE, odierna appellante, partecipava alla procedura di gara di cui all’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023 indetta dall’Azienda Energetica Municipale s.p.a. (“AEM Cremona”), società in house del Comune di Cremona, per l’affidamento “ della manutenzione periodica di aree verdi ubicate in zone diverse del Comune di Cremona anni 2024/2028, mediante stipula di Accordo Quadro in 4 lotti ai sensi dell’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023 e s.m.i., con un unico operatore per lotto ”.

Con provvedimento adottato il 12 aprile 2024, la stazione appaltante escludeva tale società ai sensi degli artt. 98, comma 3, lett. c) del d.lgs. n. 36 del 2023 e 6 del disciplinare di gara, sul presupposto della sussistenza di una delle fattispecie di grave illecito professionale e del correlato mezzo di prova (in ragione del fatto che la società in questione aveva in precedenza stipulato un contratto con la stessa stazione appaltante avente analogo oggetto, risolto in un primo momento per contestato inadempimento e quindi consensualmente), nonché del mancato possesso da parte della ricorrente dei requisiti di natura economico-finanziaria previsti dalla lex specialis di gara, la quale al punto

6.2 lettera a) richiedeva il possesso di un fatturato globale maturato nel triennio antecedente (2020-2021-2022) pari ad euro 3.096.716,96 per il Lotto 1, euro 2.680.822,00 per il Lotto 2, euro 3.103.564,32 per il Lotto 3 ed euro 2.266.835,84 per il Lotto 4 (la Cuore DE, in particolare, aveva “ dichiarato di non possedere integralmente i suddetti requisiti e di volersi avvalere di impresa ausiliaria, producendo all’uopo un “contratto di avvalimento” ai sensi del quale l’impresa ausiliaria s’impegna “a fornire e a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse, mezzi e personale necessario di cui è carente l’impresa Ausiliata, ai sensi dell’art. 104 del D.lgs. 36/2023 ”).

Relativamente a tale ultimo requisito, con il provvedimento di esclusione la stazione appaltante espressamente affermava che “ non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e perciò l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ha qualificato come avvalimento operativo, non essendo più

contemplato l’avvalimento c.d. “di garanzia”, finalizzato a soddisfare requisiti di natura economico-finanziaria ”, per l’effetto concludendo che “ in assenza di una esplicita codificazione dell’istituto dell’avvalimento di garanzia, che la forma di partecipazione manifestata dall’O.E. non risulta idonea a soddisfare il possesso dei requisiti di natura economico-finanziaria previsti dalla lex specialis di gara, determinando tale lacuna l’esclusione del partecipante ai sensi dell’6 del

disciplinare della Procedura ”.

Avverso il provvedimento di esclusione la società Cuore DE proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia - Sezione staccata di Brescia, affidato a tre motivi di gravame, con i quali contestava: (i) la sussistenza dei presupposti per l’esclusione dovuta a grave illecito professionale, dal momento che l’intervenuto accordo di risoluzione consensuale precluderebbe il riconoscimento delle pregresse condotte quali elementi idonei a rendere dubbia la integrità e

affidabilità professionale dell’operatore; (ii) l’idoneità, comunque, delle condotte de quibus ad integrare un grave illecito professionale; (iii) la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 104 del d.lgs. 36 del 2023, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del disciplinare, nonché

Con sentenza 9 luglio 2024, n. 627, il giudice adito dichiarava inammissibile il ricorso per carenza di interesse, attesa la mancata contestazione del secondo motivo di esclusione, ossia l’asserita inoperatività dell’avvalimento di garanzia, di per sé solo idoneo a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, in quanto plurimotivato.

Avverso tale decisione la società Cuore DE interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Errores in procedendo e in iudicando: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 73, 119 e 120 c.p.a. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, comma 4, dell’allegato 2 al c.p.a. Violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo. Travisamento delle risultanze processuali ed erroneità dei presupposti. Motivazione errata e non corrispondente alla situazione di fatto .

2) Errores in procedendo e in iudicando: sulla ammissibilità del ricorso introduttivo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del Disciplinare. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità trasparenza, concorrenza e parità di trattamento .

3) Errores in iudicando: sulla fondatezza del terzo motivo di ricorso. Erroneità per omessa pronuncia. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del Disciplinare. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità trasparenza, concorrenza e parità di trattamento .

4) Error in iudicando: sulla fondatezza del primo motivo di ricorso. Erroneità per omessa pronuncia. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del Disciplinare. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità trasparenza, concorrenza e parità di trattamento .

5) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del Disciplinare. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria ed erroneità della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e diritto .

Costituitasi in giudizio, l’Azienda Energetica Municipale (AEM) s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 28 novembre 2024 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminato, per evidenti ragioni di pregiudizialità logica – avendo direttamente ad oggetto la contestazione delle ragioni sulla cui base il primo giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo – il secondo motivo di impugnazione, con il quale la cooperativa sociale Cuore DE obietta di aver a suo tempo censurato – in modo espresso e contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – la motivazione del provvedimento di esclusione, nella parte in cui sostiene l’inapplicabilità dell’avvalimento di garanzia nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici , fermo comunque restando che “ anche a voler per assurdo ritenere che la motivazione suddetta non sia stata censurata esplicitamente, la stessa è stata comunque tacitamente contestata e avrebbe potuto essere agilmente desunta dall’esposizione dei fatti e dal contesto del ricorso, in applicazione del criterio c.d. sostanzialistico ”.

Deduce l’appellante, nello specifico, che con il contestato provvedimento di esclusione la stazione appaltante aveva, da un lato, “ paventato l’inapplicabilità dell’avvalimento di garanzia, stante la sua mancata “esplicita codificazione” nel nuovo Codice appalti, dall’altro, sorprendentemente (e contraddittoriamente) la stessa ha rilevato che la Cuore DE non avrebbe potuto ricorrere all’avvalimento per soddisfare il possesso del requisito di fatturato generale bensì avrebbe dovuto “(tutt’al più) incorporare nella propria organizzazione aziendale quel plesso di beni, personale e rapporti che, in forma strutturata e organizzato, integrano i requisiti oggetto di avvalimento”, mediante contratto di affitto di azienda ”.

Erroneamente dunque il primo giudice, anziché censurare la presunta illogicità e contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato nel suo complesso, ne avrebbe piuttosto fornita un’interpretazione parziale, in danno dell’operatore economico privato: il TAR avrebbe invece dovuto dar atto dell’illegittimità del provvedimento impugnato “ poiché fondato su motivazioni distinte e tra loro inconciliabili (prima l’inapplicabilità dell’avvalimento di garanzia, poi dell’avvalimento esperienziale, e poi ancora l’assoluta inapplicabilità dell’avvalimento e la necessità di ricorrere al contratto di affitto di azienda) ”.

Rileva l’appellante che con il terzo motivo del ricorso di primo grado, la società Cuore DE aveva censurato la manifesta illegittimità, illogicità, contraddittorietà ed abnormità del provvedimento di esclusione, in particolare evidenziando che: “ i. il Disciplinare di gara, all’art. 6.2 relativo ai requisiti di capacità economica e finanziaria richiedeva ai concorrenti il possesso di un “Fatturato globale maturato nel triennio precedente […] ii. il contratto di avvalimento prodotto dalla Cuore DE è stato stipulato al precipuo fine di acquisire “il requisito di cui al punto 6.2 lettera a) Requisiti Di Capacità Economica E Finanziaria”, pertanto lo stesso era qualificabile come avvalimento di garanzia […] iii. in ogni caso, il contratto suddetto contemplava anche la messa a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, di risorse umane e strumentali (in aggiunta alla capacità di fatturato), indicando dettagliatamente mezzi e personale messi a disposizione ”.

In sintesi, poiché il contratto di avvalimento prodotto dalla Cuore DE per far fronte al difetto del requisito di fatturato generale contemplava anche la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di specifiche risorse umane e strumentali, “ la Cuore DE non aveva alcun onere di censurare espressamente la motivazione resa dalla Stazione appaltante in ordine alla asserita inoperatività dell’avvalimento di garanzia nel D.lgs. n. 36/2023 ”. Invero, “ anche a voler aderire alla tesi sostenuta dalla AEM Cremona nel provvedimento impugnato in prime cure, in ordine all’incompatibilità dell’avvalimento cd. di garanzia nel nuovo quadro normativo posto dall’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, nel senso che il contratto di avvalimento che ha ad oggetto un requisito di capacità economico-finanziaria debba contenere un’elencazione di tutti i mezzi, delle risorse e del personale necessarie per far fronte alla carenza del requisito, la motivazione non aveva alcuna portata lesiva per la Cuore DE con conseguente insussistenza dell’onere di specifica impugnazione ”.

Ciò detto, con l’introduttivo ricorso la società Cuore DE avrebbe espressamente contestato la specifica motivazione dell’esclusione, fondata sulla tesi secondo cui, ai fini dell’integrazione del requisito di fatturato generale, la stessa “ avrebbe dovuto (tutt’al più) incorporare nella propria organizzazione aziendale quel plesso di beni, personale e rapporti che, in forma strutturata e organizzato, integrano i requisiti oggetto di avvalimento ”, mediante l’affitto del ramo d’azienda.

Del resto, la stessa amministrazione avrebbe riconosciuto in giudizio, con la memoria di replica del 13 giugno 2024, che “ Il provvedimento di esclusione oggetto di gravame non si è fondato sulla inadeguatezza del contratto, ma primariamente sul fatto che – mediante esso – la ricorrente ha inteso avvalersi di un requisito (i.e.: il fatturato) che non può invece essere oggetto di avvalimento ”: la ragione dell’esclusione era quindi da rinvenire nell’impossibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il requisito di capacità economico/finanziaria, laddove “ a fronte di tali generici rilievi, non poteva pretendersi che la ricorrente dovesse svolgere, colmando il deficit della motivazione del provvedimento, specifici approfondimenti interpretativi ”.

La presunta inapplicabilità dell’avvalimento di garanzia, peraltro, sarebbe stata solamente affermata ma non anche dimostrata dalla stazione appaltante, che sul punto si sarebbe limitata ad affermazioni generiche ed approssimative, a fronte delle quali “ non poteva pretendersi che la ricorrente dovesse svolgere, colmando il deficit della motivazione del provvedimento, specifici approfondimenti interpretativi ”.

In ogni caso, deduce l’appellante, anche qualora non fossero state espressamente censurate con il ricorso di prime cure tutte le argomentazioni giuridiche a supporto del provvedimento espulsivo, ciò non avrebbe comunque determinato l’inammissibilità del ricorso, dovendosi avere riguardo, nell’individuare i motivi di censura proposti col ricorso giurisdizionale, non soltanto alle doglianze espressamente enunciate, ma anche a quelle che possono essere implicitamente desunte dall’esposizione dei fatti e dal contesto del ricorso.

Il motivo non può essere accolto.

Risulta infatti evidente, dalla lettura del ricorso introduttivo, che uno dei due motivi autonomamente fondanti l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara – ossia (come si legge a p. 5 del provvedimento medesimo) l’impossibilità del ricorso all’avvalimento cd. “di garanzia” nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici (“ […] non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e perciò l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ha qualificato come avvalimento operativo, non essendo più contemplato l’avvalimento c.d. “di garanzia”, finalizzato a soddisfare requisiti di natura economico-finanziaria ”) non è stato fatto oggetto di specifica impugnazione, di talché al momento della pubblicazione della sentenza tale statuizione – corretta o meno che fosse – era ormai divenuta inoppugnabile.

Invero, nel terzo motivo di ricorso introduttivo, dopo aver dato atto che la stazione appaltante aveva rilevato “ presunte carenze del contratto di avvalimento stipulato dalla Cuore DE per far fronte al difetto parziale del requisito di “Fatturato globale maturato nel triennio precedente”, in quanto, a detta della AEM Cremona, “non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e perciò l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ha qualificato come avvalimento operativo, non essendo più contemplato l’avvalimento c.d. “di garanzia”, finalizzato a soddisfare requisiti di natura economico-finanziaria ”, la società odierna appellante (quasi confessoriamente) richiamava quanto concordato tra le parti del contratto di avvalimento, ossia che “ L’Impresa ausiliaria, come sopra generalizzata, si obbliga a fornire all’Impresa Ausiliata, il requisito di cui al punto 6.2 lettera a) ”, altresì riconoscendo che, “ come è evidente dal tenore letterale, il contratto di avvalimento è qualificabile quale avvalimento di garanzia atteso che ha ad oggetto esclusivamente il “Fatturato globale maturato nel triennio” previsto dal Disciplinare di gara, all’art. 6.2 e, dunque, un requisito di capacità economica e finanziaria ”, ma nulla obiettava in ordine alla ritenuta inapplicabilità – da parte della stazione appaltante – di tale tipologia di avvalimento nel caso di specie.

Addirittura precisava, l’odierna appellante, che “ La circostanza che poi detto contratto di avvalimento contempli, ad abundantiam, anche la possibilità di un’ulteriore messa a disposizione di risorse umane e strumentali (in aggiunta alla capacità di fatturato) non muta la natura del contratto da avvalimento di garanzia atteso che oggetto del prestito è per l’appunto esclusivamente il requisito economico ”.

Inconferenti con la specifica ratio dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante – ossia l’impossibilità, nel caso di specie, di ricorrere ad un mero avvalimento “di garanzia” per soddisfare i requisiti economico-finanziari di partecipazione alla gara – sono infine le ulteriori considerazioni critiche – invero generiche – sul rilievo (del tutto esemplificativo ed ipotetico) della stazione appaltante, secondo cui, per poter regolarmente prendere parte alla gara, la società Cuore DE “ avrebbe dovuto (tutt’al più) incorporare nella propria organizzazione aziendale quel plesso di beni, personale e rapporti che, in forma strutturata e organizzato, integrano i requisiti oggetto di avvalimento ”.

Con tale esempio la stazione appaltante si limitava infatti a ribadire l’impossibilità del ricorso ad un mero avvalimento “di garanzia” come quello invece posto in essere dalla ricorrente, evidenziando che la concorrente avrebbe dovuto in realtà possedere direttamente lei quei “ beni, personale e rapporti ” necessari per raggiungere i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla legge di gara, fatti invece oggetto di avvalimento (ossia “prestati” all’occasione da terzi).

Poiché – come correttamente evidenziato dal primo giudice – il provvedimento di esclusione ab origine impugnato era fondato su due distinte (ma ben precise ed autonome) ragioni giuridiche, ciascuna delle quali idonea e sufficiente allo scopo, la mancata impugnazione di una di esse non poteva che determinare l’impossibilità del gravame nel suo complesso (quand’anche, in ipotesi, le ulteriori censure dedotte fossero state fondate), per difetto di interesse.

Alla luce dei rilievi che precedono – riferite ad una condizione di procedibilità dell’azione e dunque aventi carattere assorbente delle ulteriori difese articolate dall’appellante – l’appello va pertanto respinto. La particolarità delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

IL SEGRETARIO