Pubblicato il 04/07/2025

N. 05761/2025REG.PROV.COLL.

N. 00847/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 847 del 2025, proposto in relazione alla procedura CIG 99791910EE da
ZI Stabile ER in qualità di mandataria Rti con Costruzioni Generali Sud S.r.l. mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Melucci, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rachele Barbarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dell'Interno, Ministero dell'Istruzione e del Merito, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
ED ZI Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Cantile, con domicilio eletto presso lo studio Mario Caliendo in Roma, via del Trullo n. 6;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Costruzioni Generali Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Saggiomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Arca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Cantile, Donato Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 05878/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dell'Interno, Ministero dell'Istruzione e del Merito, Presidenza del Consiglio dei Ministri, ED ZI Stabile, Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica e Provincia di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Massimo Santini e dato atto che gli avvocati Francesco Zaccone, Alberto Saggiomo, Donato Lettieri e l'avvocato dello Stato Salvatore Adamo hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto finanziato con fondi PNRR per la realizzazione di una scuola in provincia di Caserta.

Poiché una parte dell’edificio andava realizzato con strutture in legno era altresì necessaria, oltre alle categorie generali OG1 (edifici civili) e OG11 (impianti tecnologici) anche la qualificazione superspecialistica 32.

2. In un primo momento ER risultava prima classificata e ED seconda classificata. In seguito a ricorso presentato da quest’ultima, la Provincia di Caserta annullava in autotutela, con determinazione in data 14 marzo 2024, la prima determinazione di aggiudicazione e riformulava la graduatoria ponendo al primo posto ED ed al secondo posto ER (determinazione n. 544 del 22 aprile 2024). Quest’ultima contestava, in via giudiziale, la nuova determina di aggiudicazione in quanto la dichiarazione della prima classificata ED di subappaltare a terzi la quota di lavori relativa alle strutture in legno non sarebbe stata validamente prestata in quanto genericamente formulata e dunque non idonea ad integrare il prescritto requisito. Si contestava altresì il punteggio attribuito a ED per la sua offerta tecnica.

3. Il TAR Campania, tuttavia, rigettava il gravame sia perché la dichiarazione di subappalto non sarebbe stata in ogni caso necessaria per la 32, sia perché le contestazioni riguardanti la valutazione dell’offerta tecnica avrebbero riguardato l’area della discrezionalità non altrimenti sindacabile se non in termini di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità.

4. La suddetta sentenza di primo grado formava oggetto di appello per le ragioni di seguito indicate:

4.1. Omessa pronunzia circa il primo motivo di ricorso con cui si era lamentata la violazione dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990. Sarebbe mancata in particolare una adeguata motivazione circa le ragioni legate alla decisione di annullare, in autotutela, la prima determina di aggiudicazione in favore di ER;

4.2. Erronea applicazione delle disposizioni in tema di subappalto obbligatorio e, in particolare, dell’art. 12 del DL n. 47 del 2014;

4.3. Erroneità nella parte in cui, sotto almeno tre profili, l’offerta tecnica formulata da ER sarebbe risultata nettamente superiore a quella di ED.

5. Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate e la controinteressata ED per chiedere il rigetto del gravame. Si costituivano altresì: ad adiuvandum Costruzioni Generali Sud S.r.l.; ad opponendum Arca S.r.l.

6. Alla pubblica udienza del 22 maggio 2025 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

7. Tutto ciò premesso, con il primo motivo di appello si censura la omessa pronunzia, ad opera del giudice di primo grado, circa il primo motivo di ricorso con cui si era lamentata la violazione dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990. Sarebbe mancata, in particolare, una adeguata motivazione circa le ragioni legate alla decisione di annullare, in autotutela, la prima determina di aggiudicazione in favore di ER (le cui osservazioni, sebbene sotto forma di ricorso incidentale formulato in occasione del ricorso originario di ED, non sarebbero state tenute in alcuna considerazione da parte della stazione appaltante). Osserva al riguardo il collegio che:

7.1. Con riguardo ai criteri di valutazione 4.4. e 5, trattavasi di punteggi tabellari (del tipo on/off) che la commissione di gara non aveva erroneamente attribuito a ED benché quest’ultima: a) fosse pacificamente in possesso di taluni requisiti (iscrizione White list); b) avesse chiaramente indicato l’impegno ad offrire talune migliorie richieste (aspetti, questi, su cui la difesa di parte appellante non ha peraltro sollevato obiezione alcuna in occasione del presente gravame);

7.2. Di qui la sussistenza di un potere vincolato e non discrezionale che, in modo automatico, avrebbe consentito a ED di acquisire un punteggio aggiuntivo tale da superare ER nella relativa graduatoria di merito;

7.3. Ebbene, il giudice di primo grado ha dato atto di questa corretta rivalutazione della stazione appaltante le cui motivazioni, anche con riguardo alla posizione di ER, sono adeguatamente compendiate nella suddetta percezione dell’errore in origine commesso con la prima determinazione di aggiudicazione (in occasione della quale alcuni punteggi – giova ripetere – erano stati ingiustamente negati a ED);

7.4. In altre parole, la riconosciuta commissione di un errore valutativo da parte della stazione appaltante tiene altresì conto della posizione al riguardo vantata da ER (posizione che, in merito ai suddetti errori valutativi sui criteri 4.4. e 5, è stata evidentemente ritenuta non condivisibile dalla stessa stazione appaltante);

7.5. Nei termini suddetti, il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato in quanto il giudice ha sufficientemente preso in considerazione, nei termini di cui si è appena detto, il motivo di lagnanza sollevato dalla ER.

8. Con il secondo motivo di appello si lamenta la erronea applicazione delle disposizioni in tema di subappalto obbligatorio e, in particolare, dell’art. 12 del DL n. 47 del 2014. Ritiene in particolare la difesa di parte appellante che la 32 (strutture in legno) rientra tra le categorie “a qualificazione obbligatoria” e “superspecialistiche” e che in assenza di tale qualificazione, da parte della partecipante ED (la quale possiede anche tale qualificazione ma per un importo inferiore a quello richiesto), quest’ultima avrebbe dovuto presentare in via obbligatoria dichiarazione di subappalto necessario. Osserva al riguardo il collegio che:

8.1. Sotto un primo profilo di censura, afferma la difesa di parte appellante (pag. 8 atto di appello introduttivo) che: “il ZI ED non ha reso una corretta dichiarazione di subappalto qualificante, come espressamente richiesta dalla legge di gara”. Ed ancora che si sarebbe “in presenza … di una generica dichiarazione di subappalto delle lavorazioni in 32” (pag. 12 atto di appello). In altre parole, la dichiarazione di subappalto viene ritenuta insufficiente o comunque mal formulata ma non viene a tal fine allegata sufficiente dimostrazione circa la irregolarità o invalidità di una simile dichiarazione. In questi particolari termini, la censura si rivela dunque genericamente formulata;

8.2. Sotto un secondo profilo, si afferma che la dichiarazione di subappalto sarebbe stata vieppiù necessaria poiché, anche se l’importo dei lavori con strutture in legno non supera il 10% del totale dei lavori (ossia 258 mila su oltre 11 milioni, dunque circa il 3%) il valore in termini assoluti avrebbe comunque superato i 150 mila euro. Di qui la obbligatoria dichiarazione di subappalto. Osserva al riguardo il collegio che una simile dichiarazione non sarebbe stata comunque necessaria in quanto la categoria 32 (strutture in legno) sebbene superspecialistica non è in ogni caso obbligatoria in quanto non rientrante nelle categorie a tal fine elencate all’art. 12, comma 2, lettera b), del DL n. 47 del 2014 ( ratione temporis pacificamente applicabile al caso di specie, atteso che la sua abrogazione è stata disposta soltanto con decreto legislativo n. 209 del 31 dicembre 2024). Sul punto si veda anche la sentenza di questa sezione n. 5972 del 16 giugno 2023 che sposa proprio la tesi della “qualificazione semplificata” in caso di lavorazioni di questo tipo (32). Tale sentenza ha in particolare affermato che: “La questione all’esame di questa Sezione riguarda sostanzialmente la possibilità di considerare la categoria 32, per lavori di importo inferiore al 10%, come categoria a ‘qualificazione obbligatoria’ … Orbene, ai sensi dell’art. 109, comma 2, del d.P.R. 207/2010 (‘Regolamento per l’esecuzione dei contratti pubblici’) tra le opere a qualificazione obbligatoria rientrano quelle che ‘non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni’ e che possono essere quindi subappaltate solo a soggetti qualificati. L’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria era contenuto nell’allegato A al Regolamento, tra cui era compresa anche la categoria 32. La disposizione regolamentare è stata annullata in sede straordinaria in data 30 ottobre 2013, con d.P.R. 30 ottobre 2013, n. 3014” . Ed ancora: “Il vuoto normativo è stato colmato con il decreto legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b) ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria e tra queste categorie non figura più la categoria 32” . Pertanto: “Questa Sezione … ritiene di condividere l’interpretazione offerta del suddetto quadro normativo da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 8096 del 17 dicembre 2020, con cui si è precisato che pur di natura ‘superspecialistica’ i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria 32 non sono a ‘qualificazione obbligatoria’, pertanto, in base all’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, ancora vigente, e in base alla norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14, del Codice di contratti pubblici, l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può, comunque, eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (v. Cons. Stato n. 8096 del 2020)” . Ed infine: “Né assume rilievo l’asserita portata integrativa del D.M. 248/2016 al d.l. n. 47/2014, posto che il decreto ministeriale, come precisato dal T.A.R., è stato emanato in attuazione dell’art. 89, comma 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti, solo e esclusivamente, per le opere superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo” . Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie è incontestato che il consorzio aggiudicatario era in possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente OG1 prevista dal Bando, per un importo che copriva l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto. Ne consegue che l’aggiudicataria non era tenuta ad essere qualificata per la categoria scorporabile 32 e non era tenuta a ricorrere al subappalto necessario, potendo eseguire direttamente le lavorazioni peraltro nettamente inferiori al 10% dell’intero appalto (si vedano sul punto le identiche conclusioni di cui alla citata sentenza di questa stessa sezione n. 5972 del 2023 secondo cui: “La critica non può trovare accoglimento dovendosi ribadire, per le ragioni sopra ampiamente esposte, che la categoria 32 non è a qualificazione obbligatoria e, nel caso in esame, per come risulta dalla vicenda processuale, pur essendo tale categoria compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del D.M. n. 248 del 2016, i lavori non superano il 10% dell’importo totale” );

8.3. Alla luce delle suddette considerazioni, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

9. Con il terzo motivo si lamenta la erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui, sotto almeno tre profili, l’offerta tecnica formulata da ER sarebbe risultata nettamente superiore rispetto a quella di ED. Tali censure riguardano tutte i punteggi assegnati all’offerta tecnica, aspetti questi come noto coperti da un certo tasso di discrezionalità tecnica. Va al riguardo premesso che, in materia di sindacato sulla legittimità delle valutazioni rese dalle stazioni appaltanti in ordine alla congruità dell'offerta, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ( ex multis : sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1445) ha avuto modo di statuire che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione ( ex multis : Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attingono il merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694);

d) con la conseguenza che, ove non emergano evidenti travisamenti o irrazionalità ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il giudice amministrativo non potrebbe in alcun caso sovrapporre la propria valutazione a quella del competente organo della stazione appaltante, né potrebbe parimenti procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta medesima e delle sue singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

Tanto doverosamente premesso osserva il collegio che, nel caso in esame:

9.1. Sotto un primo profilo viene contestato il punteggio attribuito per il criterio n. 8 (aree esterni ed arredi esterni). Al riguardo la difesa di parte appellante ritiene che ER abbia presentato, rispetto a ED, “soluzioni … qualitativamente e quantitativamente superiori” (pag. 20 atto di appello): ciò sia per la maggiore estensione di “prato verde”, sia per la previsione di un “orto didattico” e di un “percorso sensoriale”: di qui la ritenuta “manifesta irragionevolezza e sproporzione nell’attribuzione di un punteggio” (pag. 21 atto di appello) che è risultato lo stesso per entrambi i concorrenti, ossia 5 punti. La censura è generica in quanto non si sofferma in modo adeguato sulle soluzioni in proposito prospettate da ED, sì da dare dimostrazione di tale ritenuta superiorità tecnica. Infatti, con riferimento alla minore estensione del prato offerta da ED non si opera alcun riferimento alle opzioni che quest’ultima avrebbe proposto in via alternativa e sulle ragioni per cui tale stessa opzione alternativa (comunque non indicata dalla difesa di parte appellante) risulterebbe così peggiorativa rispetto all’offerta di ER. Allo stesso modo la scelta di prevedere un “orto botanico” nonché un “percorso sensoriale” viene prospettata in termini assoluti e mai relazionali, ossia mediante comparazione effettiva con le opzioni diversamente operate da ED. Il tutto si traduce, pertanto, nel tentativo di indurre inammissibilmente questo giudice amministrativo a sovrapporre le proprie valutazioni rispetto a quelle operate dalla commissione di gara;

9.2. Sotto un secondo profilo si lamenta il punteggio assegnato per il criterio n. 6 (arredi fissi in angoli della scuola dedicati alla socialità). Si lamenta il maggior punteggio assegnato a ED (9,67, mentre ER avrebbe ottenuto 8,67 punti) la quale avrebbe formulato per tale voce una proposta meramente quantitativa e non anche qualitativamente apprezzabile come quella della parte appellante. La censura è oltre misura generica e dunque inammissibile in quanto non spiega quale sarebbe il pregio qualitativo dell’offerta di ER e per quali ragioni vi sarebbe una simile superiorità in termini tecnici, estetici e funzionali. Il tutto si traduce in un giudizio meramente sovrapponibile (e dunque inammissibile) rispetto a quello già espresso dalla commissione di gara;

9.3. Sotto un terzo profilo si lamenta il punteggio assegnato per il criterio n. 5 (rivestimento in lamiera di alcune pareti perimetrali della scuola). In particolare, a cagione della “natura approssimativa e dell’incompletezza dell’offerta del ZI ED” (pag. 29 atto di appello), quest’ultima non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio in ordine a tale voce. La difesa di parte appellante non spiega tuttavia quale sarebbe la effettiva differenza tra l’offerta di ED e quella di ER dal momento che entrambi i CME (computi metrici estimativi) si riferiscono a rivestimenti di questo tipo: lamiera di acciaio zincato; colore blu NCS; spessore 25 mm; tessuto USB traspirante tipo NT RI o equivalente (cfr. prospetto di cui alla stessa pag. 29 dell’atto di appello introduttivo). In questo caso il profilo di censura si rivela del tutto infondato in quanto basato su erronei presupposti in fatto.

9.4. Alla luce di tutte le considerazioni sopra partitamente esposte, anche tale specifico motivo di appello deve dunque essere rigettato.

10. In conclusione, il ricorso in appello è infondato e deve dunque essere rigettato. Le spese di lite, fatta eccezione per le amministrazioni statali nei cui confronti va disposta la loro compensazione, per il resto seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese di lite compensate nei confronti delle amministrazioni statali costituite. Per il resto condanna la parte appellante alla rifusione delle spese del presente giudizio nei confronti di tutti gli altri soggetti in questa sede costituiti (ED, Provincia di Caserta ed ARCA), spese da liquidare nella complessiva somma di euro 3.000 (tremila/00), oltre IVA e CPA ove dovuti e da corrispondere in favore di ciascuno dei tre suddetti soggetti costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO