Pubblicato il 07/02/2025

N. 00993/2025REG.PROV.COLL.

N. 01083/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1083 del 2022, proposto da
NZ OS, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giuseppe Vesuviano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Caterina Miranda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 4561/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giuseppe Vesuviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Giordano Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante - proprietaria dell’immobile sito in San Giuseppe Vesuviano, alla via Alveo Pettoloni n. 22, terzo piano del fabbricato riportato in Catasto al foglio 1, particella 1162 - ha impugnato avanti il Tar per la Campania l’ordinanza n. 46 dell’8 marzo 2017, notificata il 22 marzo 2017, con cui il Comune di San Giuseppe Vesuviano ha disposto nei suoi confronti, in qualità di committente e proprietaria, la demolizione di una “ struttura in ferro, con copertura in lamiere coibentate a falda inclinata con sottostante controsoffittatura, tompagnature esterne e tramezzi interni, pavimenti con rivestimenti, interni, parziale pavimentazione sul terrazzo antistante, infissi in alluminio all’esterno, predisposizione di impianti, intonaco interno ed esterno eccc ecc. il tutto occupante una superficie di mq. 120 ca. ed una volumetria di mc. 312 ca. ”

1.1 – Nel provvedimento si evidenzia che l’opera era da considerarsi abusiva in quanto realizzata senza il prescritto titolo abilitativo ed “ in aerea vincolata ai sensi del Decreto Legislativo n. 42/04 (ex 1497/39) e della L. R. 21 del 10/12/03 (Zona Rossa) con successive modificazioni e integrazioni. ”

2 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

3 – L’originaria ricorrente ha proposto appello avverso tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

4 - Con il primo motivo l’appellante prospetta che la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 (istanza del 12.5.2017 volta a sanare gli abusi contestati) produce l’effetto di rendere inefficace il provvedimento emanato e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; con la conseguenza che, in caso di rigetto dell’istanza, l’amministrazione ha l’onere di rieditare il proprio provvedimento sanzionatorio, assegnando al ricorrente un nuovo termine per la sua spontanea esecuzione.

4.1 – La censura è infondata.

Il motivo d’appello si incentra sulla sorte dell’ordinanza di demolizione dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/01. Per parte appellante la presentazione della domanda comporta l’inefficacia della pregressa ordinanza di demolizione.

Al riguardo, deve invece trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale correttamente richiamato dal Tar in forza del quale “ la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2011 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3417; Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2022, n. 8320). Infatti, per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell'atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia. Diversamente da quanto previsto in materia di condono, nel caso di istanza di accertamento di conformità non vi è alcuna regola che determini la cessazione dell'efficacia dell'ordine di demolizione i cui effetti sono, quindi, meramente sospesi fino alla definizione del procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001… ”(Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 ottobre 2022, n. 9070). Dunque “la presentazione di una istanza di accertamento di conformità, infatti, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è pertanto alcuna automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. Essa determina soltanto un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell'istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l'ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia (cfr. ancora, Consiglio di Stato, sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669 )” (Consiglio di Stato, Sez. II, 6 maggio 2021, n. 3545).

“La giustificazione di questo orientamento sta nell'evitare che l'ente locale, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, sia tenuto ad adottare un nuovo provvedimento di demolizione delle opere abusive, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento (CdS, VI, sentenza n. 446/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6233) .

5 – Con il secondo motivo, l’appellante contesta la sentenza impugnata dove ha disatteso le censure di primo grado tese a ricondurre alla nozione di pertinenza urbanistica l’opera in contestazione sul presupposto che “per la loro realizzazione occorreva il permesso di costruire”. In particolare, l’appellante lamenta che il Tar non ha tenuto conto che, in considerazione dell’entità, della destinazione e della natura, la costruzione oggetto di causa sarebbe soggetta a s.c.i.a. e che, atteso ciò, il Comune di San Giuseppe Vesuviano avrebbe potuto irrogare la sanzione pecuniaria ex art. 37 t.u. edilizia e non quella ex art. 27 t.u. edilizia.

Al riguardo, l’appellante precisa che l’opera è stata realizzata al solo scopo di munirsi di una struttura preordinata ad una oggettiva esigenza dell’edificio principale non provvisto di stenditoio e stireria.

5.1 – La censura è infondata.

Le opere sanzionate consistono in “ un ampliamento formato da una struttura in ferro, copertura in lamiere coibentate a falda inclinata con sottostante controsoffittatura, tompagnature esterne e tramezzi interni, pavimenti con rivestimenti, interni, parziale pavimentazione sul terrazzo antistante, infissi in alluminio all’esterno, predisposizione di impianti, intonaco interno ed esterno ecc. il tutto occupante una superficie di mq. 120 ca ed una volumetria di mc. 312 ca., e costituente un carico urbanistico ”.

La giurisprudenza ha più volte ribadito (ex plurimis, Cons. St., Sez. II, 24 novembre 2020, n. 7348) che la natura di pertinenza può essere riconosciuta, ai fini edilizi, in presenza di un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, nesso tale da consentire esclusivamente la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, il quale emerge se l’opera pertinenziale ha una dimensione ridotta e modesta rispetto alla cosa cui inerisce, tale da rendere l’opera priva di un autonomo valore di mercato e non comportante un carico urbanistico o una alterazione significativa dell'assetto del territorio; sicché non può ritenersi meramente pertinenziale un abuso che, pur avendo proporzione sensibilmente ridotta rispetto all’opera principale, presenta incontestate caratteristiche di rilevante dimensione, di autonomo valore di mercato, di rilevante carico urbanistico, e occupa un’area diversa e ulteriore rispetto a quella già occupata dal preesistente edificio principale.

Le caratteristiche dell’opera escludono che questa possa essere ricondotta entro la categoria della pertinenza nel senso innanzi precisato, trattandosi evidentemente di un incremento di volumetria fruibile che incide inevitabilmente sul carico urbanistico dell’area.

6 – Con il terzo motivo si censura la statuizione di rigetto del quinto motivo del ricorso originario con il quale si contestava l’assunta incompatibilità delle opere con il vincolo grava sull’area.

Per l’appellante, l’amministrazione era tenuta ad esternare adeguatamente l’avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall’altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto. Inoltre, il Tar avrebbe dovuto ritenere fondati anche i vizi dedotti in termini di difetto di istruttoria e di motivazione, dovendo appunto la pubblica Amministrazione esplicare sempre i vincoli reputati sussistenti e la relativa ostatività, sia temporale che sostanziale.

6.1 – La censura è infondata.

E’ pacifico che l’area è soggetta a vincolo paesaggistico; è altrettanto pacifico che per l’opera in questione non è stata ottenuta alcuna autorizzazione sotto tale profilo. Le caratteristiche della stessa (vedasi il punto che precede) imponevano l’ottenimento di un titolo paesaggistico, avendo il Tar correttamente disatteso la prospettazione per cui le stesse sarebbero riconducibili ad un vano tecnico e\o ad una pertinenza.

Ciò precisato, la censura non coglie nel segno posto che ogni rilievo circa la compatibilità del bene con il vincolo andava svolta previa la presentazione di idonea domanda di sanatoria (cfr. art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004) e se del caso successivamente dedotta con l’impugnazione del relativo provvedimento di rigetto.

7 – Con il quarto motivo, l’appellante contesta l’assunto del Tar per cui parte ricorrente, nella memoria conclusiva non notificata alle controparti processuali, avrebbe dedotto una nuova censura da ritenersi inammissibile.

L’appellante sostiene di non aver dedotto una nuova censura ampliando il “thema decidendum”, avendo solo meglio articolato la violazione dell’art. 27 Dpr 380/01 già svolta nel primo motivo di ricorso introduttivo. Al riguardo, l’appellante rileva che nello schema dell’articolo 27 il ripristino deve essere eseguito direttamente dall’amministrazione a tutela del vincolo gravante sull’area in cui è realizzata l’opera abusiva e non dal privato; solo ove il Comune di San Giuseppe Vesuviano avesse fatto ricorso all’articolo 31 – e quindi non avesse ritenuto necessario procedere d’ufficio all’immediato ripristino ex art. 27 – quest’ultimo avrebbe potuto ingiungere la demolizione all’appellante dando il termine di novanta giorni entro cui adempiere.

Sotto altro profilo, l’appellante contesta la violazione del principio “iura novit curia”, di cui all’art. 113, comma 1, c.p.c., che avrebbe comunque potuto/dovuto trovare applicazione nell’ambito del giudizio di primo grado, atteso che il primo giudice avrebbe ben potuto pronunziarsi sul profilo innanzi dedotto essendo lo stesso afferente alla domanda proposta e quindi all’oggetto del giudizio.

7.1 – La censura è infondata.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento con cui l’amministrazione comunale irroga (“ come nel caso di specie ”) immediatamente la sanzione della demolizione di opere abusive senza preventivamente intimare la sospensione dei lavori (“ In spregio al dettato normativo, nel caso in esame, con il provvedimento che qui si impugna, il Comune di San Giuseppe Vesuviano ha ordinato la demolizione delle opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi senza la preventiva intimazione della sospensione dei lavori, come richiesto dal citato art. 27 del DPR n. 380/01, omettendo di compiere, dunque, un’adeguata attività istruttoria volta all’accertamento definitivo della presunta violazione, ovvero della conformità delle opere ”).

E’ evidente come la successiva contestazione, per cui a norma dell’art. 27 cit. il ripristino deve essere eseguito direttamente dall’amministrazione e non dal privato, non alcuna attinenza con il primo motivo di ricorso, integrando invece una nuova censura che andava dedotta con il ricorso originario.

Correttamente il Tar ha dunque ritenuto la stessa inammissibile, in quanto tardivamente dedotta in memoria neppure notifica all’amministrazione ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 novembre 2020, n. 6769).

8 – Per le ragioni esposte l’appello va respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello e condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune, che si liquidano in €3.500, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenutasi con modalità telematica, con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO