Pubblicato il 12/06/2025

N. 05088/2025REG.PROV.COLL.

N. 01900/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2025, proposto dall’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A00FCF1CAD, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

OG NG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di Gruppo GE S.p.a. – Selecta Italia S.p.a., non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 380/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di OG NG S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2025, il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Grande Ospedale Metropolitano Niguarda ha indetto la procedura finalizzata all’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso i locali aziendali.

2. Al primo posto si è collocata la società GE S.p.a. (di qui in poi GE), con il punteggio di 80,87 punti, seguita da OG NG S.r.l (di qui in poi OG NG), con il punteggio di 80,35.

3. L’Amministrazione ha pertanto aggiudicato la commessa alla società prima classificata in data 16 aprile 2024, stipulando il contratto d’appalto posto concretamente in esecuzione in data 31 maggio 2024.

4. In data 22 ottobre 2024, oltre sei mesi dopo la comunicazione di aggiudicazione, OG NG ha trasmesso all’ASST una “ istanza di rettifica ”, evidenziando che nell’attribuzione dei punteggi tecnici la commissione di gara aveva commesso un errore di calcolo, attribuendole il punteggio di 59,52, in luogo di quello corretto di 61,52, che le avrebbe consentito di collocarsi in prima posizione.

Ciò posto, l’istante ha insistito per la correzione dell’errore materiale e per la conseguente aggiudicazione della commessa.

5. L’Amministrazione ha riscontrato la comunicazione negando l’invocato intervento in autotutela, rappresentando che “ essendo trascorsi oltre 6 mesi dall’aggiudicazione e risultando il servizio avviato dal 31 maggio 2024, è ampiamente spirato il termine decadenziale per la contestazione dell’affidamento, con l’effetto di cristallizzarne giuridicamente l’efficacia, in applicazione dei principi di certezza dell’azione amministrativa e di tutela del legittimo affidamento ”.

Peraltro, l’ASST ha escluso ogni intervento in autotutela sulla base della natura attiva del contratto, essendosi GE impegnata a corrispondere all’Amministrazione un canone di concessione superiore di circa € 513.000,00 rispetto a quello offerto in gara da OG NG, importo quest’ultimo già destinato dall’ASST per l’acquisto di beni necessari allo svolgimento dell’attività assistenziale.

6. OG NG ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, Milano, deducendo che la propria istanza avrebbe dovuto essere qualificata alla stregua di un’istanza di rettifica, e non di una istanza di autotutela, costituendo la stessa un “ atto dovuto ” per l’Amministrazione a prescindere dalla scadenza dei termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

7. Il T.a.r., senza scrutinare espressamente l’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività formulata dall’ASST Niguarda, ha accolto il ricorso con la seguente sintetica motivazione: “ OG non ha inteso contestare per vizi propri alcun atto della gara, limitandosi a chiedere la rettifica di un calcolo. La correzione di errori materiali in atti amministrativi è atto dovuto (T.A.R. Lazio, II, 3.3.2020 n. 1362; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 4.3.2021 n. 213); essa potrebbe essere rifiutata in un bilanciamento d’interessi che dia prevalenza all’interesse collettivo sottostante l’azione amministrativa. Nel caso di specie, trattandosi di gara ad offerta economicamente vantaggiosa e non al minor prezzo, non può venir in rilievo un affermato interesse della stazione appaltante al risparmio di cassa, ma ha valore l’interesse della platea di fruitori del servizio alla migliore offerta anche a prezzo maggiore. L’offerta migliore è riconoscibile alla proposta tecnica di OG, che ha ottenuto punti 61,52 contro i 50,87 dell’offerta GE ”.

8. Il primo giudice ha conseguentemente annullato la determina impugnata, ordinando alla stazione appaltante di procedere alla rettifica di calcolo, “ con conseguente rimodulazione della graduatoria di gara e oneri connessi ”.

9. Avverso la decisione impugnata ha proposto appello l’ASST Niguarda, replicando l’eccezione di irricevibilità per tardività non scrutinata ( rectius assorbita) dal primo giudice e lamentando l’erronea qualificazione dell’istanza di OG NG operata dal T.a.r., dovendosi la stessa qualificare alla stregua di una istanza di autotutela e non di mera rettifica di errore materiale; pertanto il T.a.r. avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il ricorso, essendo decorso ogni termine per la contestazione giudiziale dei provvedimenti contestati, oltre che infondato nel merito, per carenza dei presupposti stabiliti dall’art. 21- nonies della L. n. 241/1990 e perché diretto ad una inammissibile rimessione in termine per l’impugnativa degli atti di gara, mai avvenuta entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla conoscenza.

L’appellante ha contestato la decisione anche nella parte in cui il primo giudice ha escluso la sussistenza di un interesse pubblico al mantenimento del contratto in essere, deducendo di aver operato una valutazione congrua e ragionevole di tutti gli interessi in gioco, ritenendo prevalente quello pubblico, considerato il beneficio economico derivante dal mantenimento del contratto in corso rispetto all’annullamento ed al conseguente affidamento in favore della ricorrente, e considerati, altresì, i disservizi conseguenti al cambio del gestore del servizio, le spese amministrative e i rischi di richieste risarcitorie da parte dell’attuale gestore.

Infine, l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto preferibile l’offerta di OG NG rispetto a quella di GE sulla base del solo punteggio conseguito, senza considerare il rapporto qualità-prezzo delle offerte delle prime due classificate, da ritenersi sostanzialmente equivalenti.

10. Si è costituita Pregresso NG, eccependo l’inammissibilità delle deduzioni difensive formulate dall’appellante e chiedendo l’integrale conferma della sentenza impugnata, insistendo sulla ricorrenza dell’errore materiale e sulla doverosità della conseguente rettifica da parte dell’Amministrazione.

11. Con ordinanza n. 1077/2025 il Collegio ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

12. All’udienza pubblica del 15 maggio 2025 l’appello è stato introitato per la decisione.

13. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di parziale inammissibilità dell’appello, per pretesa violazione dell’articolo 104, comma 1, c.p.a., sollevata da OG NG in relazione ad alcuni dei motivi di appello con i quali l’Amministrazione ha evocato il tema – solo incidentalmente trattato nei suoi scritti in primo grado – della pretesa “equivalenza” tra le offerte della stessa originaria ricorrente e della controinteressata GE.

L’eccezione deve essere respinta, poiché il tema dell’equivalenza fra le offerte di GE e di OG NG era stato sollevato dall’ASST in primo grado (cfr. memoria del 13 gennaio 2025) e non può pertanto ritenersi “nuovo”, dovendosi peraltro avere riguardo al modo “attenuato” in cui il divieto di nova di cui al citato articolo 104 c.p.a. va inteso in relazione all’appello proposto dalle parti che sono state resistenti in primo grado e sono risultate soccombenti, stante la necessità di assicurare a queste l’esercizio del proprio diritto di difesa a fronte delle argomentazioni svolte dal primo giudice nella sentenza appellata.

14. Nel merito l’appello è fondato.

15. E’ preliminare chiarire la natura dell’istanza proposta da OG NG in data 22 ottobre 2024.

16. Tale istanza, in disparte la qualificazione in termini di “ rettifica ” utilizzata dall’istante, si risolve in una richiesta di autotutela amministrativa, ovverosia in una domanda di riesame con esito demolitorio (annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990), poiché la richiesta di rettifica del punteggio è stata proposta al dichiarato fine di ottenere il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto.

17. La conferma di ciò si trae da plurimi indici:

a ) innanzitutto, nella medesima istanza l’originaria ricorrente, in subordine rispetto alla “ rettifica ”, prospettava essa stessa la possibilità di qualificarla come intesa a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, all’uopo invocando la giurisprudenza sui casi di autotutela “doverosa”;

b ) in secondo luogo, inconferente è la giurisprudenza richiamata nell’istanza circa l’estraneità della mera correzione di errori di calcolo all’esercizio di autotutela (l’Adunanza plenaria n. 12/2018, in particolare, afferma il principio della non necessità di rispettare le regole dell’autotutela in casi di errore di calcolo coinvolgenti attività della p.a. non espressione di poteri autoritativi, con ciò presupponendo a contrario che tali regole valgano invece quando l’errore concerne attività provvedimentale e autoritativa, costituendo fattore viziante la formazione di un provvedimento amministrativo);

c ) in terzo luogo, la stessa originaria ricorrente ha lamentato, tra l’altro, la violazione dell’articolo 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che è proprio la norma disciplinante l’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo;

d ) infine, non è condivisibile l’assunto della parte appellata, secondo cui l’aggiudicataria GE non sarebbe parte del presente giudizio, essendo evidente la sua qualità di controinteressata siccome titolare di un bene giuridico (l’aggiudicazione) che sarebbe stato pregiudicato dall’accoglimento dell’istanza, al punto che la stessa istante le ha notificato il ricorso introduttivo del giudizio (non rilevando il fatto che essa non si sia poi costituita).

18. E’ pertanto evidente che con la suddetta istanza si chiedeva sostanzialmente un annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione disposta in favore di GE, sia pure in conseguenza di un ricalcolo dei punteggi da compiere per correggere un errore di calcolo commesso in fase endoprocedimentale e che aveva dato luogo alla suddetta aggiudicazione (in altri termini, la rettifica dell’errore avrebbe costretto l’Amministrazione ad annullare l’aggiudicazione, non già per un effetto “a cascata” come assume l’odierna appellata, ma nell’esercizio di un chiaro potere di autotutela a seguito della constatazione di un vizio istruttorio conseguente al detto errore di calcolo).

19. In quanto tale, il provvedimento di secondo grado è espressione di un potere eminentemente discrezionale e non coercibile, non sussistendo alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio-rifiuto ( ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 4 novembre 2020, n. 6809).

Ciò discende dalla inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale - soprattutto nell’ an - del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente (Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4405). La proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici; questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 che prefigura l’iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”, ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati (Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2019, n. 6420).

20. Va quindi ribadito l’insegnamento secondo cui, per consolidata giurisprudenza, l’Amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita su un’istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela (che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l’amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico) e che il potere di autotutela è incoercibile dall’esterno attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 117 c.p.a. (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2015, n. 2237; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; 7 luglio 2014, n. 3426; 24 settembre 2013, n. 4714; 22 gennaio 2013, n. 355; sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3634) salvo i casi normativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia.

21. Nella specifica materia dei contratti pubblici, poi, le uniche ipotesi di “autotutela pubblicistica doverosa”, operanti a valle della stipula del contratto, nelle quali lo scioglimento del sinallagma è imposto dalla legge, sono quelle previste dagli artt. 122, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 e 88, co. 4 ter , del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, in relazione all’analoga disciplina prevista dall’art. 108, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016); in tutti gli altri casi, in cui accade che un vizio della fase pubblicistica riaffiori dopo il perfezionamento del contratto, si riespande pertanto il potere dell’Amministrazione, tipicamente discrezionale, di valutare l’intervento in autotutela alle condizioni previste dall’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

22. Va parimenti ribadito l’insegnamento consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo che afferma l’inammissibilità del ricorso diretto ad impugnare un provvedimento recante diniego di autotutela relativamente ad un provvedimento amministrativo non impugnato nei termini (Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 822; Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842).

Si è infatti affermato che il concorrente non aggiudicatario di una pubblica gara che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego. Diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite, propria della normativa sulle gare pubbliche (in termini, Consiglio Stato, sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2554).

23. Ne consegue che, avendo l’odierna appellata fatto spirare il termine decadenziale, il gravame si profila come un estremo tentativo di mettere in discussione determinazioni amministrative divenute ormai inoppugnabili e di riaprire il termine di decadenza dell’azione annullatoria, attraverso l’impugnazione del provvedimento con il quale l’Amministrazione, compulsata ad agire in via di autotutela, ha denegato l’esercizio di siffatto potere con una motivazione, oltretutto, immune dalle censure prospettate dall’originaria ricorrente.

24. Ed infatti, sarebbe stato preciso onere della società OG NG quello di controllare gli atti della procedura di gara nel termine di 30 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione (17 aprile 2024), al fine di verificare la corretta esecuzione delle operazioni di gara da parte dell’Amministrazione ed eventualmente farne valere l’illegittimità, mediante gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.

25. Ed invece, l’odierna appellata, pur avendo richiesto ed ottenuto con immediatezza gli atti della procedura di gara, non si è avveduta dell’errore di calcolo e non ha impugnato l’aggiudicazione, proponendo istanza di autotutela solo in data 22 ottobre 2024, a distanza di sei mesi dall’avvenuta aggiudicazione.

26. Alla luce di tale non controversa ricostruzione fattuale della vicenda, il T.a.r. avrebbe dovuto dichiarare il ricorso inammissibile, ovvero irricevibile per tardività, nella parte in cui OG NG ha preteso di impugnare un’aggiudicazione divenuta oramai definitiva, per il tramite di una richiesta di rettifica di un atto interno della procedura.

27. A ciò deve aggiungersi che, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, il provvedimento con il quale è stata respinta l’istanza in autotutela risulta sufficientemente motivato sotto il profilo della mancata ricorrenza di un interesse pubblico, rilevante ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

28. Ed infatti, il non contestato e rilevante maggiore importo che l’Amministrazione ha tratto dall’aggiudicazione in favore di GE, pari ad 513.000,00 nel quinquennio, rappresenta circostanza di fatto rilevante ai fini del mantenimento della concessione in essere, e ciò a prescindere dal criterio di aggiudicazione fissato dalla lex specialis di gara, che si pone su di un piano del tutto distinto da quello della valutazione concernente il mantenimento degli effetti dell’aggiudicazione ed a sei mesi dalla stipula del contratto.

29. Peraltro, nel caso di specie, la prima e la seconda graduata hanno conseguito un punteggio complessivo molto simile (80,87 di GE contro 80,35 punti di OG NG), con la conseguenza che l’attribuzione di due punti aggiuntivi a quest’ultima non varrebbe a dimostrare, da sola, una abnorme superiorità, in termini di rapporto qualità-prezzo, dell’offerta dell’odierna appettata, tale da dover imporre un intervento in autotutela dell’Amministrazione a tutela dell’interesse dell’utenza.

30. Rimane da esaminare la domanda di risarcimento riproposta dall’appellata ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., per l’ipotesi di accoglimento dell’appello.

31. Tale domanda si appalesa innanzitutto inammissibile, come puntualmente eccepito dall’appellante, dal momento che la stessa è stata esaminata dal primo giudice, il quale la ha accolta nei limiti del risarcimento in forma specifica (avendo ordinato, sia pure erroneamente, il subentro de plano della ricorrente nell’aggiudicazione), correlativamente respingendo quella per equivalente; pertanto, per riproporre tale seconda domanda risarcitoria l’originaria ricorrente avrebbe dovuto proporre appello incidentale (condizionato) avverso la medesima sentenza di primo grado.

32. Ma pur a voler prescindere da tale considerazione, la domanda medesima risulta infondata nel merito, essendo evidente, come si è già argomentato, che il danno di cui è chiesto il ristoro, prima ancora che al diniego impugnato nel presente giudizio, discende causalmente dall’aggiudicazione disposta nei confronti di GE, che incontestatamente non è stata impugnata dall’odierna appellata: pertanto, ai fini risarcitori non potrebbe non tornare in primo piano il principio di autoresponsabilità da più parti richiamato nel presente giudizio, con l’effetto di escludere ogni danno risarcibile, stante il concorso causale della ricorrente ai sensi dell’articolo 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a. per come interpretato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo a partire dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del consiglio di Stato n. 3 del 23 gennaio 2011.

33. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della natura tecnica delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata:

- dichiara inammissibile e, comunque, infondato, il ricorso introduttivo del giudizio;

- dichiara inammissibile e, comunque, infondata, la domanda di risarcimento del danno formulata dall’appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO