Pubblicato il 15/01/2025

N. 00287/2025REG.PROV.COLL.

N. 00263/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 263 del 2022, proposto da
Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell'Esercito, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Michela Scafetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - Sezione Autonoma della Provincia di NO n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Giovanni Gallone e udito per la parte appellata l’avvocato Salvatore Pesce per delega di Michela Scafetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS-, Maresciallo “Comandante di plotone -OMISSIS-” effettivo al Reparto Comando Supporti Tattici -OMISSIS- NO, ha presentato, in data 28 agosto 2019, istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 tesa ad ottenere “l’assegnazione temporanea” presso un’unità operativa di un Ente dislocato nella sede di Palermo al fine di prestare assistenza al proprio fratello, affetto da “Schizofrenia simplex cronica in trattamento farmacologico con turbe comportamentali con difficoltà nella gestione delle relazioni familiari e sociali”, riconosciuto “portatore di handicap ai sensi dell’art 3, comma 3, L. 5.2. 1992, n. 104” ed “invalido civile percentuale 100%”.

1.1 Dopo la comunicazione di preavviso di rigetto ex art 10 bis della l. n. 241 del 1990 (a cui han fatto seguito osservazioni dell’interessato), con determinazione del 20 agosto 2020, notificata in data 8 settembre 2020, lo Stato Maggiore dell’Esercito - Dipartimento Impiego del personale - Ufficio Impiego Sottufficiali, ha rigettato l’istanza in argomento.

A fondamento di tale diniego sono state dedotte le seguenti motivazioni:

- l’istante è stato destinato d’autorità, al termine del corso per allievi marescialli, al -OMISSIS-“-OMISSIS-”, per colmare la vacanza organica nell’incarico di “comandante di plotone -OMISSIS-”, al fine di soddisfare specifiche esigenze correlate ai compiti istituzionali che svolge il Reparto, impegnato costantemente a garantire il sostegno logistico e la sicurezza del Comando Truppe Alpine, occupandosi, inoltre, del mantenimento in efficienza delle strutture logistico – addestrative sia in guarnigione che in operazioni in territorio nazionale ed internazionale;

- lo stesso sarebbe l’unico a ricoprire la sola posizione prevista dalle tabelle ordinative organiche dell’Ente di appartenenza che sarebbe, altresì, carente anche nel totale di categoria con una scopertura pari al 28% della forza sicché non sussisterebbe la possibilità di sostituirlo con personale parimenti specializzato;

- non sarebbe possibile nemmeno una perequazione di personale tra gli E/D/R dislocati in NO atteso che in tale sede vi sarebbe una generalizzata situazione di sottorganico nella specifica p.o. posseduta dall’interessato;

- il “Comandante di plotone -OMISSIS-” avrebbe un ruolo di primordine all’interno dei vari reparti in quanto concorre ad organizzare il rischieramento in teatro di uomini e mezzi ed alla gestione delle risorse sul campo, si occupa del settore concernente la logistica di aderenza e di sostegno, ed è caratterizzato da lata valenza specialistica non fungibile con altra professionalità;

- l’accoglimento dell’istanza comprometterebbe inevitabilmente lo svolgimento delle operazioni in essere o che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate;

- infine l’istante, già in assegnazione temporanea presso la sede di Messina, ai sensi del comma 5 della l. n. 104 del 1992 nel grado precedentemente rivestito di Sergente, avrebbe scelto di rimettersi in gioco, lasciando la sede che gli consentiva di assistere il fratello disabile per partecipare volontariamente al 19° Corso Pubblico/ 16° Corso Interno per Allievi Marescialli il cui bando di concorso espressamente prevedeva, all’art. 15 comma 4, che gli allievi marescialli, al termine dell’iter di formazione “potranno essere reimpiegati su tutto il territorio nazionale in base alle esigenze della Forza Armata, indipendentemente dalle sedi dove risultavano precedentemente effettivi”.

2. Con ricorso notificato il 6 novembre 2020 e depositato il 9 novembre 2020 -OMISSIS- ha impugnato dinanzi al T.R.G.A. – Sezione autonoma di NO il predetto provvedimento di diniego chiedendone, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Eccesso di potere per difetto di motivazione, con conseguente mancanza del presupposto, nonché violazione di legge per erronea interpretazione e mancata applicazione dei principi generali e dello specifico precetto di cui all’art. 33, comma 5, della legge 104/92 ;

2) Eccesso di potere per incongruità, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia .

2.2 Nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza cautelare n. -OMISSIS-/2020 del 17 dicembre 2020, il T.R.G.A. ha ordinato all’Amministrazione di rideterminarsi entro il termine assegnato, conformandosi ai principi esposti nell’ordinanza stessa.

In esecuzione dell’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-/2020 del 17 dicembre 2020, il Dipartimento Impiego del Personale, con provvedimento dd. 13.1.2021, ha disposto “nelle more della decisione nel merito, l’assegnazione temporanea del […] presso il Reggimento “Lancieri di Aosta” in Palermo, a decorrere dal 25 gennaio 2021”.

3. Ad esito del relativo giudizio, l’adito T.R.G.A. ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento impugnato.

4. Ora con ricorso notificato il 28 dicembre 2021 e depositato il 13 gennaio 2022 il Ministero della Difesa – Stato Maggiore dell’Esercito, ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone, previa concessione di idonea misura cautelare ex art. 98 c.p.a., la riforma.

4.1 Il gravame è stato affidato al motivo così rubricato:

1) Erroneità della motivazione della sentenza impugnata .

5. In data 25 gennaio 2022 si è costituito in giudizio -OMISSIS-.

5.1 Lo stesso ha depositato in data 11 febbraio 2022 memorie difensive eccependo in limine l’inammissibilità del gravame per mancata ovvero generica indicazione dei motivi di appello e, nel merito, la sua infondatezza.

6. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 18 febbraio 2022 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 805 del 2022, ha respinto la domanda cautelare proposta da parte appellante osservando che “in base alla documentazione depositata dal ricorrente in primo grado emerge che lo stesso è l’unico familiare in grado di occuparsi del fratello inabile al 100%”.

7. Ad esito dell’udienza pubblica del 4 aprile 2024 questa Sezione con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-del 2024, ritenuta la causa non ancora matura per la decisione, ha disposto incombenti istruttori ordinando all’U.O.S. Centro Salute Mentale di Palermo, in persona del responsabile, di depositare “una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso che, in particolare, precisi quale persona (madre, altro familiare o conoscente) si sia concretamente occupata, nei rapporti con la struttura e negli altri frangenti della sua vita quotidiana, della assistenza del paziente -OMISSIS-(nato il [...]), specie con riguardo al periodo successivo al 17 dicembre 2020”.

8. Nelle date del 17 aprile 2024 e dell’1 agosto 2024 l’U.O.S. Centro Salute Mentale di Palermo ha depositato le richieste relazioni di chiarimento.

9. Il 16 dicembre 2024 parte appellata ha depositato memorie difensive.

10. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto.

1.1 Va, peraltro, in limine, disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di specificità sollevata dalla difesa appellata.

E, infatti, l’atto di appello, in ossequio al dettato dell’art. 101, comma 1, c.p.a., individua in maniera puntuale i capi della sentenza impugnata, i passaggi motivazionali contestati (anche citandoli testualmente) e formula avverso di essi censure circostanziate e precise (anche riassunte nella rubrica dell’unico motivo).

2. Con l’unico motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha accolto il ricorso di primo grado senza valutare adeguatamente la criticità organica presente nell’ente di appartenenza del ricorrente sia con riferimento alla Categoria Sottufficiali che alla professionalità posseduta.

Parte appellante osserva in particolare che:

- il trasferimento, ad agosto 2019, in prima assegnazione presso il Reparto Comando e Supporti Tattici in NO avrebbe avuto luogo per colmare una specifica vacanza organica ivi presente ed è avvenuto a seguito della partecipazione volontaria del ricorrente in primo grado al 19° Corso Pubblico/16° Corso Interno per Allievi Marescialli, che lo ha visto impegnato per tre anni alla frequenza del Corso presso la sede di Viterbo;

- in questo lasso di tempo di tre anni, ove sicuramente l’interessato non ha potuto concorrere all’assistenza del fratello, qualcuno deve avervi necessariamente provveduto.

Si aggiunge che la sentenza avrebbe altresì errato nell’affermare che “se è pur vero che il trasferimento può essere negato ove non si concili con le esigenze organizzative dell’amministrazione militare, rispetto alla quale assume particolare rilievo la delicatezza del servizio espletato, è anche vero che queste ultime non possono essere affermate in modo generico, ma debbono essere supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne rigorosamente la ragionevolezza; diversamente, il diniego finirebbe per essere di fatto insindacabile, con pregiudizio delle necessità assistenziali della persona disabile”.

In proposito parte appellante osserva che dall’istruttoria procedimentale sarebbe emerso che:

- il Sottufficiale sarebbe l’unico a ricoprire la sola posizione prevista dalle tabelle ordinative organiche dell’ente di appartenenza (carente anche nel totale di categoria con una scopertura organica pari al 28%) della forza con conseguente impossibilità di sostituirlo con personale parimenti specializzato;

- non sarebbe possibile nemmeno una perequazione di personale tra gli E/D/R dislocati in NO atteso che in tale sede vi sarebbe una generalizzata situazione di sottorganico nella specifica p.o. posseduta dall’interessato;

- il “Comandante di plotone -OMISSIS-” avrebbe un ruolo di primordine all’interno dei vari Reparti in quanto concorre ad organizzare il rischieramento in teatro di uomini e mezzi ed alla gestione delle risorse sul campo, si occuperebbe del settore concernente la logistica di aderenza e di sostegno, e sarebbe caratterizzato da alta valenza specialistica non fungibile con altra professionalità;

-il ricorrente in primo grado, già in assegnazione temporanea ai sensi della L. n. 104 del 1992 presso la sede di Messina, nel grado precedentemente rivestito di Sergente, contemperando gli aspetti di natura privata con quelli di natura lavorativa, avrebbe scelto di rimettersi in gioco, lasciando la sede che gli consentiva di assistere il fratello disabile, per partecipare volontariamente al 19° Corso Pubblico/16° Corso Interno per Allievi Marescialli il cui bando di concorso prevedeva in maniera esplicita, all’art. 15, comma 4, che gli Allievi Marescialli al termine dell’iter formativo “potranno essere reimpiegati su tutto il territorio nazionale in base alle esigenze della Forza Armata, indipendentemente dalle sedi dove risultavano precedentemente effettivi”.

2.1 Il motivo è fondato.

Giova rammentare che la giurisprudenza di questo Consiglio è ormai costante nel ritenere che “Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito; difatti, l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento, nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado; in tale contesto, l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione - e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione; di modo che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente” (Consiglio di Stato sez. IV, 04/01/2021, n.48).

Il giudice di primo grado, nel pronunciare la sentenza impugnata, non risulta aver fatto buon governo dei suddetti principi.

Come emerge dalla articolata motivazione del provvedimento gravato in prime cure l’amministrazione ha condotto un’accurata verifica della situazione di fatto esistente al momento della presentazione della domanda di assegnazione temporanea ex art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992 anche individuando le concrete esigenze di servizio da soddisfare con riguardo tanto alla sede di servizio attuale del dipendente che a quella oggetto della richiesta. Ha, inoltre, operato, a valle, un’attenta ponderazione di dette esigenze con quelle di assistenza del disabile.

Nel dettaglio, nel rigettare l’istanza è stata messo in evidenza non solo che la sede di servizio attuale soffriva un tasso di scopertura nel totale di categoria pari al 28% (e, quindi, tutt’altro che trascurabile) ma anche che l’istante è stato assegnato presso il -OMISSIS-“-OMISSIS-” proprio al fine di colmare la vacanza organica di nell’incarico di “Comandante di plotone -OMISSIS-” e che, soprattutto, risultava essere l’unico a ricoprire tale posizione.

L’amministrazione militare ha anche preso in specifica considerazione grado, posizione di ruolo e specialità propri del richiedente sottolineandone, da un lato, l’importanza operativa (relativa allo schieramento in teatro di uomini e mezzi e all’attività logistica di aderenza e sostegno) e, dall’altro, escludendo espressamente la possibilità di una sostituzione con personale parimenti specializzato anche attraverso operazioni di perequazione con gli organici di altri corpi della provincia di NO atteso che in tale sede v’è una generalizzata situazione di sottorganico nella specifica posizione organica posseduta dall’interessato.

Quest’ultimo rilievo non risulta essere stato efficacemente incrinato dalla difesa dell’istante né nel corso del giudizio di primo grado né nel corso del presente giudizi essendosi la stessa limitata a svolgere contestazioni del tutto generiche ( id est che sarebbe stata disposta dall’amministrazione, nell’estate 2021, l’assegnazione, proprio presso enti di Palermo, di due Marescialli di Plotone -OMISSIS-). E, infatti, da un lato, tali circostanze risultano essere state dedotte senza un minimo supporto documentale, e, dall’altro, la sede oggetto di richiesta (Palermo) presentava, come rimasto incontestato tra le parti, un eccesso di personale.

In ultimo, non può trascurarsi che, come pure specificamente indicato nella motivazione del diniego gravato in prime cure, l’odierno appellante già godeva, in passato, di assegnazione temporanea ex l. n. 104 del 1992 presso la sede Messina ed ha scelto volontariamente di partecipare ad una procedura interna (il 19 ° Corso Pubblico/ 16° Corso Interno per Allievi Marescialli) che prevedeva espressamente la possibilità di reimpiego sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla sede di provenienza. Ciò lo ha, peraltro, portato anche a trascorrere, già prima dell’assegnazione definitiva a NO (avvenuta ad agosto 2019), un cospicuo periodo (circa tre anni) lontano da Palermo (e, segnatamente, a Viterbo, sede della Scuola) nel corso del quale l’assistenza al fratello disabile è stata presumibilmente assicurata da altri.

2.2 A questo rilievo la difesa di parte appellata ha obiettato che in tale periodo d’assenza l’assistenza in favore -OMISSIS-sarebbe stata prestata dai di lui genitori -OMISSIS- (poi deceduto il 27 luglio 2020) e -OMISSIS-(la quale si sarebbe trovata all’epoca in condizioni di salute ancora adeguate).

Proprio per far luce su tale specifico profilo, questa Sezione ha inteso disporre, con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-del 2024, un approfondimento istruttorio.

Da questo è emerso che:

- dopo il 25 gennaio 2021 (data in cui, in esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.R.G.A. n. -OMISSIS-/2020 del 17 dicembre 2020, il Dipartimento Impiego del Personale, con provvedimento del 13 gennaio 2021, ha disposto, nel corso del giudizio di primo grado, l’assegnazione temporanea di -OMISSIS- al Reggimento “Lancieri di Aosta” in Palermo) -OMISSIS-si è recato presso l’U.O.S. Centro Mentale di Palermo solo in due occasioni (il 23 giugno 2021 ed il 2 settembre 2021) e sempre in compagnia della madre (e non dell’appellato);

- in data 14 giugno 2024 -OMISSIS-si è presentato presso l’U.O.S. Centro Mentale di Palermo su convocazione di quest’ultimo in compagnia dell’appellato riferendo che “è sempre stato il fratello presente al colloquio a occuparsi della sua quotidianità” e riconoscendo “nel fratello la figura di appoggio principale”.

In data 16 dicembre 2024 la difesa di parte appellata ha, altresì, depositato certificazione medica attestante l’attuale precario stato di salute di -OMISSIS-.

2.3 Ebbene, alla luce del materiale probatorio raccolto, è possibile trarre un duplice ordine di conseguenze.

In primo luogo, a conferma delle considerazioni già svolte supra , è da escludere che, come invece erroneamente ritenuto dal T.R.G.A. nella sentenza impugnata, la valutazione espressa dall’amministrazione militare a mezzo del provvedimento gravato in prime cure in punto di bilanciamento delle esigenze di servizio con quelle di assistenza del familiare disabile fosse, alla luce del quadro fattuale esistente al momento della sua adozione (il solo rilevante in un giudizio di annullamento che deve scrutinare la legittimità dell’atto a tale data, in linea di massima incurante dei fatti sopravvenuti quand’anche fossero giustificanti un possibile riesame in sede amministrativa del medesimo atto), affetta da eccesso di potere sub specie di irragionevolezza ovvero manifesta ingiustizia. Ciò in quanto si è appurato che, almeno fino al 2 settembre 2021 (e, quindi ben oltre non solo il diniego espresso nel 2019 ma anche la concessione della tutela cautelare in primo grado con assegnazione temporanea dell’appellato alla sede di Palermo), è stata essenzialmente -OMISSIS-ad occuparsi dell’assistenza e cura di -OMISSIS-.

Fondato è, quindi, l’appello proposto dal Ministero. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va quindi respinto il ricorso di primo grado.

2.4 Va, però, altresì preso atto, sempre alla luce degli elementi di prova da ultimo acquisiti, del radicale mutamento del quadro di fatto intervenuto nel corso dell’ultimo periodo.

In particolare, dall’ascolto diretto di -OMISSIS-è emerso che ad occuparsi della sua cura ed assistenza è, attualmente, l’appellato -OMISSIS-, figura con la quale, secondo l’U.O.S. Centro Mentale di Palermo, sussiste un “reale legame affettivo” (così nella relazione dell’1 agosto 2024).

Tale nuovo assetto di cura, discendendo con ogni probabilità dall’ingravescenza delle condizioni di salute di -OMISSIS-(come comprovato dal certificato di ricovero della stessa esibito il 16 dicembre 2024), pare peraltro destinato a consolidarsi nel tempo e a divenire definitivo.

Alla luce di siffatte chiare emergenze apprezzabili in sede amministrativa valuterà, quindi, attentamente il Ministero, prima di porre in esecuzione la presente sentenza, ogni eventuale istanza che gli dovesse sottoporre l’odierno appellato al fine di assicurare la continuità assistenziale a vantaggio di -OMISSIS-.

3. Per le ragioni sopra esposte l’appello è fondato e va accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

4. Sussistono nondimeno, anche in ragione delle peculiarità della vicenda in esame e del mutato quadro fattuale, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Gudrun Agostini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO