Pubblicato il 31/03/2025

N. 02710/2025REG.PROV.COLL.

N. 02750/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2750 del 2024, proposto da -OMISSIS-in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Sticchi Damiani e Michele Briamonte, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia delle Entrate, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Andrea Sticchi Damiani, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che, in accoglimento del ricorso del Gestore dei servizi energetici-GSE s.p.a., l’ha condannata alla restituzione degli importi percepiti a titolo di incentivo per la produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici, in conseguenza dell’intervenuta decadenza dallo stesso.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. L’appellante fa parte di un gruppo societario, denominato “-OMISSIS-”, al quale appartengono società aventi tutte la medesima denominazione, salvo diversa connotazione con numero romano in progressione (da “I” a “XL”), ed è titolare di impianti fotovoltaici per la quale è stata ammessa agli incentivi di cui al decreto del Ministro delle attività produttive 28 luglio 2005, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, come modificato dal successivo decreto delle medesime autorità 6 febbraio 2006 (c.d. “primo contro energia”), in forza di subentro da precedenti gestori, che ne avevano richiesto la concessione.

2.2. Nel 2017 il GSE ha dichiarato la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di tutte le società del gruppo -OMISSIS-, compresa l’appellante.

I relativi provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per il Lazio, che ha respinto i ricorsi con decisioni del 2017 poi confermate in appello dal Consiglio di Stato nel 2022.

2.3. Nelle more del giudizio di appello sui provvedimenti di decadenza, il GSE ha agito per l’ottemperanza delle sentenze di primo grado, la cui esecutività non era stata sospesa, ma le relative domande sono state respinte dal T.a.r. per il Lazio nel 2020, così come i successivi appelli sono stati rigettati dal Consiglio di Stato nel 2022.

2.4. Nel contempo la società appellante è stata interessata anche da due giudizi per responsabilità amministrativa dinanzi alle sezioni giurisdizionali per il Veneto e per il Trentino-Alto Adige, sede di Bolzano, della Corte dei conti.

3. In questo contesto s’inserisce il presente contenzioso, che è stato promosso dal GSE, il quale ha adito il T.a.r. per il Lazio chiedendo la condanna della società appellante alla restituzione degli incentivi percepiti, divenuti indebiti a seguito della decadenza.

4. Nel corso del giudizio di primo grado, la società ha presentato un’istanza di riesame del provvedimento di decadenza.

4.1. Il privato invocava, in particolare, l’applicazione dell’art. 42, comma 3, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, come modificato dall’art. 56, commi 7 e 8, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

4.2. La richiesta è stata rigettata dal GSE e l’interessata, insieme alle altre società del gruppo, ha impugnato il diniego dinanzi al T.a.r. per il Lazio che, con sentenza 13 maggio 2024, n. 9440, ha accolto parzialmente il ricorso, ravvisando un difetto di motivazione nel provvedimento e ordinando al Gestore di provvedere nuovamente.

4.3. Contro la decisione le società hanno proposto appello, che è stato incardinato dinanzi al Consiglio di Stato con n.r.g. 8821 del 2024 ed è stato discusso e trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 25 febbraio 2025.

5. Con la sentenza impugnata in questo giudizio il T.a.r. per il Lazio ha accolto la domanda del Gestore di condanna della società alla restituzione degli importi indebitamente percepiti a titolo di incentivo, nonché al pagamento delle spese legali del grado.

In particolare, il Tribunale:

a) ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario sollevata dalla società;

b) ha respinto l’eccezione d’inammissibilità dell’azione, sollevata dalla società in ragione della non definitività dei provvedimenti di decadenza, nonché la richiesta di sospensione del processo in attesa dell’esito finale del giudizio promosso per l’annullamento degli stessi, stante il passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato sfavorevole alla società;

c) ha respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla società per violazione del principio di “ne bis in idem” in relazione al sequestro conservativo disposto dalla Corte dei conti, e più in generale ha sottolineato l’autonomia, e l’impermeabilità, dei giudizi contabile e amministrativo;

d) ha respinto l’eccezione della società d’inammissibilità del ricorso per pendenza del giudizio di responsabilità erariale, nell’ambito del quale era stato disposto un sequestro conservativo;

e) ha ritenuto inapplicabile l’istituto della decurtazione di cui all’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, come modificato dall’art. 13-bis del decreto legge 3 settembre 2019, n. 101, inserito in sede di conversione dalla legge 2 novembre 2019, n. 128, invocato dalla società – in subordine – per ottenere una rimodulazione della tariffa incentivante e la conservazione di almeno parte delle somme percepite;

f) ha escluso che l’adozione del diniego di riesame ai sensi dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 e la sua impugnazione spiegassero rilievo alcuno sull’esercizio dell’azione di recupero e sull’esito del giudizio in corso o che ne imponessero o giustificassero la sospensione.

6. La società ha proposto appello contro la decisione, chiedendo la concessione di misure cautelari.

6.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE, domandando il rigetto del gravame.

6.2. Il collegio ha accolto la domanda cautelare e sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, al fine di mantenere la res adhuc integra sino alla decisione di merito.

6.3. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

Si è in particolare dato conto della sopravvenuta emanazione, da parte del GSE, del provvedimento del 18 dicembre 2024 (prot. GSE/P20240071862) con cui, in esecuzione della sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 9440 del 2024 (contro cui è stato proposto l’appello n.r.g. 8821 del 2024), questo ha riesecitato il proprio potere e confermato, con motivazione più articolata, l’originario diniego dell’istanza di riesame ai sensi dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020.

Su questa base, la società ha chiesto la sospensione del presente processo fino alla definizione del giudizio sul ricorso di annullamento di quest’ultimo provvedimento, che ha preannunciato di voler proporre, o quantomeno sino alla decisione dell’appello n.r.g. 8821 del 2024, relativo al diniego di riesame originario.

6.4. All’udienza pubblica del 25 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. In via preliminare, occorre valutare la richiesta di sospensione del presente processo in attesa dell’esito del giudizio contro il nuovo rigetto dell’istanza di riesame del provvedimento di decadenza o anche della decisione sull’appello riferito al rigetto originario.

Sebbene la sezione, in un’occasione, abbia ritenuto sussistente un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità tra i due processi, sospendendo quello promosso dal GSE per la ripetizione degli incentivi (ordinanza 17 giugno 2024, n. 5392), a un più approfondito esame della questione il collegio ritiene che la richiesta dell’appellante non possa essere accolta, non essendo doveroso, né opportuno sospendere il giudizio.

7.1. In linea generale, la sospensione determina una potenziale lesione del principio di ragionevole durata del processo, sancito dall’art. 111 Cost. (oltre che dall’art. 6 della CEDU) e declinato in relazione al giudizio amministrativo dall’art. 2, comma 2, c.p.a.: per questo la giurisprudenza ha precisato che i casi in cui può essere disposta sono tassativi (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 7) e devono essere interpretati in maniera restrittiva (Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2009, n. 2070).

Com’è stato osservato, «in disparte la disciplina specifica che il c.p.a. reca della sospensione del processo in caso di incidente di falso (artt. 77 e 78 c.p.a.), esso non reca una disciplina generale dei casi di sospensione del processo, ma si limita ad operare un triplice rinvio, di tipo mobile, al c.p.c., alle altre leggi, e al diritto eurounitario», contenuto nell’art. 79 c.p.a. (Cons. Stato, Ad. Plen., 22 marzo 2024, n. 4)

7.2. Nel caso di specie, viene astrattamente in rilievo ed è invocata la “sospensione necessaria” disciplinata dall’art. 295 c.p.c., che il giudice dispone «in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa».

Il dato letterale e l’approccio restrittivo, necessario per tutelare la ragionevole durata del processo, conducono a ritenere che questa ipotesi riguardi cause legate da un nesso di pregiudizialità-dipendenza, che ricorre quando la posizione soggettiva fatta valere in un giudizio integra parzialmente la fattispecie dedotta nell’altro.

7.3. In questo caso, non è ravvisabile “dipendenza” tra questa causa, promossa dal GSE per la restituzione degli incentivi, e quella instaurata (ovvero instauranda) dalla società per impugnare il diniego di applicazione dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020.

Il Gestore agisce per la ripetizione di somme divenute indebite a seguito del venir meno del titolo che ne aveva giustificato il pagamento (l’ammissione agli incentivi), in forza del provvedimento di decadenza, ormai consolidatosi: è dunque quest’ultimo che regola il rapporto amministrativo tra le parti e rappresenta il presupposto dell’azione di ripetizione dell’indebito.

Di esso, a ben vedere, in forza dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 il GSE non è chiamato a svolgere un riesame in senso proprio – che, come osservato, sarebbe possibile solo tenendo conto dello stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, benché eventualmente accertati mediante un supplemento d’istruttoria e da rappresentare in una nuova motivazione – bensì a verificare la sussistenza di nuovi e diversi presupposti idonei a giustificare una differente regolazione del rapporto amministrativo, verifica il cui esito può consistere nella sostituzione dell’originario atto con un nuovo provvedimento in applicazione della disciplina sopravvenuta ovvero, in caso di rigetto dell’istanza della parte, nella (sola) negazione dei nuovi e diversi presupposti delineati dallo jus superveniens (tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 18 gennaio 2023, n. 640, 29 dicembre 2022, n. 11552, e sez. VI, 12 ottobre 2022, n. 8719).

Il diniego di “riesame” opposto dal GSE comporta dunque la negazione dei nuovi e diversi presupposti previsti dall’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 – ossia esclude che manchino (dunque, conferma che sussistono) le condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, cui la disciplina sopravvenuta subordina tanto il rigetto dell’istanza di concessione degli incentivi, quanto la decadenza dagli stessi – e non incide di per sé sul provvedimento di decadenza, dunque sull’obbligo di restituzione delle somme: l’eventuale annullamento del diniego e il successivo (e ulteriormente eventuale) accoglimento dell’istanza del privato non determinerebbero dunque un contrasto di giudicati – che rappresenta il rischio che l’art. 295 c.p.c. mira a scongiurare (sul punto, Cass. civ., ss.uu., 13 ottobre 2022, n. 30148) –, ma costituirebbero una sopravvenienza di cui tenere conto in sede di esecuzione della presente sentenza, la quale può quindi essere pronunciata senza che sia necessario attendere l’esito di quel giudizio.

8. Con il primo motivo di appello, si deduce: «ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA NELLA PARTE IN CUI HA RESPINTO L’ECCEZIONE DI DIFETTO GIURISDIZIONE. SULLA SUSSISTENZA DELLA GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA CONTROVERSIA PROPOSTA DAL G.S.E.».

8.1. In particolare, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., la domanda del GSE di restituzione degli incentivi, divenuti indebiti a seguito della decadenza dagli stessi, atterrebbe a un rapporto paritario tra le parti, di natura totalmente privatistica, e rientrerebbe così nella giurisdizione del giudice ordinario.

8.2. Il motivo è infondato, perché le controversie concernenti la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti e la successiva richiesta di restituzione rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera o), c.p.a., in quanto attengono a provvedimenti concernenti la “produzione di energia”, alla quale sono riconducibili anche le misure d’incentivazione, che rappresentano uno strumento di indirizzo della produzione energetica nazionale (in questi termini: Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2017, n. 14653; Cons. Stato, sez. II, 10 giugno 2022, n. 4752).

9. Con il secondo motivo di appello, si deduce: «ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA PER AVER RESPINTO L’ECCEZIONE DI INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO DI PRIMO GRADO IN RAGIONE DELL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA AVANTI ALLA CORTE DEI CONTI. MOTIVAZIONE CONTRADDITTORIA E INSUFFICIENTE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEI BIS IN IDEM E DELLE GARANZIE DEL GIUSTO PROCESSO. OMESSA O COMUNQUE INSUFFICIENTE PRONUNCIA».

9.1. In particolare, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., l’azione di recupero esercitata dal Gestore sarebbe inammissibile per violazione del divieto di bis in idem, essendo già pendenti dinanzi alla Corte dei conti dei giudizi per responsabilità erariale volti a ottenere la restituzione delle medesime somme.

Inoltre, il credito sarebbe inesigibile in ragione del sequestro conservativo disposto dal giudice contabile sulle somme e sugli impianti.

9.2. Il motivo è infondato, data l’indipendenza e l’autonomia esistenti tra l’azione per responsabilità per danno erariale, con funzione prevalentemente sanzionatoria, e quelle promosse dalle amministrazioni interessate a tutela dei propri crediti di natura restitutoria o risarcitoria, con funzione riparatoria e integralmente compensativa, anche quando investano i medesimi fatti materiali (in questi termini, tra le tante, Cass. civ., sez. un., 14 aprile 2023, n. 9988, 23 novembre 2021, n. 36205, 19 febbraio 2019, n. 4883).

9.3. Quanto al sequestro conservativo, esso ha a oggetto le somme di denaro e i beni necessari a garantire il proficuo esercizio dell’azione per responsabilità erariale, in caso di accoglimento delle richieste della Procura contabile; data la natura intrinsecamente fungibile del denaro, esso non impedisce, sul piano giuridico, l’esercizio dell’azione di recupero da parte del Gestore, il quale, in caso di esito della lite a esso favorevole, potrebbe essere soddisfatto con altre somme e altri beni.

9.4. Sul piano pratico, poi, il rischio di evitare una duplicazione del risarcimento – cui è invero preordinato il divieto di bis in idem – potrà essere scongiurato facendo applicazione delle regole processuali che consentono al giudice di verificare sino al momento della decisione la permanenza delle condizioni dell’azione e, in particolare, dell’interesse ad agire – il quale verrà meno una volta che il GSE abbia ottenuto le somme che gli spettano – nonché, all’occorrenza, in sede di esecuzione (in questi termini anche Cass. civ., sez. un., 5 agosto 2020, n. 16722).

10. Con il terzo motivo di appello, si deduce: «ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA NELLA PARTE IN CUI HA RESPINTO L’ECCEZIONE DI INAMMISSIBILITÀ/INFONDATEZZA DEL RICORSO O LA SUBORDINATA RICHIESTA DI RIDUZIONE DEL QUANTUM DA RESTITUIRE, ARTICOLATA IN RAGIONE DELL’ART. 13-BIS DELLA L. N. 101/2019, CONV. CON MOD. DALLA L. N. 128/2019. ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 13-BIS DEL D-L. N. 101/2019, INSERITO IN SEDE DI CONVERSIONE DALL’ART. 1, D-L. N. 128/2019».

10.1. In particolare, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., la pretesa del GSE sarebbe infondata e, comunque, l’importo da restituire dovrebbe essere ridotto in applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, come modificato dall’art. 1, comma 960, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 e infine dall’art. 3-bis del d.l. 3 settembre 2019, n. 101, introdotto in sede di conversione dalla legge 2 novembre 2019, n. 128.

10.2. Il motivo è infondato.

Alla decadenza dagli incentivi consegue direttamente l’obbligo della società di restituire le somme da questa indebitamente ottenute, in applicazione dell’art. 2033 c.c., essendo la loro percezione divenuta priva di titolo.

11. Quanto all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, come modificato innanzitutto dalla legge n. 205 del 2017, la giurisprudenza ha già chiarito che la “decurtazione” – dunque, la conservazione di parte degli incentivi indebiti – è stata prevista da una norma che ha portata innovativa ed è applicabile solo alle violazioni accertate dopo il 1 gennaio 2018, data di entrata in vigore della legge finanziaria che ha introdotto tale istituto in luogo della decadenza totale (tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 4 aprile 2022, n. 2486, e precedenti ivi citati), dunque non può riferirsi al caso di specie, in cui il provvedimento di decadenza è stato adottato nel 2017.

12. Il quarto e il quinto motivo di appello possono essere esaminati congiuntamente, in quanto trattano questioni analoghe o comunque connesse.

Con il quarto si deduce: «ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA NELLA PARTE IN CUI HA RESPINTO L’ECCEZIONE DI INAMMISSIBILITÀ/INFONDATEZZA DEL RICORSO, ARTICOLATA IN RELAZIONE ALLA PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO DI RIESAME DEI PROVVEDIMENTI DI DECADENZA AI SENSI DELL’ART. 56 DEL D-L. N. 76/2020. MOTIVAZIONE INSUFFICIENTE, CONTRADDITTORIA, ILLOGICA. VIOLAZIONE DELL’ART. 56 DEL D-L. N. 76/2020».

Con il quinto si denuncia: «ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA PER AVER RESPINTO LA RICHIESTA DI SOSPENSIONE NECESSARIA O QUANTO MENO FACOLTATIVA DEL PROCESSO. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 39 E 79 C.P.A. E DELL’ART. 295 CPC.. MOTIVAZIONE INSUFFICIENTE, PERPLESSA».

12.1. Secondo l’appellante, la presentazione di un’istanza di riesame in applicazione dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, comporterebbe, da un lato e sul piano processuale, l’obbligo di sospendere il processo in attesa della decisione sul ricorso proposto contro il diniego di riesame, cui il T.a.r. avrebbe dovuto attenersi; dall’altro e sul piano sostanziale, l’infondatezza della domanda del GSE perché il credito fatto valere non potrebbe dirsi “certo”.

12.2. I motivi sono infondati per le ragioni già esposte a supporto della decisione di non sospendere il presente giudizio (meglio, di ritenere che non vi siano i presupposti per la sospensione necessaria di cui all’art. 295 c.p.c.): il rapporto amministrativo è stato infatti definito dal provvedimento di decadenza ormai consolidatosi, alla luce del quale il credito del GSE può dirsi “certo”; l’eventuale esito favorevole del riesame previsto dall’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 rappresenterebbe una nuova regolazione del rapporto in base a una disciplina sopravvenuta, che assume rilievo in sede di ottemperanza, ma non incide sul presente giudizio, né sul piano sostanziale, né su quello processuale.

13. L’appello deve quindi essere respinto nel suo complesso.

14. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento in favore del Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. delle spese di lite che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO