Pubblicato il 30/05/2025

N. 04712/2025REG.PROV.COLL.

N. 01278/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1278 del 2024, proposto da
UI OS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9562682ED0, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

NA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Costanzo Cascavilla, Roberta Anna Ninni, Fiorella Forziati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

PA NF S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Mazzeo, Vito Aurelio Pappalepore, Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la PU (Sezione Seconda) n. 01437/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NA e di PA NF S.r.l.;

Visto l’appello incidentale di quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Nunziata in delega orale di Cancrini, Cascavilla, Mazzeo e Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la PU ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposto dalla UI OS s.r.l. contro l’NA e nei confronti della PA NF s.r.l., già PA s.r.l., per l’annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla gara indetta da NA S.p.A. per l'affidamento dell'intervento “ BA 40/22 - S.S. 16 “Adriatica” – interventi ricorrenti di manutenzione ai fini del recupero funzionale della tangenziale ovest di Foggia - S.S. 673 (ex S.S. 16) ”- appalto suddiviso in n. 2 (due) Lotti. Lotto 1 Codice CIG: 9562682ED0, disposta per ritenuta anomalia dell’offerta e comunicata con nota prot. n. 725434 del 14 settembre 2023, nonché per l’annullamento dell’approvazione della proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa PA s.r.l., con determinazione prot. n. 0774618-U del 5 ottobre 2023.

1.1. Il ricorso è stato proposto deducendo il vizio di violazione di legge e di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti e contraddittorietà.

1.2. La controinteressata PA ha proposto ricorso incidentale, deducendo che l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa in quanto trasmessa tramite l’apposito portale con un formato di file errato e censurando il giudizio di anomalia in quanto avrebbe tralasciato ulteriori profili di non congruità della relativa offerta.

1.3. Il T.a.r. ha ritenuto infondato il ricorso principale, escludendo “ profili di macroscopica illogicità, erroneità o irragionevolezza nella valutazione di complessiva sostenibilità dell’offerta operata dalla Stazione appaltante ” (punto 5) della motivazione; ha quindi esaminato e respinto le singole doglianze relative: alla voce di prezzo “NP_6_B.1.1 realizzazione dello strato di base mediante miscelazione in sito con emulsione sovrastabilizzata e cemento” (punto 5.1); al costo della manodopera (punto 5.2); al maggior prezzo calcolato dalla stazione appaltante sulla voce “A.01.010 trasporto a discarica” (punto 5.3); ai costi del personale fisso di cantiere (punto 5.4).

1.3. Respinto il ricorso principale, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale.

1.3.1. Per le medesime ragioni è stata dichiarata improcedibile anche l’istanza di accesso in corso di causa ex art. 116 c.p.a. presentata da PA.

1.4. Le spese processuali sono state compensate.

2. La UI OS s.r.l. (d’ora innanzi anche “UI”) ha proposto appello con un motivo unico, articolato in più censure.

2.1. L’NA e la PA NF s.r.l. (d’ora innanzi anche “PA”) si sono costituite per resistere al gravame.

La società controinteressata ha proposto appello incidentale con cinque motivi ed un ulteriore motivo riguardante la dichiarazione di improcedibilità dell’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a.

La UI e l’NA hanno resistito all’appello incidentale.

2.2. Con ordinanza collegiale in data 18 aprile 2024, n. 3515 è stata disposta una verificazione, demandandone l’esecuzione al Direttore del Dipartimento di Ingegneria civile e ambientale del Politecnico di Milano.

2.2.1. Depositata la relazione di verificazione in data 6 settembre 2024, all’esito dell’udienza del 21 novembre 2024, con ordinanza collegiale del 3 dicembre 2024, n. 9654, sono stati richiesti chiarimenti all’organismo di verificazione.

2.3. Dopo il deposito della relazione di verificazione supplementare del 16 gennaio 2025, all’udienza pubblica del 27 febbraio 2025 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. L’unico motivo dell’appello principale critica la sentenza relativamente al rigetto delle censure su ciascuna delle voci di costo esaminate ai punti sopra detti.

3.1. Con un primo ordine di censure la società appellante deduce in merito alla soluzione tecnica prescelta per una delle lavorazioni principali dell’appalto, ossia la realizzazione dello strato di base della nuova pavimentazione stradale (voce di prezzo P6); e segnatamente:

- al punto I. b), espone di avere proposto come soluzione tecnica migliorativa rispetto alla soluzione prevista nel progetto a base di gara il riciclaggio in sito del conglomerato bituminoso preesistente, opportunamente corretto e sminuzzato, in luogo del conglomerato prodotto a caldo in impianto e poi trasportato e steso su strada (previsto nel progetto a base di gara); di avere perciò conseguito un punteggio tecnico premiale (criterio B.1.1. Qualità dei materiali) di 4,203 punti; di avere indicato come metodologia la “emulsione modificata sovrastabilizzata e cemento”, già usata da NA in altri appalti, che comporta dei benefici esplicitati nell’offerta tecnica e riprodotti in ricorso (pag.9); di avere quantificato il risparmio totale conseguente all’adozione di tale soluzione tecnica migliorativa nell’importo di € 2.097.559,99 (come da tabella inserita in ricorso: pagg. 9-10), corrispondente all’8,889% dell’importo a base di gara; di avere perciò espunto la voce di prezzo D.05.005.e prevista nel progetto a base di gara (realizzazione dello strato di base mediante conglomerato bituminoso prodotto a caldo in impianto e poi trasportato e steso su strada per un valore di € 3.823.818,57) e introdotto il Nuovo Prezzo “N.P.6 B.1.1.” (realizzazione dello strato di base mediante riciclaggio in sito di conglomerato bituminoso preesistente per un valore di € 1.978.759,26), da ritenersi congruo e giustificato (per le ragioni esposte anche al successivo punto I.c);

- al punto I. d) critica specificamente la motivazione del T.a.r. relativa al prezzo P6 (nella parte in cui è detto che “ la S.A., diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, ha correttamente fatto riferimento alla produttività del macchinario BOMAG emergente dalla relativa scheda tecnica: mentre nel progetto posto a base di gara UI ha indicato uno spessore dell’asfalto pari a 18 cm, nella scheda tecnica del macchinario dalla stessa prodotta, lo spessore dell’asfalto indicato per il rendimento medio di 600/900mc al giorno offerto dalla ricorrente è nettamente inferiore, in quanto pari a 5 cm.

Giova rammentare che la corrispondente voce di prezzo posta a base di gara è pari a 300 mc/gg ovvero 37,5 mc/h (300: 8 = 37,5), corrispondente a quella emergente dalla scheda tecnica, depositata in giudizio da NA (all. n. 23), e sulla cui interpretazione non vi è stata alcuna contestazione da parte della ricorrente.

Il prezzo della voce indicato dalla ricorrente nella misura di euro 74,05 per mc. è stato correttamente ricalcolato dall’Amministrazione in euro 93,98, come emerge dalla scheda prezzi elaborata (all. n. 24 della produzione documentale di A.N.A.S.).

Dal medesimo allegato n. 24 emerge, che, contrariamente a quanto affermato in ricorso (pagg. 14 – 17), il ricalcolo del prezzo è avvenuto senza modifica della squadra tipo offerta dal ricorrente (un solo Caposquadra) e considerando tutti i macchinari indicati dalla ricorrente, compresi la macchina fresatrice (SL1.210) e il Grader (SL.1.032), il cui costo orario è stato ricalcolato sul mezzo noleggiato, costo non fornito dalla ricorrente nonostante la relativa richiesta.

La diseconomia di scala di 532.928,00 euro, pertanto, è il risultato di un’attività valutativa fondata su un’istruttoria completa ed esauriente e scevra da errori fattuali ”: punto 5.1): in proposito, la UI deduce che il pulvimixer OM sarà coinvolto esclusivamente nella miscelazione del materiale fresato, mentre l’attività più intensiva in termini di energia, ossia la fresatura e lo sminuzzamento del conglomerato bituminoso preesistente, sarà eseguita da una fresa stradale, cioè la Fresatrice Wirtgen Fi 200, altamente produttiva, con la conseguenza – che sarebbe stata già illustrata oralmente al Gruppo di Valutazione (d’ora innanzi anche GdV) della stazione appaltante – che la produttività giornaliera sarebbe di 1.002,40 mc/g., quindi superiore ai 900 mc/g considerati dal GdV; tale produttività giornaliera sarebbe determinata – a detta della UI – della previsione, desumibile dalla scheda di analisi dei prezzi presentata in corso di procedimento, di un set di macchine più completo e performante e del personale a terra, nuovamente indicati in ricorso (pagg. 14-15), rispetto a quelli considerati da NA (corrispondenti alla scheda tipo di analisi NA D.01.010 di cui al listino prezzi NA 2022); la forza lavoro indicata da UI sarebbe superiore a quella indicata nella scheda tipo NA; la produttività giornaliera media di 900 mc/gg ottenuta con l’impiego della propria forza lavoro porterebbe, secondo la UI, ad un prezzo di costruzione dello strato di base di € 74,00, e non di € 93,98 come invece ritenuto erroneamente dal T.a.r., richiamando la scheda di analisi presente nei prezziari NA; oltre alla forza lavoro ed alla fresatrice stradale, non sarebbe stato considerato l’impiego di altre due macchine: l’autocarro con portata superiore a 380 quintali e la pala caricatrice di potenza superiore a 55 HP (entrambe non previste nella scheda tipo NA per la voce di prezzo D.01.010.a).

3.2. Con un ulteriore ordine di censure la società appellante deduce in merito alle altre voci in contestazione. E precisamente:

-al punto I. e) critica la motivazione del T.a.r. relativa al costo della manodopera (nella parte in cui è detto che: “ a fronte di un importo della manodopera a base di gara pari a 3.129.272,40 euro, UI ha dichiarato una riduzione di 792.027,40 euro, l’Amministrazione ha considerato che la riduzione deriva:

- dal calcolo dell’incidenza della stessa nel prezzo P6 […];

- dal calcolo dell’incidenza nel prezzo A.01.010 “trasporto a discarica e/o da cava di prestito oltre 5 km” e dunque dalla riduzione delle quantità di materiale da smaltire in discarica pari a circa 35.000 mc, con conseguente riduzione di costi di trasporto e di ore di impiego di autocarri ed autisti, sempre in considerazione dell’attività di riciclo del conglomerato bituminoso fresato per la costruzione dello strato di base della pavimentazione, anzidetto […];

- dalla riduzione della durata dei lavori del 10%, da 657 a 592 giorni con una riduzione del costo della manodopera di pari percentuale ovvero 312.927,24 euro.

[…] si è già evidenziato che i costi dell’attività di riciclo in sito non sono stati condivisi dalla S.A. come quelli dell’attività di trasporto a discarica, sui quali ci si soffermerà in seguito, in quanto fonte di un’ulteriore sottostima.

Il ricorrente non ha offerto elementi idonei a evidenziare l’inattendibilità della non condivisione delle soluzioni di risparmio di manodopera offerte da parte dell’Amministrazione. ”: punto 5.2): l’appellante si riporta alla relazione tecnica di parte (doc. 13, pagg. 4, 5 e 6 del fascicolo di primo grado), nonché ai giustificativi e ai chiarimenti resi oralmente, al fine di sostenere che la riduzione del costo della manodopera sarebbe determinata da un aumento della produttività (e quindi da un minor utilizzo di manodopera), conseguente ai tre fattori illustrati in ricorso: a) riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori pari al 10% (risparmio di € 312.927,24); b) attività di riciclo in sito del materiale bituminoso, con minore incidenza della manodopera (con un risparmio di € 338.747,09); c) riduzione del materiale da conferire in discarica, con riduzione dei costi di trasporto e delle ore di impiego di autocarri ed autisti (con un risparmio per costo della manodopera di € 139.373,51), per un risparmio totale di € 791.047,84;

-al punto I. f) critica la motivazione del T.a.r. relativa al personale fisso di cantiere (nella parte in cui è detto che “ a fronte di una durata effettiva dei lavori pari a 592 giorni, già ribassata, la S.A. ha effettuato il calcolo in base a tale parametro.

La S.A. aveva chiesto al ricorrente spiegazioni sui giorni indicati in tabella in relazione alla durata dell’appalto rispetto alle varie figure professionali, soffermandosi anche in sede di audizione, ma, come affermato dalla Difesa di NA, sono emerse contraddizioni che l’Amministrazione non ha considerato superabili ”: punto 5.4): UI OS obietta che né il GdV né il T.a.r. hanno considerato che l’impresa non impiegherà tutte le figure professionali (ingegnere, capi cantiere, geometri, impiegato, assistenti, autisti) per lo stesso numero di giorni ma che verranno impiegate in base alle necessità di cantiere; inoltre, nel ricalcolare il costo del personale di cantiere occorre detrarre dai 592 giorni indicati dalla UI i sabati e le domeniche; viene quindi riproposto il calcolo della società per ciascuna figura professionale come da tabella a pag. 23;

-al punto I. g) critica specificamente la motivazione del T.a.r. relativa al costo dell’autocarro della portata di 380 Q.li (voce A.01.010), con una sottostima di € 176.483,66 (nella parte in cui è detto che: “ La differenza di opinioni tra Amministrazione e ricorrente deriva dalla velocità media di percorrenza considerata, 15 km/h per la prima e 25 km/h per la seconda.

In particolare, la ricorrente valorizza il dato per cui buona parte del percorso si svolgerebbe su strade statali e provinciali a scorrimento veloce.

Ha calcolato la velocità media di percorrenza in 50,45 km/h, riducendola a 25 in sede di analisi prezzi per l’applicazione di un coefficiente moltiplicativo di sicurezza pari ad 1,6 per condizioni di rallentamento e perditempo aggiuntivi.

La S.A. stima una percorrenza media più bassa, anche tenuto conto della dichiarata coincidenza dell’impianto di recupero con la cava di prestito e della conseguente combinazione dei carichi. Trattasi di valutazione ragionevole in quanto compiuta alla luce di tutti gli elementi forniti dalla ricorrente ed evidentemente maggiormente prudenziale, considerato che la stima della ricorrente si fonda espressamente anche sulla sua “esperienza d’impresa”, senz’altro più limitata di quella di NA ”: punto 5.3): l’appellante osserva che dal cantiere al sito di conferimento del materiale di risulta intercorre una distanza di 56 km, per 43 km a scorrimento veloce, e che, dal calcolo delle distanze omogenee e dei relativi tempi di percorrenza nei vari tratti di strada, in base alle velocità consentite, si ricava una media di 50,45 km/h (come da calcolo a pag. 26 del ricorso) e che, malgrado ciò, la società nell’analisi del prezzo di trasporto ha tenuto conto di una velocità media di 25 km/h, laddove il GdV si sarebbe limitato ad un’applicazione astratta dei parametri NA (elenco prezzi NA 2022);

- al punto I. h) critica la conclusione del T.a.r. secondo cui “ il giudizio di anomalia impugnato non è affetto da macroscopici errori di fatto, ragion per cui il ricorso è infondato e va respinto ”, osservando, in aggiunta a quanto sopra, che residue discrepanze (dell’importo di appena 16.758,60 di cui alla tabella a pag. 28 del ricorso) sarebbero abbondantemente compensate dall’utile d’impresa, dichiarato nell’importo di € 426.126,01.

4. Dal momento che le censure dell’appellante principale meritano favorevole apprezzamento, secondo quanto nel prosieguo si dirà, rendendo perciò procedibile il ricorso incidentale riproposto dalla PA, appellante incidentale, è opportuno trattarne i motivi secondo, terzo, quarto e quinto unitamente all’appello principale.

4.1. Evidenti sono infatti le ragioni di connessione, trattandosi di motivi che attengono tutti al medesimo procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta della UI OS.

4.2. Col secondo motivo riproposto si censura il ribasso del costo della manodopera da € 3.129.272,40 (indicato da NA) ad € 2.337.245,00, sostenendo la PA che quest’ultimo importo non sarebbe stato giustificato dalla UI e avrebbe comportato un’inammissibile modifica sostanziale contenuta nell’offerta.

4.2.1. In particolare, a detta dell’appellante incidentale, la UI avrebbe violato le previsioni della lex specialis in tema di costo della manodopera di cui al punto 23 del disciplinare di gara e comunque non avrebbe giustificato l’importo della MDO relativo ai soli NP di € 781.716,00, rispetto al costo indicato da NA di circa 792.027,00.

4.2.2. Dato quanto sopra, la PA sostiene che, avendo la UI modificato inammissibilmente una voce essenziale dell’offerta economica, quale il costo della manodopera, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, come da giurisprudenza riportata in ricorso.

4.2.3. L’appellante incidentale aggiunge che la riduzione del costo della manodopera non potrebbe essere giustificata dalla riduzione del tempo di esecuzione dell’appalto del 10%, poiché questo elemento sarebbe “neutro” in quanto, per fare fronte ad una maggiore quantità di lavori da eseguire in un minor tempo, “deve” corrispondere un maggiore impiego di manodopera e quindi un corrispondente aumento dei relativi costi.

4.3. Col terzo motivo riproposto l’appellante incidentale deduce che la UI giustifica una riduzione dei costi della manodopera ottenuta grazie a delle migliorie che sarebbero inammissibili in quanto prevedono il riutilizzo del fresato d’asfalto in un misto cementato, in violazione della lex specialis che precluderebbe espressamente tale possibilità (art. 8.1.8.7 del capitolato speciale).

Pertanto, ai sensi dell’art. 16.2 del disciplinare, la conseguenza sarebbe che NA dovrebbe ordinare di effettuare i lavori secondo la documentazione, le quantità e i prezzi a base di gara.

La conferma di ciò si avrebbe nel fatto che la miglioria non sarebbe stata nemmeno valutata dalla Commissione nell’ambito del complesso delle migliorie offerte per il criterio di valutazione B.1.1. per il quale è stato attribuito il punteggio premiale di soli 4,203 punti, ritenendo l’offerta in parte qua “mediocre”.

4.3.1. Erroneamente il GdV non avrebbe rilevato l’inammissibilità della miglioria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, che avrebbe dovuto comportare l’applicazione dell’originaria voce di prezzo D.05.005 per un valore di € 3.823.818,57, con un maggior costo di € 1.978.759,26, cui si sarebbero dovute aggiungere altre voci di costo che invece la UI ha sottratto (cioè € 77.500 per la voce A.01.010 ed € 175.000,35 per la voce E.08.005.17.03.02). Di qui l’anomalia dell’offerta della ricorrente principale.

4.4. Col quarto motivo riproposto l’appellante incidentale deduce che, anche a ritenere ammissibile la miglioria, il risparmio di spesa indicato in € 2.097.559,99 non potrebbe ritenersi certo, poiché non vi sarebbe alcuna certezza che in fase esecutiva sia effettivamente possibile riutilizzare il fresato d’asfalto. In particolare, secondo l’appellante incidentale, per poter essere riutilizzato andrebbe sottoposto a caratterizzazione e test di cessione, a cura di laboratorio certificato, per verificarne i requisiti chimici e di purezza, che ne consentono l’impiego, in assenza dei quali il materiale deve essere gestito e smaltito come rifiuto. Si tratta di un’eventualità che renderebbe l’offerta di UI aleatoria, comunque incongrua.

4.5. Col quinto motivo riproposto, l’appellante incidentale rileva che la UI proporrebbe l’utilizzo di una percentuale di fresato superiore a quella consentita dalla legge di gara, in quanto la percentuale massima consentita dal capitolato speciale sarebbe pari al 25%, come da tabella riportata in ricorso, mentre dal documento “Analisi nuovi prezzi” della UI si evincerebbe un utilizzo degli “aggregati di integrazione” (cioè diversi dal fresato di asfalto) pari soltanto al 30%; quindi, nella miscela vi sarebbe una percentuale di fresato d’asfalto superiore al detto 25%, ma anche al limite del 40%, che sarebbe utilizzabile in fase esecutiva solo previo assenso della Direzione Lavori (elemento, quest’ultimo, aleatorio ed incerto).

5. Sintetizzate come sopra le questioni rilevanti in tema di anomalia dell’offerta della UI, poste dall’appello principale e da quello incidentale, il Collegio, anche accogliendo la richiesta istruttoria formulata dall’appellante principale, ha disposto una verificazione sui seguenti quesiti:

- riguardo all’appello principale, chiarisca se il livello di prezzi o di costi proposti dalla UI OS trova giustificazione nella soluzione tecnica prescelta per la lavorazione inerente la realizzazione dello strato di base della nuova pavimentazione stradale, con particolare riferimento: 1) alla sottostima di cui al punto I.d) dell’atto di appello ed alle deduzioni ivi svolte dalla parte appellante; 2) al costo della manodopera di cui al punto I. e), in ragione dell’asserito aumento della produttività, per i tre fattori illustrati alle lettere a), b) e c); 3) al costo del personale fisso di cantiere di cui al punto I. f), come proposto dalla UI OS, specificando se l’impiego delle diverse figure professionali per il numero di giorni differenziato sia coerente con i giorni di lavoro effettivamente necessari per l’espletamento delle attività relative all’appalto; 4) alla voce di prezzo SL. 2.004 – Autocarro della portata di 380 quintali di cui al punto I. g);

- riguardo all’appello incidentale, verifichi se sia vietato dalla lex specialis di gara il riutilizzo del fresato d’asfalto in misto cementato ovvero se lo stesso sia vietato oltre una certa percentuale e, in caso positivo, precisi se l’offerta tecnica della UI OS incorra nell’eventuale divieto posto dagli atti di gara; in ogni caso, chiarisca se il riutilizzo del fresato d’asfalto, così come proposto dalla UI OS, sia aleatorio e, in caso positivo, precisi quale sia la causa dell’aleatorietà, specificando se questa possa essere determinata dalla necessità di preliminari analisi ambientali;

- riguardo alle eccezioni avanzate da NA, chiarisca se l’utilizzazione combinata dei macchinari, di cui al punto I. d) dell’appello principale, fosse già presente o presupposta nell’offerta tecnica o nelle giustificazioni fornite dalla UI OS in sede procedimentale.

5.1. Tenuto conto dei rilievi mossi dalle parti alla relazione di verificazione depositata il 6 settembre 2024, il Collegio ha disposto che il verificatore, previa instaurazione del contraddittorio, fornisse i seguenti chiarimenti:

- - relativamente al paragrafo 3.1: calcolo della produttività (che risulterebbe il verificatore avere basato sull’operazione compiuta dalla sola stabilizzatrice senza tenere conto dell’operazione di fresatura), e di conseguenza calcolo della produzione media giornaliera complessiva, in riferimento a quella prevista dalle schede di analisi NA poste a base di gara;

- relativamente al paragrafo 3.2: rapporto, con specifico riguardo alla proposta migliorativa dell’appellante, tra i tempi di esecuzione dei lavori e costo della manodopera; individuazione delle figure professionali utilizzate per la lavorazione in offerta migliorativa (solo caposquadra ovvero anche due operai specializzati a terra);

- relativamente al paragrafo 3.3: congruità dei giorni indicati nell’offerta tecnica dell’appellante per ciascuna figura professionale ai fini del calcolo del costo del personale fisso di cantiere (figura 3.12) rispetto alle modalità esecutive delle lavorazioni di cui alla detta offerta;

- relativamente al paragrafo 3.4: calcolo della velocità ponderata di percorrenza del mezzo “Autocarro della portata di 380 quintali” per il trasporto dei materiali in discarica.

6. Tenuto conto delle argomentazioni difensive di NA e di PA in merito al fatto che il verificatore avrebbe svolto attività tipiche del consulente tecnico d’ufficio e comunque travalicato i limiti della verificazione, giova premettere, in generale che:

- si tratta di due mezzi istruttori alternativi, entrambi consentiti dal c.p.a., con la sola specificazione che la c.t.u. può essere ordinata dal giudice amministrativo solo “se indispensabile”;

- è attuale il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull’esistenza o meno di differenze funzionali fra verificazione e c.t.u.: secondo un’opinione (in parte rinvenibile nei precedenti citati dalla parte appellante: C.G.A.R.S. 8 novembre 2024, n. 882, che richiama Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433), non vi sarebbero differenze, trattandosi in entrambi i casi di valutazioni di ordine tecnico rimesse all’ausiliario del giudice, salva la preferenza del codice del processo amministrativo per la verificazione, dovuta al fatto che deve essere affidata ad un organismo pubblico; secondo altra opinione (più ricorrente nella giurisprudenza, compresa quella richiamata dalle parti appellate, nonché, espressa, tra le altre, da Cons. Stato, V, 13 febbraio 2023 n. 1522), le differenze consisterebbero essenzialmente nella natura non valutativa dell’attività del verificatore;

- nel caso di specie non è nemmeno necessario entrare nel merito di tale dibattito, né affrontare l’ulteriore questione -posta in alcuni degli scritti di parte- della necessità o meno di assicurare il contraddittorio anche nella verificazione;

- invero, quanto a quest’ultimo, esso è stato assicurato, sia pure disponendo l’attività supplementare di cui all’ordinanza n. 9654/2024;

- quanto, invece, all’attività svolta in concreto dal verificatore ed agli elementi che la verificazione ha accertato (ma in effetti anche valutato), la contrapposizione tra le parti si risolve considerando natura e oggetto del presente giudizio.

6.1. Questo riguarda il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta compiuto dalla stazione appaltante con esito negativo per l’operatore economico, che ne ha comportato l’esclusione, impugnata in sede giurisdizionale. Si tratta quindi del sindacato del giudice amministrativo sulle determinazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione che sorreggono il giudizio di anomalia.

In proposito, è sufficiente richiamare i principi giurisprudenziali, per i quali è consentito un controllo giurisdizionale sia “estrinseco”, cioè in merito alla puntualità e completezza dell’istruttoria, che anche “intrinseco”, cioè in merito alla ragionevolezza e correttezza scientifica della regola tecnica applicata, con i limiti che possono sintetizzarsi come segue:

-dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Cons. Stato, V, 29 luglio 2022, n. 6696, richiamata da Cons. Stato, III, 6 agosto 2024, n. 6993);

-in tema di valutazione della congruità dell’offerta, l’amministrazione esercita una discrezionalità tecnica che il giudice può verificare, anche intrinsecamente, in relazione alla congruità del metodo applicato e all’assenza di palese erroneità o irrazionalità senza però potervi sostituire un proprio autonomo giudizio tecnico e, pertanto, spetta al ricorrente dimostrare l’esistenza di un errore manifesto o di una contraddizione nella valutazione, che deve essere considerevole e risultare chiaramente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, V, 3 ottobre 2023, n. 8640 e id., V, 1 febbraio 2022, n. 706);

- la verificazione è di ausilio al giudice appunto allo scopo di verificare la coerenza con le regole tecniche e con la legge di gara del metodo valutativo individuato dalla stazione appaltante ovvero delle modalità con le quali esso è stato in concreto applicato.

6.2. Le censure dell’appellante e le conclusioni del verificatore saranno esaminate facendo applicazione dei principi giurisprudenziali appena richiamati.

La decisione attiene invero alla conformità del giudizio espresso dal GdV di NA alle prescrizioni dell’art. 97, comma 4 (in specie lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché alla sua ragionevolezza e completezza, in punto di istruttoria e di motivazione.

6.2.1. La UI OS sostiene che il ribasso formulato trovi giustificazione principalmente nella soluzione tecnica prescelta per una delle lavorazioni principali dell’appalto e che avrebbe dimostrato come questa soluzione consentirebbe di ottenere le economie esposte in gara e documentate nel procedimento di verifica di anomalia.

6.2.2. Per contro, la stazione appaltante - all’esito di tale procedimento, col provvedimento finale del GdV definito “Relazione di anomalia n. 3 conclusiva”, allegato 3 della produzione UI di primo grado (d’ora innanzi “Relazione di anomalia”) - ha ritenuto che “ Durante il procedimento di verifica di congruità l'impresa ha rivisto la formulazione di alcune analisi, sia a seguito delle osservazioni del G.d.V., che per tener conto della riduzione di costo delle lavorazioni, dando evidenza delle sottostime da ciò derivanti rispetto all'offerta di gara.

II G.d.V. ha accolto le stime e le previsioni del concorrente laddove possibile, provvedendo a calcolare autonomamente le sottostime in relazione alle voci di offerta sulle quali non si è ravvisata una completa disamina da parte del concorrente.

Le sottostime nel complesso riscontrate sono riportate con valore negativo nella tabella seguente, in cui sono state indicate come negative le quantità associate a sottostime ”.

6.3. Oggetto del presente giudizio sono perciò le sottostime ricapitolate nella tabella conclusiva della Relazione di anomalia; e precisamente:

- € 324.196,96 per il “personale fisso di cantiere”;

- € 10.000 per la voce di prezzo B.4.1.A.N.14;

- € 176.483,66 per la voce di prezzo A.01.010;

- € 6.758,60 per la voce di prezzo NP 5;

- € 532.928 per la voce di prezzo NP 6.

6.3.1. Oltre all’elenco delle “sottostime”, è poi rilevante il paragrafo della stessa Relazione intitolato “Manodopera”, che evidenzia una riduzione del costo relativo di € 792.027,40. Si tratta di una “voce” che, pur non risultando considerata a sé nella tabella conclusiva, è stata ritenuta anomala – oltre che per “una grave inadempienza alla legge di gara” (vale a dire al punto 21.1 del disciplinare di gara, su cui si tornerà) – perché il GdV “non concorda” con “le motivazioni addotte” dall’impresa, cioè con le tre ragioni di riduzione del costo della manodopera enunciate nello stesso paragrafo 1 ( a- calcolo dell’incidenza della manodopera nel prezzo P6; b- calcolo dell’incidenza della manodopera nel prezzo A.01.010; c- riduzione della durata dei lavori da 657 a 592 giorni, pari a circa il 10% del tempo).

6.4. Quanto sopra per significare che ogni altro profilo oggetto del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta di UI esula dalla decisione, salvo che per i profili ulteriori contestati col ricorso incidentale.

Pertanto, anche all’esito del presente giudizio, che, come si dirà, rende necessaria una nuova attività valutativa della p.a., questa dovrà (e non potrà che) riguardare soltanto i profili in contestazione.

7. Si tratta dei quattro profili già considerati nella sentenza di primo grado, sui quali si decide come appresso.

7.1. Relativamente alla soluzione tecnica prescelta per la realizzazione dello strato di base della nuova pavimentazione stradale, con riferimento alla voce di prezzo P6 , quindi al riutilizzo del fresato d’asfalto e alla produttività media indicata da UI (appello principale ed eccezioni di NA), nonché alla possibilità del riutilizzo del fresato d’asfalto “in misto cementato” (appello incidentale), rilevano le seguenti affermazioni della relazione di verificazione depositata il 6 settembre 2024:

“ La proposta migliorativa è quindi diversa dalla lavorazione che il GdV ha utilizzato nelle proprie analisi di cui alla Relazione di anomalia n. 2, perché, si ribadisce, caratterizzata da un numero maggiore di mezzi d’opera e da un minor impiego di manodopera. Sul punto risulta inoltre dirimente la presenza della fresatrice (si veda anche il Capitolo 5). Tale macchina, non prevista tra quelle richieste da NA, ha la funzione di fresare (appunto) il conglomerato bituminoso esistente, rendendolo nella forma di un materiale granulare. Tale operazione, effettuata prima della miscelazione con i leganti (emulsione bituminosa e cemento), certamente permette una maggiore produttività dell’operazione successiva (miscelazione in sito con stabilizzatrice) e quindi dell’intero processo costruttivo dello strato di base; ciò perché l’avanzamento della stabilizzatrice è favorito dal fatto di non dover demolire lo strato di base esistente (perché già ridotto nella forma di materiale granulare dal passaggio della fresatrice) ” (pag. 12);

- da quanto sopra discende che la produttività calcolata “ dal GdV NA è da ritenersi errata, perché non è basata sulle effettive operazioni di cantiere contenute nella proposta migliorativa offerta dalla società appellante;

[la produttività calcolata] dalla società appellante nella proposta migliorativa è congrua e, qui si aggiunge, anche sottostimata e cautelativa, considerando che, come si evince dall’all. 17 del doc. 14 del fascicolo di primo grado (estratto in Figura 3.5), è stato ipotizzato uno spessore di asfalto (conglomerato bituminoso) da fresare pari a 5 cm, ma in realtà detto spessore è pari a zero, perché l’operazione di fresatura è effettuata dal precedente passaggio della fresatrice (si veda anche il Capitolo 5) ” (pag. 12);

-conseguentemente, il prezzo calcolato “ dal GdV NA è da ritenersi errato, perché non è basato sulle effettive operazioni di cantiere contenute nella proposta migliorativa offerta dalla società appellante;

[il prezzo calcolato] dalla società appellante nella proposta migliorativa è congruo e, qui si aggiunge, anche sovrastimato, considerando che la produttività risulta sottostimata, essendo stato ipotizzato uno spessore di asfalto (conglomerato bituminoso) da fresare pari a 5 cm, che in realtà è pari a zero, perché l’operazione di fresatura è effettuata dal precedente passaggio della fresatrice. ” (pag. 13);

- quanto all’utilizzo di fresatrice e stabilizzatrice: “ l’utilizzazione combinata dei macchinari di cui al punto I.d) dell’appello principale, è presente nelle giustificazioni fornite dalla UI OS in sede procedimentale, in particolare nel documento Analisi Nuovi Prezzi criterio/sub criterio B.1.1 (doc. 14, all. 5, fascicolo di primo grado), benché sia nell’offerta tecnica sia nella relazione e nei chiarimenti forniti in sede procedimentale (verifica dell’anomalia) ciò non fosse chiaramente indicato, almeno non nel modo - e con la dovizia di particolari - con cui viene descritto nel ricorso in appello principale ” (pag. 34, a conclusione dell’esposizione di cui alle pagg. 32-34, alla quale è sufficiente fare rinvio);

- quanto al divieto di utilizzo del fresato d’asfalto “in misto cementato”, asserito nel terzo motivo dell’appello incidentale: “ La parte di quesito qui in discussione deriva da un fraintendimento grossolano presente nell’appello incidentale allorquando vengono confusi strati della pavimentazione e materiali costituenti detti strati. […] Dall’analisi del progetto a base di gara emerge chiaramente che la pavimentazione da realizzarsi è di tipo flessibile, quindi non è previsto l’impiego di misto cementato (che viene impiegato per le pavimentazioni semirigide o rigide e indicato con M.C. in Figura 4.1)” (pag. 26) e “[…] il misto cementato nulla ha a che vedere con la miglioria proposta dalla società appellante in fase di gara …[…]… il materiale proposto nell’offerta migliorativa della società appellante non è un misto cementato perché ha altro legante al proprio interno (emulsione bituminosa, oltre al cemento) ” (pag. 27); in conclusione “ la miglioria proposta dalla società appellante non incorre in alcun divieto posto dagli atti di gara, semplicemente perché detta miglioria è relativa allo strato di base di una pavimentazione flessibile (presente nel progetto a base di gara) e nulla c’entra con il misto cementato, mai menzionato dalla società appellante (come affermato dalla stessa NA nella “memoria avverso il ricorso incidentale” del 05/03/2024) ” (pagg. 27-28);

- quanto ai profili di aleatorietà dell’utilizzo del fresato d’asfalto, asseriti nel quarto e quinto motivo dell’appello incidentale: “ […] considerata la modalità di lavorazione proposta dalla società appellante, il fresato non ricade nelle fattispecie previste dal DM 69/18 ” per le due ragioni esposte alle pagg. 28-29 (alle quali è sufficiente fare rinvio) ed inoltre ricade << nella definizione di sottoprodotto ai sensi dell’art. 1, comma 2 del medesimo DM 69/18, allorquando si afferma che le disposizioni (sempre del DM 68/18) “non si applicano al conglomerato bituminoso qualificato come sottoprodotto ai sensi e per gli effetti dell’articolo 184-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152” >> (pag. 29) per le ragioni dettagliatamente esposte alle pagg. 29-31 (alle quali è sufficiente fare rinvio).

Rileva inoltre che, con la relazione supplementare depositata il 17 gennaio 2025, relativamente al paragrafo 3.1, concernente il calcolo della produttività, il verificatore abbia concluso che “ la produttività giornaliera della soluzione proposta come miglioria dalla società appellante e quella presente nelle schede di analisi prezzo NA sono diverse; quindi, non sono confrontabili perché relative a modalità operative di lavorazione significativamente diverse. ” (pag. 11).

La conclusione è stata raggiunta dopo aver illustrato le ragioni per le quali, nell’offerta della UI, la produttività della fresatura non inficia quella della lavorazione con la stabilizzatrice OM (punto 3.1.1., pagg. 7-9, a cui si fa rinvio) e dopo aver chiarito che “ nella proposta migliorativa della società appellante la fresatura e la miscelazione con stabilizzatrice sono due operazioni distinte […] nelle schede di analisi NA le due operazioni di fresatura e miscelazione sono effettuate da un’unica macchina riciclatrice, con conseguente riduzione della produttività media giornaliera complessiva della lavorazione, derivante dal fatto che l’incedere della riciclatrice è rallentato dal dover simultaneamente fresare e miscelare strati di materiale compatto ” (punto 3.1.2, pagg. 9-11, a cui si fa rinvio).

7.1.1. Negli scritti conclusivi NA sostiene che il verificatore sarebbe giunto alle conclusioni sopra esposte sulla base di presupposti tecnici erronei e di “ una serie di dati errati non in linea con la scheda tecnica fornita in fase di anomalia ”, laddove il GdV si sarebbe basato sulla scheda tecnica del macchinario OM fornita dal concorrente.

Secondo la stazione appaltante, il verificatore sarebbe inoltre incorso in contraddizione tra quanto esposto nella relazione di verificazione e quanto precisato nella relazione supplementare e, per di più, con quest’ultima, non avrebbe affatto risposto alla richiesta di chiarimenti formulata dal Collegio.

Ancora, nella relazione supplementare il verificatore avrebbe introdotto una “nuova tesi” secondo cui l’operazione di fresatura sarebbe disgiunta da quella della miscelazione con la stabilizzatrice, che, oltre a contraddire quanto dallo stesso affermato nella prima relazione, sarebbe in contrasto con la voce di analisi del prezzo P6 fornita dal concorrente e priva di riscontro nella parte in cui ha condiviso la produttività di 900 mc/giorno dichiarata, ma non documentata, dalla ricorrente.

7.1.2. La PA condivide l’assunto di NA circa la dedotta contraddittorietà tra la relazione di verificazione e la relazione supplementare del verificatore, evidenziando un ulteriore contrasto rispetto ad uno schema di relazione inviato alle parti del 16 gennaio 2025. La posizione difensiva della controinteressata è precisata nella memoria di replica dove si afferma la necessità di calcolare la produttività media giornaliera tenendo conto di quella di entrambi i macchinari, secondo quanto esposto nella relazione tecnica di parte, mentre il verificatore si sarebbe limitato a considerare la sola stabilizzatrice.

In merito, poi, alla risposta fornita ai quesiti concernenti l’appello incidentale, si sostiene che:

- avrebbe carattere “dirimente” una questione che non sarebbe stata affrontata dal verificatore, vale a dire quella dell’asserito divieto di riutilizzo del fresato “oltre” una certa percentuale;

- non sarebbe corretta la conclusione del verificatore circa la natura di sottoprodotto del fresato d’asfalto, ai fini dell’esonero dalle analisi ambientali previste dal d.m. 69/18, dal momento che la stessa UI, nella propria offerta tecnica, sottopone l’utilizzo del fresato alla condizione della previa esecuzione dei test di cessione, anche con laboratori in sito, e che sempre dalla relazione tecnica di UI si evincerebbe l’utilizzazione di impianti per lavorare il fresato (che invece il verificatore ha escluso); ancora, ad avviso dell’appellante incidentale, sarebbe erronea la tesi che il detto d.m. si applichi solo nel caso in cui il fresato venga prodotto in impianto e, in ogni caso, si tratterebbe di rifiuto e non di sottoprodotto (come chiarito da decreto del Ministro dell’Ambiente e della Sicurezza energetica del 28 giugno 2024, n. 127 – c.d. “End of waste dei rifiuti inerti”); infine, non sarebbe corretto l’accertamento del verificatore circa le condizioni di cui all’art. 184 bis del d.lgs. n. 152/2006 in presenza delle quali acquisirebbe la qualifica di sottoprodotto, perché il verificatore non avrebbe tenuto conto di quanto previsto nella “Circolare esplicativa per l’applicazione del decreto ministeriale 13 ottobre 2016, n. 264, artt. 2, 3 e 4”, da cui emergerebbe che i test di cessione, che la stessa UI nella propria offerta tecnica ritiene ineludibili, sono doverosi. A tutto quanto fin qui sintetizzato, l’appellante incidentale aggiunge che, anche ammesso e non concesso che il materiale in esame fosse da considerarsi come sottoprodotto, la miglioria sarebbe comunque aleatoria, in quanto sottoposta alla verifica di tutte le condizioni di cui all’art. 4, comma 1, del D.M. 13 ottobre 2016, n. 264, la cui dimostrazione incombe sull’operatore economico.

7.1.3. Dato quanto sopra, vanno accolte le censure dell’appellante sul giudizio di anomalia riguardo alla voce di prezzo P6 (con le statuizioni consequenziali di cui si dirà) e vanno rigettati i motivi terzo, quarto e quinto dell’appello incidentale.

Su questi ultimi, è sufficiente osservare che:

- il terzo motivo è stato decisamente smentito nei suoi stessi presupposti fattuali dal verificatore, che, così come peraltro la stessa NA, ha escluso - senza alcuna smentita da parte della PA - che la UI abbia previsto l’impiego del misto cementato (con le argomentazioni sopra sintetizzate, approfondite alle pagine 26-28 della prima relazione di verificazione, da intendersi qui richiamate e trascritte);

- il quarto motivo è pure in gran parte confutato dalle argomentazioni del verificatore sulla natura di sottoprodotto del fresato d’asfalto, ai sensi dell’art. 184 bis del d.lgs. n. 152 del 2006, come richiamato dall’art. 1, comma 2, del d.m. n. 69/2018, così come la UI intende utilizzarlo, poiché è evidente che: il fresato non è originato da un processo finalizzato alla sua produzione (condizione a); sarà utilizzato soltanto per la lavorazione dello strato di base (condizione b); sarà utilizzato dalla società direttamente in sito, senza alcun trattamento, quindi con una normale pratica industriale (condizione c); l’utilizzazione è legale perché consentita dallo stesso Progetto a base di gara (condizione d); rinviando per l’approfondimento di tutti tali aspetti alle considerazioni del verificatore (pagg. 28-31, da intendersi riportate e trascritte, anche a confutazione dei contrari rilievi della controinteressata), in merito ai “test di cessione” previsti nell’offerta tecnica della UI, su cui si sofferma la PA, va detto che le doglianze di quest’ultima -sopra sintetizzate- non rilevano ai fini del giudizio di congruità dell’offerta, cioè di sottostima dei costi; le stesse sono infatti volte a sostenere una sorta di “aleatorietà”, intesa come impraticabilità della miglioria: tale assunto è inammissibile poiché smentito per tabulas dall’ammissione della miglioria medesima da parte della Commissione di gara, il cui giudizio in proposito non risulta specificamente impugnato (mentre non rileva che l’offerta tecnica della UI sia stata valutata con l’attribuzione di un punteggio premiale che la PA indica come basso, né che sia stata qualificata “mediocre”, essendo in discussione la sua ammissibilità);

- il quinto motivo va respinto poiché, pur non essendosi il verificatore puntualmente espresso riguardo all’asserito divieto di riutilizzo del fresato d’asfalto oltre una certa percentuale sostenuto da PA, ha tuttavia affermato che la miglioria proposta dalla società appellante non incorre in alcun divieto posto dagli atti di gara e l’affermazione del verificatore trova riscontro nel dato - evidenziato dalla stazione appaltante e non smentito dalla PA - che la tabella utilizzata dalla ricorrente incidentale non è attinente alla contestazione mossa nei confronti della UI perché fa riferimento ad altra lavorazione mai impiegata da quest’ultima, come si evince dalla relazione tecnica ed economica.

I motivi terzo, quarto e quinto dell’appello incidentale vanno perciò respinti.

7.1.4. Quanto all’appello principale relativo alla voce di prezzo P6 , emerge con assoluta evidenza dalla verificazione l’irragionevolezza della valutazione effettuata dal GdV perché non basata sulle effettive operazioni di cantiere contenute nella proposta migliorativa offerta dalla società appellata, bensì sulla voce D.01.010 del prezziario NA, che riguarda una tipologia di lavorazione simile ma non uguale.

Considerato che l’art. 97, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 consente di giustificare il prezzo proposto dall’operatore economico riferendosi alle “soluzioni tecniche prescelte” e che la soluzione tecnica relativa alla lavorazione in contestazione è stata ammessa e valutata dalla Commissione giudicatrice, il livello dei prezzi e dei costi offerti e indicati dalla UI avrebbe dovuto essere valutato tenendo conto della lavorazione inerente la realizzazione dello strato di base della nuova pavimentazione stradale mediante il riutilizzo del fresato d’asfalto, così come proposta dalla società.

Giova precisare, quanto all’operato del verificatore, che non si riscontra il contrasto, sostenuto da NA e da PA, tra la prima relazione e i chiarimenti forniti con la relazione supplementare, poiché con questi ultimi il verificatore ha evidenziato che le considerazioni svolte in precedenza sul prezzo P6 tenevano conto della produttività della stabilizzatrice OM proposta da UI e della relativa modalità operativa, considerando l’impiego della fresatrice come ricostruito al paragrafo 5 della prima relazione.

Si tratta di una risposta sufficiente a smentire la Relazione di anomalia - e la sentenza di primo grado - nella parte in cui vi si afferma che dalla stessa scheda del macchinario emergerebbe una produttività diversa da quella offerta.

Parimenti, le dette conclusioni del verificatore palesano la contrarietà all’art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed il difetto di istruttoria del GdV – e quindi l’erroneità della sentenza di primo grado – nella parte in cui il “ricalcolo” del prezzo di costruzione dello strato di base è stato fatto secondo la “produttività della scheda di analisi di NA”: la questione posta dal ricorso non è quella della “interpretazione” di tale scheda (come affermato dal T.a.r.), bensì della sua inutilizzabilità, da ritenersi per tutto quanto emerso in sede di verificazione.

Alla stregua dei principi sopra richiamati sull’impossibilità di sostituirsi alla stazione appaltante qualora si accertino - come nel caso di specie - l’erroneità e l’irragionevolezza del giudizio di anomalia, va rimessa ad NA la rinnovazione della valutazione di congruità della voce in contestazione (P6).

Pertanto, la stazione appaltante dovrà procedere alla rivalutazione della produttività - quindi della produzione media giornaliera - della lavorazione ed al ricalcolo del prezzo, considerando le operazioni di cantiere così come proposte da UI (e ricostruite dal verificatore al paragrafo 5 della relazione di verificazione), mantenendo fermo il dato riguardante la produttività della stabilizzatrice OM con uno spessore di asfalto pari a 5 cm.

7.2. Con riferimento al costo della manodopera , rilevano le seguenti affermazioni della relazione di verificazione depositata il 6 settembre 2024:

- per la riduzione del tempo di esecuzione dei lavori, “ la riduzione del costo della manodopera per riduzione del tempo di esecuzione proposta in fase di offerta di gara è congrua, correttamente calcolata e coerente con il Disciplinare di Gara NA. Tale risultato è ulteriormente rafforzato dal minore impiego di manodopera di cui si è parlato in precedenza (cfr Paragrafo 3.1) e del quale - a titolo conservativo - non si è tenuto conto in questa elaborazione ” (pag. 14);

- per le modalità della lavorazione di realizzazione dello strato di base, il verificatore ha tenuto conto della produttività della lavorazione pari a 900 mc/gg e dell’impiego di un caposquadra all’aperto per un prezzo pari a 30,19 €/h ed è pervenuto a calcolare un risparmio pari ad € 404.785,36 (pagg. 15- 18, a cui si fa rinvio per il calcolo), maggiore di quello esposto dalla UI (€ 338.747,09);

- per il trasporto a discarica, all’esito del calcolo effettuato alle pagg. 18-19 (cui si fa rinvio), ha ritenuto congruo il risparmio pari a € 139.373,51 esposto dalla UI.

Con la relazione supplementare, relativamente al detto paragrafo 3.2 (concernente appunto il costo della manodopera), il verificatore ha confermato le conclusioni della prima relazione in merito al rapporto tra i tempi di esecuzione dei lavori e costo della manodopera (pagg. 11-12) ed ha inoltre confermato che “ l’unica figura professionale proposta in offerta migliorativa per la lavorazione dello strato di base è quella del caposquadra, non ricadendo in tali fattispecie le figure di operaio specializzato e operaio qualificato presenti nell’analisi elementare di prezzo delle fresatrici ” (pag. 12, cui fanno seguito i chiarimenti delle pagg. 13-16, illustrati anche da tabelle).

7.2.1. Negli scritti conclusivi NA contesta le conclusioni del verificatore, osservando che:

- la riduzione del tempo di esecuzione contrattuale, pur potendo dipendere da aspetti organizzativi dell’impresa, non giustificherebbe di per sé una generica riduzione dell’importo del costo della manodopera; non vi sarebbero, nella documentazione presentata da UI, elementi da cui si possa evincere che alla “eventuale” riduzione del tempo contrattuale corrisponderebbe una pari riduzione del costo della manodopera;

- inoltre, per il calcolo di quest’ultimo, non basterebbe considerare il “solo caposquadra o anche due operai specializzati a terra”, ma anche tutte le altre figure professionali impiegate, oltre che a terra, su tutte le macchine e le attrezzature che concorrono alla realizzazione della lavorazione (secondo il quadro di incidenza manodopera – allegato progettuale T01CM01TAMET01B predisposto da NA).

7.2.2. La PA insiste nel rilievo secondo cui alla riduzione dei tempi di esecuzione non corrisponde automaticamente una riduzione del costo della manodopera, sostenendo che il verificatore -secondo cui “ sono innumerevoli i modi per ridurre il tempo di lavorazione senza aumentare la manodopera ”- non avrebbe detto “nulla” in merito ai modi utilizzati in concreto dalla UI per pervenire alla riduzione dei costi della manodopera, non avendo la società prodotto alcun giustificativo in tal senso.

In merito al numero delle unità di personale da impiegare, la PA denuncia che la UI avrebbe arbitrariamente disatteso quanto determinato dal Quadro di Incidenza Manodopera del progetto a base di gara (elaborato progettuale T01CM01TAMET01B), parte integrante della legge di gara. Critica inoltre la verificazione che si sarebbe basata sul solo caposquadra, addirittura andando di contrario avviso a quanto dichiarato dalla stessa UI sulla pluralità di figure professionali impiegate per la lavorazione in contestazione.

7.2.3. Dato quanto sopra, vanno accolte le censure dell’appellante sul giudizio di anomalia riguardo alla riduzione del costo della manodopera, con le statuizioni consequenziali di cui si dirà tenendo conto di alcuni profili di fondatezza dei rilievi delle parti appellate, dovendo tali rilievi essere invece respinti nel resto.

In proposito valgano le argomentazioni che seguono, basate sulle risultanze degli atti e della verificazione:

- la UI non ha applicato alcun ribasso direttamente al costo della manodopera, ma la riduzione complessiva del costo della manodopera è (indicata come) conseguenza della miglioria proposta in sede di gara e delle correlate modalità di impiego di mezzi e personale;

- la riduzione del tempo di esecuzione contrattuale comporta la riduzione dell’importo del costo della manodopera perché uno dei modi per pervenire a tale risultato è esattamente quello proposto da UI, di effettuare cioè le medesime lavorazioni in minor tempo, a parità di lavoratori, grazie alla modalità di impiego di questi ultimi; nel caso di specie, pertanto, alla riduzione del tempo contrattuale -se e nei limiti in cui venga accertata rinnovando come sopra le operazioni di valutazione della produzione media giornaliera- ben può essere ritenuta corrispondente una pari riduzione percentuale del costo complessivo della manodopera; tale riduzione è stata indicata da UI nell’importo di € 312.927,24 (cioè in misura corrispondente al 10%), ma andrà verificata in sede di rinnovazione, dipendendo dall’accertamento della riduzione della durata dei tempi di esecuzione di cui sopra;

- parimenti, il calcolo del prezzo riferito alla voce P6 presuppone la corrispondente modalità di impiego del personale, vale a dire quella del solo caposquadra; in proposito, se è vero che, come si legge anche nella sentenza appellata, dall’allegato 24 di NA (che è la scheda di analisi della voce P6) risulta che “ il ricalcolo del prezzo è avvenuto senza modifica della squadra tipo offerta dal ricorrente (un solo Caposquadra) ”, l’osservazione non coglie appieno la questione; questa infatti attiene, non tanto alla voce di prezzo P6, quanto al risparmio di spesa che la UI assume di avere sul costo della manodopera per il fatto che, appunto, in luogo delle tre figure professionali a terra (previste nella scheda NA) ne impiega una; tuttavia le altre due (un operaio specializzato ed uno qualificato) sono parimenti previste per le operazioni di fresatura (secondo UI, ma anche secondo il verificatore, con addebito dei costi in una voce diversa da quella P6): si tratta allora di verificare se tali ultimi costi (quelli cioè relativi al personale in aggiunta al caposquadra) siano stati giustificati da UI (come la stessa assume, e come confermato dal verificatore) separatamente dalla voce P6 e se grazie a tale separata considerazione si giunga effettivamente ad un risparmio di spesa per il costo della manodopera (indicato da UI nell’importo di 338.747,09, ma da verificare in sede di rinnovazione), in aggiunta al risparmio di spesa per la riduzione dei tempi di esecuzione contrattuale (di cui sopra);

- analogamente è a dirsi per la riduzione del costo della manodopera per il minor trasporto ed anche il minor tempo del trasporto a discarica: la modalità di lavorazione sopra detta e quanto si dirà a proposito della voce A.01.010 inducono infatti a ritenere fondato l’assunto della UI di poter risparmiare sulla parte del costo della manodopera qui in contestazione; va rimessa alla stazione appaltante la verifica di congruità del calcolo corrispondente (che ha portato la UI a quantificare il risparmio nell’importo di € 139.373,51), tenuto conto appunto delle due variabili del minor numero di viaggi da effettuare in discarica e del minor tempo di trasporto.

Ogni altro rilievo delle parti appellate va disatteso poiché:

- quanto all’asserito mancato riscontro analitico del risparmio dei costi nella “documentazione” della UI, si tratta di questione mal posta: il relativo calcolo è connesso alla soluzione tecnica prescelta ed ai mezzi adoperati per l’esecuzione dei lavori; se è perciò corretto affermare che i calcoli effettuati da UI non potrebbero essere giudicati “congrui” dal verificatore (ed ovviamente nemmeno dal Collegio), tuttavia una volta che in giudizio si sono accertati i presupposti del risparmio dei costi della manodopera (negati dalla stazione appaltante nella Relazione di anomalia), il calcolo del relativo ammontare è tipicamente rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che dovrà provvedervi in fase di rinnovazione della verifica di anomalia;

- non è utile il riferimento al Quadro di Incidenza Manodopera del progetto a base di gara (elaborato progettuale T01CM01TAMET01B) fatto da entrambe le parti appellate, poiché -come detto in premessa- non si tratta di svolgere ex novo il giudizio di congruità dei costi della manodopera dell’intera offerta di UI, ma di limitare la rinnovazione agli aspetti controversi della Relazione di anomalia n. 3, per la parte in cui le censure dell’appellante sono state ritenute fondate.

7.3. Con riferimento al costo del personale fisso di cantiere , rilevano le seguenti affermazioni della relazione di verificazione depositata il 6 settembre 2024, dopo la premessa che “ per la risposta al quesito sono da confrontare i calcoli relativi al costo del personale fisso di cantiere effettuati dalla società appellante e dal GdV NA ”:

- “ la diseconomia calcolata dal GdV NA non trova giustificazione tecnica, posto che è nella libertà dell’appaltatore la possibilità di formulare una propria organizzazione del personale fisso di cantiere, anche se dall’analisi del fascicolo di primo grado e della documentazione ricevuta dalla società appellante il 15/07/2024 non è stato possibile individuare alcun documento tecnico che, mediante opportuna analisi di dettaglio, giustifica l’impiego differenziato (per giorni) delle figure del personale fisso di cantiere. ” (pag. 21).

Con la relazione supplementare, relativamente al detto paragrafo 3.3 (concernente appunto il costo del personale fisso di cantiere), il verificatore ha confermato le conclusioni della relazione di verificazione, precisando tuttavia che, in base al disciplinare di gara ed al cronoprogramma dei lavori, “ i giorni lavorativi cui fare riferimento sono naturali e consecutivi, per cui le giornate festive e prefestive sono da computare come lavorative ” (pag. 16).

7.3.1. Negli scritti conclusivi NA evidenzia che anche nella relazione supplementare, relativamente ai giorni di impiego del personale fisso indicati da UI, il verificatore ha ribadito che “ non è stato possibile trovare in atti alcun documento tecnico che giustifichi/supporti tale scelta ” e da ciò trae la conseguenza che il verificatore avrebbe effettuato una ricostruzione “correttiva”, finalizzata a colmare il detto vuoto documentale, inammissibile anche perché violativa del principio della par condicio dei concorrenti.

Sostiene quindi che il ricalcolo del costo del personale fisso di cantiere effettuato dal GdV sarebbe corretto “ in considerazione delle soluzioni tecniche migliorative che richiedono esse stesse la presenza di personale fisso di cantiere ” (come da memoria di replica), nonché in considerazione del fatto che trattandosi di personale “fisso” non sarebbe ammissibile una presenza sporadica sul cantiere, come fatto dal concorrente (per di più non considerando attività indicate nell’offerta tecnica che richiedono la presenza fissa di personale, specificate nella memoria di replica).

7.3.2. Anche PA si sofferma sulla ritenuta mancanza di giustificazioni chiare e complete che avrebbe comportato un’attività “sostitutiva” del verificatore.

7.3.3. I rilievi appena esposti vanno in gran parte disattesi, mentre vanno accolte le censure dell’appellante sul giudizio di anomalia riguardo alla voce “personale fisso di cantiere”, con le statuizioni consequenziali di cui si dirà.

Valgono invero anche per la voce qui in contestazione (per la quale è stata reputata dal GdV una sottostima di € 324.196,96) le considerazioni sopra svolte a proposito della dimostrazione dei minori costi da affrontare.

In proposito, va condivisa la verificazione soltanto in parte, poiché - pur avendo fatto corretto riferimento alle scelte organizzative dell’impresa – non risulta avere puntualmente risposto al quesito posto dal Collegio che chiedeva di riferire “ se l’impiego delle diverse figure professionali per il numero di giorni differenziato sia coerente con i giorni di lavoro effettivamente necessari per l’espletamento delle attività relative all’appalto ” (ord. n.5315/2024) e di tenere conto delle “ modalità esecutive delle lavorazioni di cui alla … offerta [n.d.r. dell’appellante]” (ord. n.9654/2024).

Invero, il numero delle giornate lavorative di ciascuna delle figure professionali del “personale fisso di cantiere” va rapportato alle effettive necessità del cantiere, tenuto conto della proposta organizzativa dell’operatore economico.

Il ricalcolo effettuato dal GdV dell’NA, che presuppone la presenza ininterrotta di tutto il personale anche nei giorni di sabato e domenica, appare irragionevole, ove non ne emerga - come nel caso di specie non emerge - la contrarietà a puntuali prescrizioni della legge di gara.

Contrariamente all’avviso delle parti appellate e dello stesso verificatore, tali prescrizioni non possono essere rinvenute né nella qualificazione di tale personale come “fisso” né nelle disposizioni del disciplinare e del cronoprogramma dei lavori che computano i giorni festivi, dato che:

- la detta qualificazione non sta a significare - come da semplicistica affermazione della difesa erariale - che tutto il personale debba stare sempre costantemente presente sul cantiere, essendo essa riferita al fatto che si debba comunque trattare di personale addetto alla commessa de qua ;

- il progetto a base di gara calcola il tempo di esecuzione dei lavori in giorni naturali consecutivi -così come disciplinare e cronoprogramma – ma né gli uni né gli altri comportano la necessaria compresenza sul cantiere di tutto il personale per l’intera durata dell’esecuzione.

Peraltro, il giudizio compendiato nella Relazione di anomalia conclusiva non appare adeguatamente motivato in merito alle “ contraddizioni che l’Amministrazione non ha considerato superabili ” sulle quali si basa la decisione di primo grado (punto 5.4).

Tale giudizio, non approfonditamente istruito né motivato, va quindi rinnovato da NA, tenendo conto dello schema di ripartizione delle giornate lavorative predisposto da UI nonché delle previsioni di turnazione e riposo e quindi delle modalità di gestione del personale che appaiono coerenti con la proposta tecnica, secondo quanto sin qui esposto.

7.4. Con riferimento alla voce di prezzo SL. 2.004 (o meglio alla sottovoce di prezzo A.01.010 ) – autocarro della portata di 380 quintali, rilevano le seguenti affermazioni della relazione di verificazione depositata il 6 settembre 2024:

- “ il GdV NA individua una sottostima pari a 176.483,66 € (sottolineata in rosso in Figura 3.13). Detta sottostima (Relazione di anomalia NA n. 3, fascicolo di primo grado), scaturisce dall’attribuzione di una velocità ponderata di percorrenza del mezzo pari a 15 km/h (sottolineata in blu in Figura 3.13) ” (pag. 21);

- “ Al contrario, la società appellante ritiene tale sottostima errata e non condivisibile perché individua in 25 km/h la velocità media del mezzo e precisa che tale mezzo non effettua viaggi a vuoto perché la discarica (cui conferire i materiali rimossi dal cantiere) e la cava di prestito (da cui provengono i materiali per il cantiere) sono nello stesso luogo.

Di questo la società appellante offre debito riscontro nella propria relazione di risposta alla Richiesta di chiarimenti di NA presente nel fascicolo in atti di primo grado (Figura 3.14), rimandando alla propria analisi di prezzo. ” (pag. 21);

- dà atto di avere verificato la correttezza delle calcolazioni effettuate dalla UI anche nel ricorso in appello ed illustra le ragioni per le quali non ritiene condivisibile la sottostima calcolata dal GdV NA partendo dall’assunto che la velocità ponderata del mezzo è pari a 15 km/h (come da argomentazioni alle pagg. 22-24 cui si fa rinvio).

La relazione supplementare contiene una dettagliata analisi delle controdeduzioni di NA e del tecnico di parte della PA (pagg. 17-19), all’esito della quale conferma che “ la sottostima individuata dal GdV NA non è da ritenersi condivisibile, in quanto non fondata sull’analisi delle reali condizioni infrastrutturali e di traffico inerenti al percorso cantiere- cava/discarica ” (pag. 19).

7.4.1. Negli scritti conclusivi NA ribadisce che la valutazione del GdV è stata basata non sulla singola esperienza di cantiere – che peraltro sarebbe stata esclusa a pag. 85 del disciplinare di gara, riguardante le modifiche alle voci di prezzo giustificate dall’operatore economico con formule generiche come “pregresse esperienze maturate”, “elevata capacità del personale” o con generici riferimenti all’ottimizzazione dei processi costruttivi derivanti da “lavorazioni analoghe” – ma sulle schede di analisi di NA, frutto di analisi condotte nel tempo su casi concreti (come riconosciuto anche dal verificatore). Precisa quindi che tali schede tengono conto dei perditempo specificati in atti e che, per contro, il concorrente non avrebbe motivato la modifica di velocità assunta e pertanto le conclusioni del verificatore non avrebbero alcun fondamento logico.

7.4.2. PA, nel condividere la positiva valutazione di NA sulle schede di analisi, sostiene che il verificatore non sarebbe stato in grado di indicare le diverse e reali condizioni operative dello specifico percorso cantiere/cava/discarica e avrebbe sostituito il proprio giudizio alle evidenze delle schede ufficiali di analisi NA, “massima esperta del settore”; per di più, in palese violazione del principio della par condicio, essendo dette schede “cogenti” per tutti gli operatori economici.

7.4.3. I rilievi appena esposti vanno respinti, mentre vanno integralmente accolte le censure dell’appellante sul giudizio di anomalia riguardo alla voce “A.01.010”.

Le conclusioni del verificatore confermano con adeguata motivazione la metodologia di calcolo seguita dalla UI, basata sull’analisi dettagliata delle tratte omogenee lungo il percorso; quindi per nulla generica, contrariamente al rilievo fatto dalla difesa erariale mediante rinvio a corrispondenti prescrizioni di divieto contenute nella legge di gara.

Le critiche delle parti appellate non riguardano la metodologia di calcolo della UI (confermata dal verificatore) in sé considerata, né il risultato ottenuto dalla società appellante (e dal verificatore), né prospettano alcun criterio di calcolo alternativo, se non il ricorso ai parametri NA individuati ex ante ed in astratto.

Dato ciò, una volta escluso il ricorso a questi ultimi (che non risulta prescritto come obbligatorio), il risparmio di spesa di € 176.483,66 va ritenuto giustificato, senza che siano necessarie ulteriori determinazioni della stazione appaltante.

7.5. In conclusione, l’appello di UI OS va accolto per quanto riguarda la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione disposta nei suoi confronti da NA, in quanto affetto dai vizi di difformità dalle prescrizioni dell’art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e di irragionevolezza e difetto di istruttoria e di motivazione sopra evidenziati.

In conseguenza dell’annullamento e delle statuizioni consequenziali enunciate, si precisa quanto segue, con riferimento alla “Relazione di anomalia n. 3” impugnata:

- restano ferme le sottostime relative alle voci di prezzo B.4.1.A.N.14 e NP 5 poiché non oggetto di specifiche censure, per l’importo complessivo di € 16.758,60;

- va annullata la sottostima relativa alla voce A.01.010 per l’importo di € 176.483,66, il cui corrispondente risparmio va riconosciuto congruo, senza necessità di ulteriori determinazioni da parte della stazione appaltante;

- quest’ultima dovrà invece provvedere a rinnovare il giudizio di anomalia dell’offerta, secondo le indicazioni sopra esposte, relativamente soltanto alla voce “personale fisso di cantiere” e voce di prezzo “NP 6”, rivalutando altresì il costo della manodopera nei limiti dell’incidenza della stessa in tale ultima voce di prezzo e della sua riduzione per la durata dei lavori e per l’incidenza dei fattori di cui alla voce di prezzo A.01.010.

7.5.1. Le conclusioni appena raggiunte e le argomentazioni che le sorreggono in merito al costo della manodopera danno conto dell’infondatezza del secondo motivo dell’appello incidentale, riguardo al ribasso della voce corrispondente da € 3.129.272,40 (indicato da NA) ad € 2.337.245,00, sostenendo la PA – in corrispondenza con l’affermazione del GdV circa la “grave inadempienza alla legge di gara” (Relazione di anomalia n.3) - che il minore importo non sarebbe stato giustificato dalla UI e avrebbe comportato un’inammissibile modifica sostanziale del costo della manodopera, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione per tale ragione e non per anomalia.

Il motivo è infondato.

La UI non ha “modificato” arbitrariamente il costo della manodopera indicato da NA, ma ha “formulato” un’offerta ribassata che, come detto, non è conseguenza di un ribasso verticale delle diverse componenti del costo del lavoro, bensì (indicata) come risparmio dovuto alle economie di scala collegate alla miglioria proposta.

Dal momento che tutte le schede di analisi dei costi riportano costi orari della manodopera coincidenti con quelli ufficialmente indicati nelle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali applicabili nell’appalto de quo e che, al riguardo, non vi è alcuna contestazione né della stazione appaltante né della controinteressata, ogni questione attinente al costo della manodopera va risolta nell’ambito del giudizio di anomalia. Le anomalie riscontrate dal GdV invero riguardano tutte la sostenibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 1 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere gli artt. 21 e 23 del disciplinare di gara (che in sostanza vietano modifiche del costo della manodopera stimato da NA) come riferiti a ribassi di singole componenti del costo del lavoro o comunque privi di giustificazioni.

Va quindi rigettato il secondo motivo dell’appello incidentale, così come già detto per i motivi terzo, quarto e quinto.

8. Col primo motivo dell’appello incidentale viene riproposto il corrispondente motivo del ricorso incidentale concernente le modalità della presentazione dell’offerta economica da parte di UI.

La PA basa la censura sul punto 17 ( Contenuto della “risposta economica” della RDO – offerta economica ) del disciplinare di gara, che specifica che “ il Concorrente dovrà formulare la propria offerta economica unicamente sulla LCF digitale a base di appalto (annullando, così, la firma digitale del RUP) e, a pena di esclusione, dovrà firmare digitalmente il file Excel dallo stesso compilato e caricarlo a Portale nella sezione dedicata ”.

L’appellante incidentale osserva che, invece, la UI ha allegato un file in formato “PDF”, quindi modificato rispetto al file “Excel” fornito e richiesto da NA, così incorrendo nella causa di esclusione di cui sopra. Nell’atto di appello si precisa che il file è stato convertito, stampato e firmato anche in via olografa, mutando completamente la natura del file LCF messo a disposizione da NA e inglobando al suo interno anche la scheda “Riepilogo” che avrebbe dovuto essere messa a parte con l’indicato ribasso delle voci dell’offerta.

8.1. Il motivo è infondato.

Va premesso che, potendo il foglio LCF essere modificato per indicare le quantità relative all’offerta di migliorie, la UI ha apportato tale modifica per inserire le migliorie proposte, aggiungendo una colonna al foglio LCF in modo da porre a confronto le quantità di progetto di gara rispetto alle quantità modificate in ragione della propria offerta tecnica.

Il file, in formato definitivo PDF, oltre che sottoscritto in via olografa, è stato firmato digitalmente.

Sebbene la modalità di redazione dell’offerta economica non sia corrispondente a quanto prescritto dal disciplinare, la sola modifica del formato non può condurre all’esclusione del concorrente.

Invero, la ratio della prescrizione del disciplinare è da rinvenire nella garanzia di identificabilità, unicità ed integrità dell’offerta economica; queste sono assicurate dall’apposizione della firma digitale sul file caricato nel portale. D’altronde - come sottolinea la difesa di NA - proprio alla firma digitale del documento ed al suo caricamento sul portale è riferita testualmente la causa di esclusione dell’art. 17 del disciplinare di gara, dal momento che la relativa previsione (compresa nella frase incidentale di cui al secondo periodo) riguarda la prescrizione che il concorrente “ dovrà firmare digitalmente il file Excel dallo stesso compilato e caricarlo a Portale nella sezione dedicata ”.

Se a ciò si aggiunge che la lex specialis non contempla alcuna sanzione di esclusione per inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file, non può che concludersi per la legittimità dell’operato della Commissione di gara che, dando atto della firma in forma digitale, ha ritenuto ammissibile il formato utilizzato dalla UI perché non ha impedito la lettura delle singole voci e non ha comportato alcuna alterazione della LCF digit rispetto a quella posta a base di gara.

8.2. Va quindi respinto anche il primo motivo dell’appello incidentale.

9. La PA ha riproposto in appello l’istanza di accesso agli atti non esaminata dal primo giudice perché assorbita dal rigetto del ricorso principale.

Essa mira ad ottenere l’accesso alla documentazione amministrativa al fine di verificare la sussistenza, in capo alla UI, dei requisiti generali e speciali di partecipazione.

Tuttavia gli eventuali motivi di ricorso che, relativamente ai motivi di esclusione ed al rispetto dei requisiti di partecipazione, la PA dovesse proporre come motivi aggiunti, a seguito dell’ostensione di detta documentazione, non potrebbero essere esaminati dal Collegio, per la preclusione dettata dall’art. 34, comma 2, c.p.a. (secondo cui “ in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”).

Infatti, la stazione appaltante ha esaminato le offerte prima della verifica di idoneità degli offerenti e, allo stato, questa non risulta effettuata nei confronti della UI, esclusa prima di detta verifica, poiché la procedura de qua è stata condotta con il sistema dell’inversione procedimentale.

L’accesso richiesto allora appare privo della strumentalità necessaria che caratterizza l’accesso in corso di causa ex art. 116, comma 2, c.p.a. in quanto la richiesta avanzata da PA non è “connessa” né ai motivi di ricorso incidentale già proposti, né ad ulteriori motivi proponibili, nel presente giudizio, bensì a motivi che, seppure venissero proposti, dovrebbero essere dichiarati inammissibili.

Conseguentemente va dichiarata inammissibile l’istanza di accesso in corso di causa.

10. Le eccezioni di difetto di integrità del contraddittorio formulate dalle parti resistente e controinteressata in primo grado ed assorbite dalla decisione di rigetto del ricorso principale, sono state riproposte in appello.

10.1. Con la prima, formulata sia da NA che da PA, si evidenzia che i lavori in oggetto rientrano tra le opere commissariate di cui al DPCM del 16 aprile 2021 per le quali l’ing. Vincenzo Marzi – Responsabile dell’NA Struttura Territoriale PU è stato nominato Commissario Straordinario ex art. 2 del detto DPCM.

Pertanto, il ricorso sarebbe inammissibile e improcedibile per omessa notifica al Commissario Straordinario, soggetto che – ai sensi dell’art. 2 del detto DPCM – “si avvale” soltanto delle “strutture di NA S.p.A” per l’espletamento del suo incarico. Si tratterebbe - secondo NA e la controinteressata PA – di parte pubblica necessaria del presente giudizio, in quanto soggetto giuridicamente distinto da NA, con la conseguenza che il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile per l’omessa notifica nei suoi confronti (come da Cons. Stato, III, 19 giugno 2018, n. 3769).

10.1.1. L’eccezione è infondata.

Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a. ,“ Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ” ed ai sensi dell’art. 120,commi 4 e 5,c.p.a., per i “ giudizi di cui all’art. 119, comma 1 lett. a) c.p.a. ” il ricorso va notificato alla stazione appaltante che ha esperito la procedura di affidamento.

La gara in oggetto è stata bandita da NA, così come sono stati emessi da NA, in qualità di stazione appaltante, tutti gli atti impugnati nel presente giudizio, in nome proprio, e non per conto o “di concerto”, col Commissario straordinario.

Il contraddittorio è pertanto integro avendo la ricorrente correttamente incardinato il ricorso nei confronti dell’unico soggetto dotato di legittimazione passiva in quanto “amministrazione aggiudicatrice” e “stazione appaltante” responsabile in via esclusiva dell’affidamento dei lavori e della successiva esecuzione del contratto, nonché soggetto che “ha emesso gli atti impugnati” ai sensi e per gli effetti dell’art. 41, comma 2 c.p.a. sopra richiamato.

Tale conclusione trova conferma nel precedente di questa Sezione del 23.11.2020 n. 7332, che, pronunciandosi in un caso analogo ove NA era “soggetto attuatore”, ha disatteso un’eccezione del tutto analoga a quella qui formulata dalla stessa resistente, richiamando tra l’altro la decisione dell’Adunanza plenaria, 18 maggio 2018, n.8.

10.2. Con la seconda eccezione, formulata sotto il profilo dell’inammissibilità del ricorso di primo grado soltanto da PA, si evidenzia che l’opera è finanziata con i fondi per lo sviluppo e la coesione (FSC 2014-2020) Delibera CIPE 54/206, come si evince dal punto III. 1.7 del bando di gara.

Da ciò si fa conseguire che l’intervento rientrerebbe nel piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure così come previsto dal d.l. n. 77/2021 e soggetto alla specifica disciplina dell’art. 23, comma 1 bis, del d.l. n. 152/2021.

Ad avviso della PA, il contraddittorio avrebbe dovuto essere integrato nei confronti delle Amministrazioni centrali.

10.2.1. L’eccezione è infondata.

Il bando di gara (doc. 5), chiarisce che l’opera, pur essendo finanziata con fondi per lo sviluppo e la coesione (FSC 2014-2020) – delibera CIPE 54/2016, non si avvale di finanziamenti europei.

La norma applicabile è effettivamente l’art. 23, comma 1 bis del d.l. n. 152/2021, convertito dalla legge n. 233/2021, secondo la quale “ al fondo per lo sviluppo e la coesione, relativamente agli interventi non ancora realizzati della programmazione 2014-2020 nonché agli interventi della programmazione 2021-2027 si applicano le misure di semplificazione di cui all’art. 48 commi 2 e seguenti del decreto legge 31 maggio 2021 n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021 n. 108 ”.

Nessuna di tali ultime misure attiene al contraddittorio, mentre non rileva, ai fini della presente decisione, che, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.l. n. 77/2021, alle impugnazioni riferite alla procedura di affidamento de qua si applica l’art. 125 c.p.c., dato che non è in discussione la domanda della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica.

Non si applicano invece al presente giudizio - poiché non avente ad oggetto un intervento previsto nel PNRR - le diverse misure processuali previste dall’art. 12 bis (accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR) del d.l. n. 68/2022, convertito dalla legge n.108/2022, in particolare il quarto comma, che individua come parti necessarie in giudizio “ le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR ”.

10.3. Le eccezioni di rito riproposte in appello vanno quindi respinte.

11. In conclusione, l’appello principale va accolto e l’appello incidentale va respinto; va dichiarata inammissibile l’istanza di accesso in corso di causa riproposta da PA; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso proposto da UI e gli atti impugnati vanno annullati, con le statuizioni consequenziali sopra specificate in merito alla rinnovazione del giudizio di verifica di anomalia dell’offerta rimessa alla stazione appaltante.

11.1. Le spese processuali dei due gradi si compensano per giusti motivi, considerata la complessità tecnica delle questioni poste dal ricorso, che ha richiesto l’ausilio della verificazione.

11.2. Vanno poste, in solido, a carico di NA e di PA, parti soccombenti all’esito dell’intero giudizio, oltre alle spese per i contributi unificati dei due gradi, le spese della verificazione.

11.3. Queste saranno liquidate separatamente, per onorario, accessori ed esborsi, previo deposito da parte del verificatore della relativa richiesta, da sollecitarsi a cura della Segreteria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso proposto da UI OS, con le statuizioni consequenziali specificate in motivazione; respinge l’appello incidentale e dichiara inammissibile l’istanza di accesso in corso di causa.

Compensa le spese processuali dei due gradi, ad eccezione delle spese della verificazione, da porsi a carico in solido di NA e PA NF. Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza all’organismo di verificazione al fine del deposito della richiesta di liquidazione di compensi ed eventuali spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO