Pubblicato il 22/05/2025

N. 04482/2025REG.PROV.COLL.

N. 02797/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2797 del 2024, proposto da:
OS di IO VE e RI AR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Claudia Molino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Po, n. 9;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Sergio Fienga e Marco Trevisan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga in Roma, piazzale delle Belle Arti, n. 8;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio;

nei confronti

EL s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 417/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Claudia Molino e Sergio Fienga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con i censurati provvedimenti prot. GSEWEB/P20170195918 del 7 novembre 2017 e prot. GSEWEB/P20170195929 del 7 novembre 2017 il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. - GSE denegava le richieste di accesso della ditta OS di IO VE e RI AR s.r.l. ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici, rispettivamente istruite con il prot. FER100145 e FER100383 in relazione a due interventi di nuova costruzione di impianti eolici onshore , con potenza pari a 0,060 MW, siti in località Iencarella nel Comune di Jacurso (CZ).

Con i menzionati provvedimenti di diniego il GSE riscontrava ai sensi dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 plurimi elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti eolici, quali la coincidenza delle date di richiesta del titolo autorizzativo, la coincidenza delle date di inizio dei lavori, la prossimità delle date di entrata in esercizio.

Il GSE poneva in evidenza che i due impianti appartengono alla società odierna ricorrente e che i contatori di energia elettrica scambiata con la rete, costituenti una porzione dei rispettivi impianti, sono posizionati sulla medesima particella catastale 414 del foglio 14.

Dai suddetti elementi il GSE ricavava l’unicità dell’iniziativa imprenditoriale, con la sussistenza di un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti, con potenza ai fini dell’individuazione del meccanismo di accesso pari a 0,120 MW, superiore al valore individuato dall’art. 4, comma 3, lett. a), del D.M. 23 giugno 2016.

2. - La ditta OS di IO VE e RI AR s.r.l. impugnava dinanzi al T.a.r. Lazio i menzionati provvedimenti del Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. - GSE entrambi del 7 novembre 2017, nonché il D.M. 23 giugno 2016 e le relative Procedure applicative adottate dal GSE, articolando le seguenti doglianze:

« I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990.

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, del d.m. 23.6.2016. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà esterna. Ingiustizia manifesta.

III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 29 del d.m. 23.6.2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza .».

3. - L’adito T.a.r., nella resistenza delle intimate GSE s.p.a. e EL s.p.a., con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava il difetto di legittimazione passiva di EL s.p.a. e respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

4. - Con rituale atto di appello la ditta OS di IO VE e RI AR s.r.l. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Error in judicando: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990.

II. Error in judicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, del d.m. 23.6.2016. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà esterna. Ingiustizia manifesta.

III. Error in judicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 29 del d.m. 23.6.2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza. ».

5. - Resisteva al gravame il Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 13 maggio 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità del ricorso in appello dedotta dalla difesa del GSE.

7.1. - Con il primo motivo di appello la OS censura la pronuncia di primo grado nella parte in cui il T.a.r. non ha accolto l’eccezione relativa ad una asserita violazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241/1990 in quanto il GSE non avrebbe valutato le osservazioni presentate dalla società istante dopo il preavviso di diniego.

Le affermazioni della ditta appellante non possono essere condivise.

Come correttamente evidenziato dal Giudice di primo grado nella sentenza appellata, è sufficiente esaminare i provvedimenti impugnati per rilevare come, a differenza di quanto asserito dalla ditta ricorrente, il GSE abbia fatto esplicito riferimento alle osservazioni e ai documenti presentati dalla stessa OS a seguito del preavviso di diniego, ma non le abbia ritenute idonee a superare i profili di criticità che hanno pertanto fondato i censurati provvedimenti.

Infatti nella motivazione del provvedimento prot. GSEWEB/P20170195918 del 7 novembre 2017 il Gestore osserva che:

«… Tanto premesso, analizzate le osservazioni riportate nella Lettera di trasmissione del 31/07/2017 e la relativa documentazione allegata, trasmessa in esito al Preavviso di rigetto, si può confermare che: - nell’area di realizzazione dell’impianto in oggetto (particelle 450 e 414 del foglio 14 del catasto del Comune di Jacurso (CZ)), alla data di presentazione dell’istanza (13/09/2016), risulta essere situato un altro impianto di generazione di energia da fonte eolica onshore, identificato con numero FER100145, di potenza nominale dichiarata pari a 0,060 MW, ubicato sulle particelle 466 e 414 del foglio 14 del catasto del Comune di Jacurso (CZ), per il quale è stata presentata domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione. …».

Analogamente il GSE rileva nel provvedimento prot. GSEWEB/P20170195929 del 7 novembre 2017:

«… Tanto premesso, analizzate le osservazioni riportate nella Lettera di trasmissione del 31/07/2017 e la relativa documentazione allegata, trasmessa in esito al Preavviso di rigetto, si può confermare che: - nell’area di realizzazione dell’impianto in oggetto (particelle 466 e 414 del foglio 14 del catasto del Comune di Jacurso (CZ)), alla data di presentazione dell’istanza (29/08/2016), risulta essere situato un altro impianto di generazione di energia da fonte eolica onshore, identificato con numero FER100383, di potenza nominale dichiarata pari a 0,060 MW, ubicato sulle particelle 450 e 414 del foglio 14 del catasto del Comune di Jacurso (CZ), per il quale è stata presentata domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione. …».

I provvedimenti proseguono poi nel richiamare tutte le ragioni logico-giuridiche e fattuali in virtù delle quali è stato ritenuto sussistente l’artato frazionamento da cui consegue il rigetto contestato in questa sede.

Tanto si ritiene sufficiente, dunque, per garantire non solo la partecipazione al procedimento amministrativo del privato, ma anche per ottemperare alle prescrizioni dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dettate in materia di valutazione delle osservazioni presentate avverso il preavviso di rigetto.

D’altronde, come sostenuto dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, tale disposizione normativa non pone a carico dell’Amministrazione un obbligo di confutazione puntuale delle osservazioni presentate dal privato, dovendosi ritenere sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento negativo una motivazione logicamente e complessivamente posta a suo fondamento.

In tal senso si richiama Cons. Stato, Sez. II, 17 maggio 2023, n. 4913 secondo cui:

«… Con la quarta doglianza l’appellante ha lamentato «Error in iudicando. Carenza di motivazione. Violazione e falsa applicazione di legge: violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990 e del diritto di partecipazione al procedimento. Eccesso di potere sotto ulteriori profili: carenza e difetto di motivazione, illogicità, difetto, travisamento, irragionevolezza», asserendo la sussistenza di una violazione delle garanzie partecipative, per non aver il Gestore considerato le osservazioni inviate dall’interessata a seguito del preavviso di rigetto.

Tale censura è infondata, poiché, da un lato, il Gestore ha adottato il provvedimento finale dopo aver esaminato le deduzioni inoltrate dalla società in sede procedimentale, reputandole non in grado di superare le criticità già accertate e, dall’altro, l’ipotetica mancata valutazione delle osservazioni non sarebbe in astratto idonea a cagionare l’illegittimità del provvedimento, in quanto l’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non impone la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione logicamente e complessivamente resa a suo sostegno (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 4 ottobre 2022, n. 8488; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 20 ottobre 2021, n. 7054; Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 10 maggio 2021, n. 3683). …».

Alla luce di quanto evidenziato la doglianza si mostra pertanto infondata.

7.2. - La ditta ricorrente con il secondo motivo di appello censura, altresì, la pronuncia di primo grado nella parte in cui il T.a.r. non ha ritenuto violato da parte del GSE l’art. 5, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016.

Secondo la prospettazione della ditta OS, infatti, i contatori di misura, presenti sulla medesima particella catastale - elemento questo pacificamente ammesso anche nel giudizio di primo grado - non rientrerebbero nella nozione di impianto; in ogni caso il posizionamento dei contatori di tutti gli impianti su di una medesima particella catastale non le sarebbero imputabili, giacché la scelta sarebbe frutto di “ una valutazione compiuta da EL ” e “ subita ” dalla società (cfr. pag. 16 dell’atto di appello); inoltre, essa afferma che l’unicità del nodo di raccolta sarebbe indice sintomatico di artato frazionamento solo con riferimento a connessioni in alta e media tensione e sarebbe irrilevante per l’ipotesi di connessione in bassa tensione ricorrente nel caso di specie.

Tutte le eccezioni formulate dalla società appellante non sono meritevoli di positivo apprezzamento.

In primo luogo, va evidenziato che i contatori di misura, diversamente da quanto sostenuto dalla ditta appellante, sono elementi costitutivi dell’impianto.

Conseguentemente, qualora i predetti contatori si trovino ubicati nella stessa particella catastale, il GSE ben può trarre elementi al fine di dedurre che gli impianti di cui fanno parte afferiscono alla medesima iniziativa economica e, pertanto, può ritenere integrato, unitariamente ad altri elementi, l’artato frazionamento contemplato dagli artt. 5, comma 2, e 29 del D.M. 23 giugno 2016.

In tal senso si è espresso Cons. Stato, Sez. II, 5 marzo 2024, n. 2194:

«… In sintesi, i primi due motivi di ricorso risultano infondati in quanto i misuratori di energia rappresentano elementi costitutivi dell’impianto, come desumibile dalla ampia nozione di impianto alimentato da fonti rinnovabili, che comprende tutti gli apparati che consentono la produzione di energia, e non sono ammesse differenziazioni fra impianti a bassa tensione e a media o ad alta tensione. La qualificazione omnicomprensiva del singolo impianto risponde a propria volta alla necessità di evitare i frazionamenti che, indipendentemente da ogni apprezzamento soggettivo della volontà dell’impresa (risultando non dirimente il quarto motivo di appello) potrebbero porre nel nulla il favore della disciplina applicabile pro tempore per gli impianti di piccole dimensioni, che a propria volta appare non irragionevole (dovendosi pertanto respingere anche il terzo motivo d’appello) in relazione alla esigenza - esattamente rilevata dal TAR - di oculata gestione delle risorse finanziarie limitatamente ad una prima fase di sperimentazione e sviluppo differenziato di nuove tecnologie potenzialmente non ancora capaci di assicurare un positivo bilancio energetico senza pericoli per l’ambiente, la sicurezza e la salute . …».

Ancora, in una fattispecie simile a quella oggetto del presente giudizio il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2021, n. 749) ha evidenziato:

«… il misuratore di scambio, quale elemento tecnico finalizzato a misurare l’energia effettivamente immessa in rete allo scopo precipuo di computare il quantum degli incentivi, logicamente rientra nella composizione strutturale dell’impianto, almeno ai fini della concessione degli incentivi stessi.

7.1. Argomentare diversamente, invero, condurrebbe all’aporia logica secondo cui l’impianto alimentato con fonti rinnovabili, oggetto di benefici incentivanti stabiliti dalla legge, consisterebbe solo dell’opus destinato a produrre l’energia (nella specie, la pala eolica ed il relativo pilastro di sostegno) e non anche degli strumenti atti a misurare l’energia effettivamente immessa in rete (al netto, dunque, dell’energia effettivamente dispersa nel transito lungo i cavidotti di collegamento con il punto di consegna) . …».

Il GSE ha, pertanto, interpretato ed applicato correttamente la disposizione di cui all’art. 5, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016 il quale appunto stabilisce che “ più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti ”.

In ogni caso, va precisato come, al di là della considerazione dell’ubicazione dei contatori nella medesima particella catastale, il GSE ha fornito la dimostrazione della sussistenza di ulteriori elementi (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 19 marzo 2025, n. 2252) rilevanti ai fini della disposizione in commento (art. 29, comma 1, del D.M. 23 giugno 2016) indicativi dell’artato frazionamento, ossia:

- la società che ha presentato le istanze è la medesima;

- gli impianti stessi inoltre sono stati assentiti, tutti, con PAS (procedura abilitativa semplificata) presentate al Comune di Jacurso (CZ) nello stesso giorno dal medesimo operatore;

- i lavori di realizzazione degli stessi sono iniziati in pari data ( i.e. il 31 agosto 2015) e si sono conclusi a distanza di poco più di due settimane l’uno dall’altro;

- la prossimità delle date di entrata in esercizio.

Il Giudice di prime cure nella propria pronuncia ha considerato tutti questi elementi giungendo correttamente a configurare l’artato frazionamento da parte della OS (cfr. par. 12.2: “… Le questioni territoriali ed economiche citate dalla ricorrente non smentiscono il ragionamento logico e congruo dell’Amministrazione sull’unicità dell’iniziativa imprenditoriale, desunta in modo oggettivo, dalla comunanza dell’area di realizzazione degli impianti (quanto alla particella 462 del foglio 14), dall’appartenenza dei due impianti ad unico soggetto, dal posizionamento dei due contatori di scambio sulla stessa particella catastale 462, dalla coincidenza o prossimità delle date delle richieste del titolo autorizzativo, dell’inizio dei lavori e della data di entrata in esercizio. …”).

7.2.1. - Non può essere accolta neanche l’ulteriore censura formulata dalla ditta appellante secondo cui il contatore di energia non sarebbe di proprietà della stessa ricorrente, bensì di EN, che può dunque decidere di ubicarlo dove vuole. In altri termini, la OS insiste nell’attribuire ad EN la scelta di posizionare i contatori sulla medesima particella catastale.

Anche tale doglianza va respinta.

Come si evince dalla documentazione allegata alle singole PAS (cfr. doc. 13 - pag. 69 e doc. 14 pag. 66 del fascicolo di primo grado), infatti, i punti di consegna (liberamente) acquistati dalla società risultavano ubicati sulla medesima particella catastale già prima che EN richiedesse la modifica dei preventivi di connessione alla rete.

L’ubicazione dei misuratori su di una medesima particella non è perciò frutto di una valutazione imposta alla società, come invece sostenuto dalla appellante.

In ogni caso è stato precisato anche dal Consiglio di Stato che la decisione circa l’ubicazione dei contatori di scambio è direttamente e principalmente riconducibile al soggetto responsabile (dunque all’odierna ricorrente) e non dipende, invece, da una scelta del gestore della rete, se non in parte trascurabile e solo per ragioni tecniche, così che anche tale argomento di doglianza non può essere favorevolmente scrutinato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2021, n. 749: “… Non ha, poi, rilievo il fatto che la collocazione dei misuratori di scambio non sarebbe stata scelta dalla società …”).

7.2.2. - Infine, va disattesa anche l’ulteriore censura avanzata nei confronti della pronuncia di primo grado dalla ditta appellante secondo cui ai sensi dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 il GSE potrebbe valutare quale sintomo dell’artato frazionamento l’unicità del nodo di raccolta identificando tale nodo con la stazione di raccolta di alta o media tensione. Tale elemento, a parere della società istante, non potrebbe rilevare nel caso di specie in quanto la stazione di raccolta è di bassa tensione.

Tuttavia, ritiene questo Collegio che tale ricostruzione della disposizione in esame non sia condivisibile.

Invero, il carattere generale della definizione di “ impianto alimentato da fonti rinnovabili ” e del divieto di artato frazionamento dell’impianto (desumibile dal preambolo del D.M. 23 giugno 2016 secondo cui “… Considerato che la pratica dell’artato frazionamento consente agli operatori di percepire tariffe incentivanti più remunerative in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, diretto corollario del principio di equa remunerazione degli incentivi, e può comportare l’elusione delle soglie di potenza per le quali, ai fini dell’ammissione agli incentivi, è prevista l’iscrizione al registro ovvero la partecipazione all’asta; Considerato che il divieto di artato frazionamento, costituendo un principio generale dell’ordinamento, opera a prescindere da un’espressa previsione normativa e, pertanto, può ritenersi applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili ; …” e dal disposto dell’art. 29, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016) non consente di operare differenziazioni arbitrarie fra impianti a bassa tensione (come quello oggetto del presente giudizio) ed impianti a media-alta tensione.

A tal riguardo va osservato che il menzionato art. 29, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016 si limita ad indicare alcuni profili utili a ravvisare la sussistenza di un eventuale “ artato frazionamento ” nei casi di impianto a media-alta tensione, ma non ha alcuna influenza sulla portata della generale disposizione definitoria recata dall’art. 2, che prescinde dalla tensione in cui operano gli impianti (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2021, n. 749: “… il carattere generale dell’esposta definizione di “impianto alimentato da fonti rinnovabili” non consente di operare, ai fini de quibus, differenziazioni arbitrarie fra impianti a bassa tensione (come quello di specie) ed impianti a media-alta tensione. …”).

In termini si è espresso anche Cons. Stato, Sez. II, 5 marzo 2024, n. 2194:

«… il carattere generale della definizione di “impianto alimentato da fonti rinnovabili” non consente di operare differenziazioni arbitrarie fra impianti a bassa tensione (come quello di specie) ed impianti a media-alta tensione (in tal senso, Cons. St., sez. IV, sent. n. 749/2021). ... i misuratori di energia rappresentano elementi costitutivi dell’impianto, come desumibile dalla ampia nozione di impianto alimentato da fonti rinnovabili, che comprende tutti gli apparati che consentono la produzione di energia, e non sono ammesse differenziazioni fra impianti a bassa tensione e a media o ad alta tensione …».

Le censure avanzate dalla società appellante sono, dunque, infondate.

7.3. - Con il motivo di appello sub III la OS insiste nel sostenere l’illegittimità della sentenza impugnata laddove non ha accolto l’eccezione volta a delineare una asserita violazione dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016. Secondo l’appellante il GSE non avrebbe adeguatamente preso in considerazione la circostanza che il posizionamento dei contatori di tutti gli impianti su una medesima particella catastale non sarebbe frutto di un artificioso frazionamento di un’unica iniziativa economica tesa a massimizzare in modo indebito gli incentivi riconosciuti alla relativa produzione di energia, bensì risponderebbe a ben precise ragioni morfologiche e a condizioni di mercato.

Anche tale censura va disattesa.

Al riguardo, si ribadisce che la tesi sostenuta dalla ditta istante è priva di rilevanza ai fini del presente giudizio in quanto l’argomento non smentisce nessuno dei presupposti in virtù dei quali il GSE ha correttamente ravvisato la sussistenza di un artato frazionamento; si tratta, infatti, di una questione che si fonda su ragioni meramente economiche - peraltro limitate al solo mercato italiano - non supportate da alcun riscontro probatorio.

Anche sotto tale ulteriore profilo, dunque, l’appello è infondato.

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

9. - Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante OS di IO VE e RI AR s.r.l. al pagamento in favore del GSE delle spese di lite che liquida in complessivi € 5.000.00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO