Pubblicato il 02/05/2025

N. 03700/2025REG.PROV.COLL.

N. 05888/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2022, proposto da OR dei servizi energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;

contro

BI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Doris Mansueto e Guglielmo Aldo Giuffrè, con domicilio digitale come da p.e.c dei registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 82 del 5 gennaio 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della BI s.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025, il consigliere Francesco Frigida;

udito per parte appellata l’avvocato Guglielmo Aldo Giuffrè e viste le conclusioni scritte dell’avvocato Arturo Cancrini per parte appellante;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento prot. GSE/P20210002125 del 28 gennaio 2021, con cui, in esito al controllo effettuato presso l’impianto termoelettrico della BI s.p.a. ubicato nel Comune di Ferrara, il OR dei servizi energetici ha comunicato di essere, ai sensi dell’art. 11, comma 3, del decreto del Ministro dello sviluppo economico 31 gennaio 2014, « tenuto a rideterminare l’incentivo spettante e a recuperare quanto erogato in eccesso così come indicato in Tabella 2, al netto di arrotondamenti commerciali, secondo le modalità che saranno rese note con successiva comunicazione »;

b) dal provvedimento OR dei servizi energetici prot. GSE/P20210008353 del 18 marzo 2021, con cui è stato determinato che BI s.p.a., in relazione all’impianto “IAFR 826” (oggetto della convenzione “GRIN_001557”) è tenuta « alla restituzione degli incentivi indebitamente percepiti per un importo complessivo pari a euro 1.072.751,92 » e si è provveduto a compensare parzialmente (ovvero per euro 696.988,93) tale importo con « le erogazioni spettanti in forza della convenzione GRIN_000911 e con le erogazioni spettanti in forza delle convenzioni TO e RID », specificando che l’importo residuo da restituire entro trenta giorni ammonta a euro 375.762,99;

nonché dai seguenti atti prodromici:

c) la comunicazione del OR prot. n. GSE/P20190016268 del 21 marzo 2019 di avvio del procedimento per lo svolgimento dell’attività di controllo mediante sopralluogo ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 e dell’art. 1 del d.m. 31 gennaio 2014;

d) il verbale di sopralluogo del 29 marzo 2019;

e) la comunicazione del OR prot. GSE/P20200035374 del 24 luglio 2020 di sospensione dell’attività di controllo.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) con comunicazione del 17 settembre 2003 Agea s.p.a. chiese al OR dei servizi energetici il riconoscimento della qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili per l’intervento di nuova costruzione di un impianto di termovalorizzazione denominato “Canal Bianco Linee 2 e 3”, sito nel Comune di Ferrara;

b) con nota del 17 dicembre 2004 Agea a.p.a. comunicò al OR la fusione per incorporazione con Hera s.p.a., la quale divenne titolare del suddetto impianto;

c) con provvedimento del 10 marzo 2011 il OR comunicò a Hera s.p.a. che, a seguito della verifica della sussistenza dei requisiti previsti dalla direttiva del Ministro dello sviluppo economico dell’11 novembre 2010, l’ammissione dell’impianto (IAFR 826) agli incentivi previsti decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, beneficiando specificamente del meccanismo dei certificati verdi per un periodo di 12 anni a decorrere dal 1° gennaio 2008, ovverosia dalla data della sua entrata in esercizio commerciale;

d) con comunicazione del 19 dicembre 2013 venne reso noto al OR che la titolarità dell’impianto era stata trasferita ad BI s.p.a.;

e) in data 18 aprile 2017 venne stipulata tra il OR e la BI s.p.a. la convenzione “GRIN” (gestione riconoscimento incentivo) identificata con codice 001557 per l’impianto IAFR 826;

f) con provvedimento del 21 marzo 2019 il OR informò l’interessata dell’avvio del procedimento per lo svolgimento dell’attività di controllo dell’impianto mediante verifica documentale e sopralluogo ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 e degli articoli 1 e 4 del d.m. 31 gennaio 2014;

g) il OR emise i provvedimenti prot. GSE/P20210002125 del 28 gennaio 2021, già sopra richiamato al punto a) del paragrafo 1;

h) successivamente il OR emise la nota prot. GSE/P20210008353 del 18 marzo 2021, già sopra richiamata al punto b) del paragrafo 1.

3. I provvedimenti e gli atti indicati al paragrafo 1 sono stati impugnati dalla BI s.p.a. con ricorso n. 3924 del 2021 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e affidato a cinque motivi.

4. Gse s.p.a. si è costituita nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

5. Con l’impugnata sentenza n. 82 del 5 gennaio 2022, il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti prot. GSE/P20210002125 del 28 gennaio 2021 e prot. GSE/P20210008353 del 18 marzo 2021, e ha condannato il OR dei servizi energetici al pagamento, in favore della BI s.p.a., delle spese di lite, liquidate in euro 3.500, oltre agli accessori di legge.

5.1. In particolare, il collegio di primo grado ha reputato fondato il terzo motivo del ricorso di primo grado inerente all’illegittimità dei provvedimenti impugnati per contrasto con gli articoli 42, comma 3, del citato decreto legislativo n. 28/2011 e 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ha espressamente dichiarato assorbite le altre censure.

Nell’accogliere il suddetto terzo motivo, il T.a.r. ha osservato che la rideterminazione dell’incentivo operata dal OR costituisce sostanzialmente un atto di autotutela, il quale conseguentemente avrebbe dovuto essere espletato nei limiti e nei termini di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, che tuttavia non sono stati considerati rispettati.

6. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 4 luglio 2022 e in data 18 luglio 2022 – la società per azioni OR dei servizi energetici - Gse ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando un unico composito motivo.

7. Con atto ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 30 settembre 2022 e in data 1° ottobre 2022 – la BI s.p.a. ha chiesto il rigetto del gravame principale, ha riproposto, all’occorrenza anche tramite appello incidentale, i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal T.a.r. e ha prospettato, se del caso, una rimessione alla Corte costituzionale per un vaglio dell’art. 56, comma 8, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, per una dedotta potenziale violazione degli articoli 3, 41, 43 e 97 della Costituzione.

8. In vista dell’udienza di discussione il OR ha depositato memoria in data 7 febbraio 2025 ed BI memoria di replica in data 18 febbraio 2024, con cui le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi e insistito sulle rispettive posizioni.

Tra l’altro, con tali scritti defensionali l’appellante ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di primo grado « per non avere BI gravato il dictum di prime cure laddove non le ha attribuito l’utilità azionata con il ricorso stesso » e l’appellata ha sul punto replicato che la sentenza del T.a.r. ha nel caso di specie carattere immediatamente satisfattivo, determinando un annullamento ex tunc dei provvedimenti lesivi.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’11 marzo 2025.

10. In via pregiudiziale, va respinta la su citata eccezione dell’appellante d’improcedibilità del ricorso di primo grado, giacché l’appellata non era tenuta a proporre (e neanche poteva proporre, difettandone in radice l’interesse) alcun appello incidentale avvero il « dictum di prime cure laddove non le ha attribuito l’utilità azionata con il ricorso stesso », stante il carattere pienamente satisfattivo della pronuncia di annullamento con effetti retroattivi di un provvedimento che ne aveva modificato uno preesistente, con tutti i consequenziali obblighi ripristinatori e di corresponsione di somme dovute in forza della riviviscenza del contenuto originario del provvedimento iniziale.

11. L’appello principale è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

12. Tramite l’unico motivo d’impugnazione (esteso da pagina 8 a pagina 18 del gravame), il OR ha lamentato «Error in iudicando . Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, co. 8, D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 120/2020, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, co. 1, D.Lgs. n. 28/2011 e dell’art. 11, co. 3, D.M. 31.1.2014, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011 nella formulazione introdotta dall’art. 56, comma 7, lett. a), D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 120/2020 e dell’art. 21-nonies della L. 241/1990 ».

12.1. In sintesi, l’appellante ha sostenuto che la novella introdotta dall’art. 56, comma 7, lettera a), del decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, non sarebbe applicabile alla vicenda in esame, poiché, da un lato, il procedimento di controllo è stato avviato dal OR antecedentemente all’entrata in vigore di detta disposizione e, dall’altro, il comma 8 del citato art. 56 prevedrebbe « l’applicazione immediata della novella ai soli progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso », con conseguente asserita erroneità del richiamo da parte del T.a.r. al principio del “ tempus regit actum ”.

Inoltre, ad avviso dell’appellante, il procedimento di controllo non sarebbe riconducibile ad un procedimento di annullamento d’ufficio, in quanto il OR avrebbe agito nell’esercizio del proprio potere-dovere di rideterminazione dell’incentivo ai sensi degli articoli 42, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2011 e 11, comma 3, del decreto del Ministro dello sviluppo economico 31 gennaio 2014, che gli consentirebbero di quantificare nuovamente e a consuntivo gli incentivi spettanti sulla base dell’energia effettivamente assorbita dai servizi ausiliari, stante il meccanismo di stime presuntive alla base dei certificati verdi, con consequenziale possibilità di successiva rimodulazione dell’incentivo nelle ipotesi di un maggior consumo effettivo di energia dai servizi ausiliari rispetto a quello convenzionalmente determinato, atteso che « soltanto l’energia effettivamente immessa in rete può accedere ai benefici incentivanti ».

13. Siffatte doglianze sono infondate.

13.1. In primo luogo si osserva che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, la novella all’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 (richiamante i requisiti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) recata dall’art. 56, comma 7, lettera a), del decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, è applicabile alla vicenda in esame in forza del generale principio in materia procedimentale del “ tempus regit actum ”, nonché considerato che emerge chiaramente che, con detta novella, il legislatore ha inteso che le previsioni contenute nel citato art. 56, comma 7, debbano trovare immediata applicazione in tutti i procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore, ivi inclusi quelli relativi ai « progetti di efficienza energetica », a cui le lettere 0a) e a- bis ) del predetto comma 7 hanno esteso la disciplina dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

Specificamente la lettera 0a) ha modificato l’art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2011, sostituendo le parole « incentivi nel settore elettrico e termico » con « incentivi nei settori elettrico, termico e dell'efficienza energetica », e la lettera a- bis ) ha modificato l’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, sostituendo le parole « al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti » con « al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’energia termica e il risparmio energetico, conseguente agli interventi di efficientamento, degli impianti ».

Inoltre, ai sensi dell’art. 56, comma 8, decreto-legge n. 76/2020, « Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 », cosicché l’immediata applicazione dell’art. 56, comma 7, non attiene soltanto ai procedimenti in corso relativi agli incentivi erogati nel settore elettrico e termico, ma altresì a quelli relativi ai progetti di efficienza energetica.

La soluzione opposta secondo cui la novella sarebbe applicabile ai soli controlli sui progetti di efficienza energetica e non con riferimento agli incentivi erogati nel settore elettrico e termico, invero, renderebbe, con ogni evidenza, priva di significato la congiunzione « anche » utilizzata nel suddetto comma 8.

13.2. In secondo luogo si rileva che il provvedimento emesso dal OR all’esito dell’attività di controllo è un provvedimento di annullamento d’ufficio, giacché, come correttamente evidenziato dal T.a.r., non è stata compiuta un’operazione di mero ricalcolo dell’incentivo alla luce dei criteri contenuti nella convenzione “GRIN_001557”, stipulata il 18 aprile 2017, ma sono stati rideterminati retroattivamente gli incentivi dovuti all’impianto applicando un criterio non recato dalla convenzione con sostituzione del criterio forfettario ivi previsto con quello della misurazione effettiva della quota imputabile ai servizi ausiliari, che ha determinato la decadenza parziale dal beneficio originariamente accordato.

In proposito si osserva che se è vero che l’art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2011 stabilisce che gli impianti incentivati sono soggetti a controlli al fine di verificare la veridicità dei dati forniti dagli operatori ai fini dell’ottenimento dell’incentivo (sicché tali procedure non rientrano nel genus dell’autotutela), è altrettanto vero, siccome emergente univocamente dagli atti, che la misura dei servizi ausiliari (pari al 17% dell’energia lorda prodotta dall’impianto) indicata nell’allegato tecnico della convenzione “GRIN_001557” (facente parte integrante della medesima convenzione) non è stata fissata in base ai dati forniti dall’interessata, ma in via autonoma dal OR, il quale poi, a decorrere dal 2017, ha rilasciato annualmente gli incentivi spettanti all’impianto per gli anni 2016-2019 a consuntivo, ovverosia considerando l’energia lorda prodotta nell’anno precedente al netto del 17% imputabile ai consumi dei servizi ausiliari, come stabilito nella convenzione.

Ne deriva che l’art. 42, comma 1, non legittima nel caso di specie la modifica della quota imputabile ai servizi ausiliari, trattandosi di un dato che non è stato fornito dall’interessata, bensì determinato autonomamente dal OR mediante un algoritmo di calcolo da esso predisposto provvedimento GSE/P20210002125 del 28 gennaio 2021 (al terzo trattino della pagina 6).

Va peraltro evidenziato che l’art. 11, comma 3, del d.m. 31 gennaio 2014 prevede che: « Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1 [relativo alle “violazioni rilevanti”] , il GSE, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l'incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate », cosicché il OR può rideterminare l’incentivo soltanto « qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi » (il che non è minimamente avvenuto nel caso di specie) e non, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, laddove siano riscontrate « circostanze che comunque possono rilevare ai fini della corretta determinazione dell’incentivo ».

Essendo pacifica l’assenza di violazioni (sia rilevanti sia di minor entità) e di inadempimenti della normativa di settore e della convenzione “GRIN_001557” da parte dell’interessata, pertanto, l’art. 11, comma 3, del d.m. 31 gennaio 2014 (ove si prevede la possibilità di ricalcolo solo ed esclusivamente nelle ipotesi di violazioni o inadempimenti da parte del beneficiario degli incentivi) non è applicabile al caso di specie, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante.

Va altresì precisato che nessuna disposizione ordinamentale consente al OR di riconoscere l’incentivo alla stregua di una stima presuntiva dei consumi dei servizi ausiliari e salvo conguaglio in esito al controllo sugli impianti, mentre l’art. 18, comma 1, della convenzione “GRIN_001557” prevede espressamente che « Eventuali accordi modificativi o integrativi del contenuto della convenzione (…) dovranno essere convenuti per iscritto a pena di nullità ». Inoltre, il comma 3 del medesimo art. 18 precisa che « Il GSE si riserva di modificare unilateralmente le clausole della presente Convenzione che, per effetto di eventuali evoluzioni normative e regolamentari, siano in contrasto con il vigente quadro di riferimento », mentre la disciplina richiamata dal OR nel provvedimento conclusivo del controllo per legittimare la modificazione della quota convenzionale dei servizi ausiliari (ovverosia la delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 9 gennaio 2006, n. 2 e il decreto del Ministro delle attività produttive 24 ottobre 2005) è ampiamente anteriore alla stipula della convenzione “GRIN” del 18 aprile 2017.

Ad ogni modo, l’energia incentivata con il meccanismo dei certificati verdi (e dal 2016 con il meccanismo della tariffa “GRIN”, che li ha sostituiti) non necessariamente deve essere immessa in rete, potendo anche essere auto-consumata dai relativi produttori, laddove l’opposta tesi del OR si basa su un’errata equiparazione tra diverse modalità incentivanti, rappresentate dalla cosiddetta “Cip6” (delibera del Comitato interministeriale dei prezzi del 29 aprile 1992) e dai certificati verdi, usufruite ambedue dall’impianto, che, infatti, per la parte eccedente il regime “Cip6” ha fruito dei certificati verdi, i quali tuttavia sono oggetto esclusivo del presente giudizio, che non attiene ai benefici “Cip6”.

14.3. Posto, dunque, che la rideterminazione effettuata dal OR rappresenta esercizio di autotutela, essa è illegittima, in quanto, come puntualmente rilevato dal T.a.r.: a) non vi è dubbio che i provvedimenti del OR sono stati adottati al di là del termine massimo di 18 mesi previsto dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 (nella versione vigente ratione temporis , ovverosia dopo l’introduzione del predetto termine massimo da parte dell’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124 e prima del suo abbassamento da 18 a 12 mesi in forza dell’art. 63 del decreto-legge 31 maggio 2021 convertito in legge 29 luglio 2021, n. 108), poiché la convenzione “GRIN_001557” è del 18 aprile del 2017, mentre il provvedimento di rideterminazione è del 28 gennaio 2021; b) non sussiste l’illegittimità dell’atto di attribuzione dei vantaggi economici (per quanto esposto al paragrafo 14.2), che l’art. 21- nonies annovera tra i presupposti indefettibili dell’autotutela; c) è mancata qualsiasi valutazione circa le « ragioni di interesse pubblico » e non vi è stato il vaglio comparativo tra detto interesse e quello del soggetto interessato, pur essendo esami necessari, ai sensi dell’art. 21- nonies , per procedere all’autotutela.

La mancanza anche di uno soltanto dei suddetti requisiti (che nel caso di specie difettano tutti) rende illegittima l’autotutela.

15. L’appello incidentale è ripropositivo dei motivi espressamente dichiarati assorbiti dal T.a.r. e, pertanto, non necessario, essendo sufficiente la mera tempestiva riproposizione di dette censure; del che è consapevole la BI s.p.a., la quale, infatti, ha veicolato tale strumento processuale nell’eventualità che l’assorbimento fosse equiparato ad un rigetto espresso.

Tanto precisato, si osserva che l’appello incidentale e, per esso, la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, è a sua volta assorbito dal rigetto dell’appello principale.

Come già illustrato al paragrafo 10, invero, la pronuncia di primo grado ha effetti pienamente satisfattivi per l’interessata, sicché un eventuale positivo vaglio di uno o più motivi riproposti (diversi dal terzo motivo accolto dal T.a.r.) non le farebbe conseguire alcuna ulteriore utilitas , in quanto la conferma dell’annullamento autoesecutivo, statuito in primo grado, dei provvedimenti del OR modificativi di un precedente assetto ne determinano – automaticamente e senza alcuna necessità di aggiuntivi interventi giurisdizionali in sede di cognizione – la riemersione e il conseguente obbligo di ripristino dello status quo ante e, in particolare, di restituzione all’interessata di somme eventualmente medio tempore indebitamente recuperate dal OR, essendo stato annullato espressamente il provvedimento di recupero somme del 18 marzo 2021.

16. In conclusione, l’appello principale deve essere respinto e devono essere dichiarati assorbiti i motivi riproposti dall’appellata, anche mediante appello incidentale.

17. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello principale segue la condanna dell’appellante principale al pagamento, in favore della società appellata, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che si liquidano in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26, comma 1, del codice del processo amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5888/2022, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara assorbiti i motivi riproposti dall’appellata, anche tramite appello incidentale.

Condanna la società per azioni OR dei servizi energetici - Gse al pagamento, in favore della BI s.r.l., delle spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in euro 5.000 (cinquemila), oltre al 15% per spese generali e agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025, con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO