Pubblicato il 12/05/2023

N. 04787/2023REG.PROV.COLL.

N. 09103/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9103 del 2022, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Strano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’E.S.T.A.R. – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
la Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

nei confronti

della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo e Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tar Toscana, sez. III, n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022, con la quale è stato respinto l’atto introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il successivo atto di motivi aggiunti concernenti la procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di lavanolo, sterilizzazione ed altri servizi connessi per le Aziende/Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della società -OMISSIS-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’E.S.T.A.R.;

Vista la memoria difensiva dell’appellante, depositata in data 28 marzo 2023;

Vista la memoria difensiva della società -OMISSIS-, depositata in data 28 marzo 2023;

Vista la memoria di replica dell’E.S.T.A.R., depositata in data 31 marzo 2023;

Vista la memoria di replica della società -OMISSIS-, depositata in data 31 marzo 2023;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determine dirigenziali a contrarre nn. -OMISSIS- 2018, E.S.T.A.R. – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale (d’ora in poi “ST”), ha indetto la procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di lavanolo, sterilizzazione ed altri servizi connessi per le Aziende/Enti del Servizio Sanitario Regionale.

La gara, indetta ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici, è stata suddivisa in quattro lotti. Relativamente al lotto n. 2 – su cui si incentra l’oggetto della presente controversia – sono pervenute due offerte: una presentata dal r.t.i. costituito dalla mandataria -OMISSIS- e dalla mandante -OMISSIS- e l’altra presentata dal r.t.i. da costituirsi tra la mandataria -OMISSIS- e la mandante -OMISSIS-

Con determinazione n. -OMISSIS- 2022, è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore del r.t.i. costituito da -OMISSIS-/-OMISSIS- con un punteggio finale di 100 punti, a fronte dei 68,92 punti raggiunti dal r.t.i. secondo classificato.

2. Con atto introduttivo del giudizio proposto innanzi al Tar Toscana, la -OMISSIS- (d’ora in poi “-OMISSIS-”), in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società -OMISSIS-, ha impugnato la determina n. -OMISSIS- 2022 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura di gara. Con tale ricorso la -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento degli atti gravati, l’accertamento dell’aggiudicazione in proprio favore, la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con le odierne controinteressate, nonché il risarcimento del danno.

In particolare, con due motivi di ricorso la -OMISSIS- ha dedotto una carenza di istruttoria, la quale avrebbe impedito di rilevare la palese sottostima del personale esposto dal r.t.i. aggiudicatario e la conseguente incongruità della relativa offerta, da escludere in quanto anormalmente bassa e sostanzialmente temeraria. Inoltre, la -OMISSIS- ha censurato l’iter logico-motivazionale che ha condotto ST a esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica.

3. Con successivo atto di motivi aggiunti, la -OMISSIS- ha censurato l’aggiudicazione della gara sotto l’ulteriore profilo del difetto, in capo alle controinteressate, dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) del Codice dei contratti pubblici, relativi al profilo dei c.d. “gravi illeciti professionali” e alle omissioni informative ravvisabili a carico dei concorrenti.

4. Il Tar Toscana con sentenza n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022 ha respinto l’atto introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il successivo atto di motivi aggiunti.

In particolare, il primo giudice ha chiarito che nell’offerta del r.t.i. aggiudicatario non sarebbe rinvenibile una sottostima dei costi del personale giacché il monte orario sarebbe stato indicato esclusivamente nell’offerta economica, ma non anche in quella tecnica e che quest’ultima non consentirebbe di ricostruire un dato diverso da quello esposto dalla prima. Quanto all’atto di motivi aggiunti, il Tar, riqualificata l’azione in termini di azione contro il silenzio, ha evidenziato che ST, con nota del 18 luglio 2022, ha riscontrato i solleciti dell’allora ricorrente, sicché la determinazione non impugnata da -OMISSIS- ha comportato il venire meno dell’interesse a coltivare la domanda.

5. La citata sentenza n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022 è stata impugnata con appello notificato il 16 novembre 2022 e depositato il successivo 29 novembre.

L’appellante ha sostenuto che le prestazioni offerte dal r.t.i. aggiudicatario (correttamente valutate dalla Commissione) non troverebbero riscontro nei costi considerati e asseritamente giustificati dal concorrente in sede di verifica di congruità, atteso che il semplice esame dell’offerta tecnica e l’agevole ricostruzione del monte orario necessario ad eseguire le prestazioni compiutamente esposte hanno palesato un extra costo del personale di assoluto rilievo tale da erodere integralmente l’utile d’offerta e determinare una perdita finale superiore a 2,5 milioni di euro. La -OMISSIS- ha ribadito che le motivazioni addotte dal Rup volte ad esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica sarebbero palesemente irrilevanti. Infine, l’appellante ha sostenuto l’erronea declaratoria di improcedibilità dell’atto di motivi aggiunti.

6. E.S.T.A.R. – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale si è costituito in giudizio, riproponendo le eccezioni in rito non analizzate dal primo giudice e sostenendo l’infondatezza dell’appello.

7. La società -OMISSIS- si è costituita in giudizio, riproponendo le eccezioni in rito non analizzate dal primo giudice e, sostenendo l’inammissibilità dell’appello e, nel merito, la sua infondatezza.

8. La Regione Toscana non si è costituita in giudizio.

9. La società -OMISSIS- non si è costituita in giudizio.

10. Alla camera di consiglio del 19 gennaio 2023, convocata per l’esame dell’istanza cautelare, la stessa, su richiesta delle parti, è stata abbinata al merito.

11. Alla pubblica udienza del 13 aprile 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con i primi due motivi l’appellante ha sostenuto che il r.t.i. aggiudicatario, pur avendo presentato un’offerta tecnica comprendente rilevanti prestazioni migliorative e aggiuntive rispetto a quelle poste a base di gara, ha esposto in offerta economica – e ribadito nella successiva verifica di congruità – costi del personale pari a 8.529.290,28€, palesemente incongrui rispetto alle prestazioni offerte dal concorrente. Infatti, il semplice esame dell’offerta tecnica e l’agevole ricostruzione del monte orario necessario ad eseguire le prestazioni compiutamente esposte hanno palesato un extra costo del personale di assoluto rilievo tale da erodere integralmente l’utile d’offerta e determinare una perdita finale superiore a 2,5 milioni di euro. La -OMISSIS-, inoltre, riproducendo il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio di prime cure, ha ribadito che le motivazioni addotte dal Rup volte ad esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica sarebbero palesemente irrilevanti.

I motivi sono infondati e ciò consente al Collegio di prescindere dalle eccezioni in rito formulate dalle controparti su tali profili.

Invero, come correttamente rilevato dal primo giudice, parte appellante muove da un presupposto di fatto erroneo, poiché tenta di ricostruire, attraverso un’operazione aritmetica, il monte orario del personale dall’offerta tecnica presentata dal r.t.i. -OMISSIS-/-OMISSIS-, giungendo alla conclusione che il costo della manodopera indicato in sede di offerta economica non coprirebbe il monte ore ricavabile dall’offerta tecnica.

Nello specifico, nella tabella relativa alla dotazione organica complessiva di cui ha inteso avvalersi il r.t.i. aggiudicatario sono indicati gli orari di apertura delle centrali di sterilizzazioni, attraverso un’organizzazione operativa strutturata su più turni giornalieri di lavoro.

L’unico dato rinvenibile da tale tabella attiene alla fascia oraria indicante il turno e il numero degli addetti complessivamente impiegati dall’organizzazione. Non è presente il dato relativo al monte delle ore effettivamente lavorate da ciascun addetto, riscontrabile, di contro, nell’offerta economica presentata e ciò conformemente alla lex specialis di gara.

Pertanto, è da condividere l’assunto delle controparti secondo cui l’equiparazione proposta dall’appellante tra il dato concernente le fasce orarie e quello relativo al monte orario lavorato dal personale risulta fallace, essendo il secondo indicato solo nell’offerta economica, così come risulta parimenti fallace l’equiparazione tra la dotazione organica del personale e l’organico presente per ogni fascia oraria. In altri termini, non è possibile recuperare il monte ore offerto, attribuendo ad un elemento di carattere organizzativo una valenza di carattere economico.

Aggiungasi che analoga doglianza è stata proposta in diversa controversia, avente ad oggetto la medesima procedura per cui è causa, sia pure per il diverso lotto n. 3, aggiudicato anch’esso al r.t.i. costituito, tra gli altri, dalla -OMISSIS- In tale occasione, la Sezione (14 dicembre 2022, -OMISSIS-) ne ha sostenuto l’infondatezza con argomentazioni dalle quali il Collegio non rinviene motivi per discostarsi: “ Ciò premesso, con riguardo al monte orario (IV motivo di appello), in relazione all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica “A – Gestione delle centrali e sub centrali di sterilizzazione”, -OMISSIS- ha indicato nella propria relazione tecnica gli orari di attività delle centrali di sterilizzazione e il numero di addetti impiegato per il relativo esercizio e, sulla base dei dati ivi riportati, la ricorrente opera la moltiplicazione del numero di ore di svolgimento del servizio per il numero di addetti, ricavando il numero di ore lavorative settimanali (pari a 1.633) e annuali (pari a 84.916) che, a suo dire, sarebbero necessarie per coprire il servizio offerto dal r.t.i. aggiudicatario. E il dato così ricavato secondo -OMISSIS- si discosterebbe in modo assai evidente da quello contenuto nell’offerta economica, ove -OMISSIS- ha quantificato il costo del personale in complessivi euro 10.391.655,78, dichiarando soltanto 58.290 ore annue, con una differenza significativa tra il costo della manodopera indicato in sede di offerta economica e quello necessario a coprire le ore di lavoro ricavabili dall’offerta tecnica.

Pertanto, -OMISSIS- afferma che il monte ore indicato da -OMISSIS- sia sottostimato, prendendo a riferimento il dato inserito nella relazione tecnica recante la descrizione della “gestione delle centrali e sub centrali di sterilizzazione” alla voce fasce orarie, operando così un incongruo sillogismo tra fasce orarie e monte orario del personale, non indicato nella medesima relazione perché non richiesto dalla legge di gara.

Praticamente l’appellante obietta:

a) che la stazione appaltante avrebbe dovuto necessariamente operare il calcolo delle ore complessive proposto dalla ricorrente, dovendo diversamente ritenersi l’offerta tecnica inammissibile in quanto non idonea ad assicurare la regolarità del servizio;

b) che, infatti, l’impostazione ricavabile dall’offerta economica avrebbe avuto l’effetto di “dimezzare” il personale impiegato, con l’ulteriore risultato di non assicurare il rispetto della clausola sociale (in modo abbastanza confuso, viene poi precisato che tale “dimezzamento” si riferisce non alle unità di personale ma al numero di ore lavorate).

In disparte i profili di inammissibilità della censura evidenziati dall’appellata (per parziale novità e anche per scarsa intellegibilità della stessa), le due affermazioni fondamentali su cui essa si regge sono entrambe destituite di fondatezza: quella per cui l’offerta tecnica non sarebbe idonea a garantire la “regolarità” del servizio resta apodittica e indimostrata, mentre quella relativa al mancato rispetto della clausola sociale è smentita per tabulas dalle allegazioni della controinteressata, la quale ha dimostrato con dati non contestati come e perché con la propria articolazione dell’offerta riuscirà ad assicurare il riassorbimento di tutto il personale del gestore uscente (v. pag. 31 della memoria del 22 agosto 2022).

In pratica, -OMISSIS- non indica mai in tabella le ore effettivamente lavorate da ciascun addetto impiegato, ma dà conto degli orari di apertura delle centrali di sterilizzazione, precisando che gli stessi saranno assicurati attraverso un’organizzazione operativa strutturata su più turni giornalieri di lavoro. Si soggiunge che -OMISSIS- ha dichiarato il numero delle ore lavorative complessive soltanto nell’offerta economica, unitamente al costo della manodopera, e tali dati sono stati ritenuti coerenti e sostenibili dal RUP in sede di verifica dell’anomalia ”.

2. Tanto chiarito, risulta altresì infondata l’ulteriore profilo di censura di cui al primo motivo del ricorso in appello concernente i costi della manodopera sottesi all’esecuzione dei servizi di logistica offerti dall’aggiudicatario, con il quale l’appellante tenta nuovamente di ricostruire l’impegno orario della manodopera con il conseguente maggior costo del personale e di dedurre che l’attività di logistica interna sarà necessariamente eseguita da parte di operatori diversi da quelli delle centrali di sterilizzazione partendo dai dati presenti nell’offerta tecnica; conclusioni che, tuttavia, si appalesano indimostrate non essendo possibile, per i motivi anzidetti, trarre indirettamente dall’offerta tecnica simili deduzioni.

3. Con il secondo motivo di appello, -OMISSIS- ha contestato l’iter logico-motivazionale che ha condotto ST a esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica.

Va premesso che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge; detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V, 28 marzo 2022, n. 2269).

Tanto chiarito, risulta agli atti che, in sede di verifica di congruità, -OMISSIS- ha scomposto le principali voci di costo di cui all’offerta economica, evidenziando il costo della manodopera stimato attraverso una tabella di dettaglio.

Attraverso tali allegazioni, il Rup ha potuto riscontrare che il r.t.i. aggiudicatario ha: indicato un numero di addetti conforme alla tabella del personale attualmente impiegato e previsto un monte ore settimanale superiore, assicurando, dunque, il pieno rispetto della clausola di salvaguardia occupazionale prevista dal capitolato; preso in considerazione tutti i costi imputabili all’appalto, dei quali è stata dimostrata la sostanziale congruità e, per alcune voci significative, è stata anche prodotta documentazione specifica di supporto (contratti in essere, offerte o preventivi di fornitori); fornito, a riscontro della ulteriore richiesta di chiarimenti, il dettaglio della ripartizione degli operatori tra le due centrali -OMISSIS- e risposte esplicative ed analitiche, coerenti ed idonee a dimostrare la correttezza degli importi dichiarati nella relazione giustificativa.

Il Rup ha così concluso che le giustificazioni presentate dal r.t.i. aggiudicatario sono risultate nel complesso sufficientemente adeguate ed esaustive e da accogliere in senso positivo ai fini della congruità dell’offerta.

Ritiene il Collegio che le conclusioni raggiunte dal Rup non si appalesano irragionevoli, ma in linea con quanto espressamente previsto dall’art. 14 del capitolato normativo, concernente il rispetto della clausola di salvaguardia occupazionale, anche tenuto conto del fatto che il costo del personale ipotizzato dal r.t.i. aggiudicatario è risultato superiore al costo del lavoro posto a base d’asta dalla stazione appaltante, pari a 8.464.000,00€.

Del resto, per costante giurisprudenza, lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta: mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. III, 20 luglio 2022, n. 6393).

Né può sostenersi che ST avrebbe mancato di assumere l’offerta tecnica di quel concorrente come termine di necessario raffronto dei costi esposti e di valutazione di congruità dell’offerta e che la verifica di congruità non avrebbe previsto il coinvolgimento della Commissione giudicatrice.

Sul punto, è sufficiente ricordare che è fisiologico che sia il Rup, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).

4. Con il terzo motivo di appello -OMISSIS- ha riproposto, in chiave critica rispetto alla sentenza avversata, la censura di cui all’atto di motivi aggiunti di prime cure, contestando l’erronea declaratoria di improcedibilità dell’atto di motivi aggiunti sancita dal primo giudice.

In particolare, -OMISSIS- nell’atto di motivi aggiunti ha censurato l’aggiudicazione della gara sotto l’ulteriore profilo del difetto, in capo alle controinteressate, dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) del Codice dei contratti pubblici, relativi al profilo dei c.d. “gravi illeciti professionali” e alle omissioni informative ravvisabili a carico dei concorrenti.

Su tale profilo, sia ST che -OMISSIS- hanno riproposto in tale sede l’eccezione, non scrutinata dal Tar, relativa alla tardività dei motivi aggiunti.

L’eccezione è fondata.

Invero, nonostante -OMISSIS- sostenga di aver proposto un ricorso “al buio”, risulta agli atti che l’appellante è stata informata dell’aggiudicazione -OMISSIS- e, -OMISSIS-, a seguito di apposita richiesta, ST le ha trasmesso la documentazione amministrativa contenente anche le cd. “dichiarazioni di onorabilità”. Inoltre, anche dall’allegazione di -OMISSIS- all’istanza di accesso agli atti, inoltrata ad ST -OMISSIS-, si riscontra che -OMISSIS- aveva avuto conoscenza della pendenza delle indagini penali già a far data -OMISSIS-.

Ciò posto, ritiene il Collegio che l’atto di motivi aggiunti notificato in data 10 giugno 2022 debba essere dichiarato irricevibile, atteso che -OMISSIS-, laddove avesse reputato l’insussistenza di alcuno dei requisiti di onorabilità professionale del r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto necessariamente impugnare l’aggiudicazione anche per tali ragioni nel termine perentorio di trenta giorni decorrenti dalla conoscenza effettiva del vizio inficiante il provvedimento lesivo.

5. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

6. Per le ragioni che precedono, l’appello deve essere respinto e confermata la sentenza del Tar ivi impugnata, sia pure con parziale diversa motivazione, dichiarando irricevibile l’atto di motivi aggiunti proposto in prime cure.

Sussistono giusti motivi, stante la complessità della vicenda contenziosa, per disporre la compensazione delle spese del giudizio. Nulla per le spese nei confronti della Regione Toscana e della società -OMISSIS-, non costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, sia pure con parziale diversa motivazione, dichiarando irricevibile l’atto di motivi aggiunti proposto in prime cure.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del presente grado di giudizio. Nulla per le spese nei confronti della Regione Toscana e della società -OMISSIS-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Fabrizio Di Rubbo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giulia Ferrari	Michele Corradino

IL SEGRETARIO