Pubblicato il 14/03/2025

N. 02089/2025REG.PROV.COLL.

N. 02985/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2985 del 2022, proposto da Estense s.r.l. (già Sfilacciatura Estense di TO ON & C. s.n.c.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Ingraffia e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Carlo Malinconico, ON Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 00157/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 il cons. Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avvocati Stefano Soncini e Maria Lucia Cirello, in sostituzione degli avvocati Domenico Gentile, Carlo Malinconico e ON Pugliese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio è rappresentato dal provvedimento GSE/P20170087638 del 16 novembre 2017 con cui è stata dichiarata la riduzione della tariffa incentivante (da 0,322 €/kWh a 0,240 €/kWh) già riconosciuta all'impianto fotovoltaico di titolarità della società in intestazione, nonché dal provvedimento GSE/P20170094975 del 7 dicembre 2017, con cui è stata rigettata l'istanza di parte per l'adozione di provvedimenti in autotutela.

2. L’impianto fotovoltaico ha una potenza complessiva pari a 141,91 kW ed è installato su due edifici adiacenti, facenti parte del blocco centrale di un più ampio complesso produttivo di proprietà della società medesima, dotati ciascuno di tre pareti perimetrali in muratura e di una chiusura mobile in polietilene sul quarto lato che ne definiscono il volume interno, nonché di strutture interne delimitate da pareti divisorie e pilastri; l’impianto medesimo è stato collocato sulle coperture dei due edifici predetti, previo smaltimento dell’originario tetto in amianto, ed è entrato in esercizio il 30 novembre 2011, accedendo alle tariffe di cui al Titolo II del d.m. 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) per la categoria “su edificio”, maggiorate ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. c), per la sostituzione dell’amianto, come da convenzione L03I246319107 stipulata con il GSE il 13 giugno 2012.

2.1. In seguito all’avvio di un procedimento di verifica e controllo, il GSE, sull’assunto che l’impianto è installato su di un fabbricato costituito da volumi non chiusi su quattro lati (aspetto che ne ostacolerebbe l’assimilazione a un “edificio” come definito nel d.P.R. n. 412/1993), con provvedimento del 16 novembre 2017 ha riqualificato l’impianto quale “altro impianto fotovoltaico” (con conseguente declassamento tariffario).

2.2. Pure in sede di autotutela sollecitata dalla società, il GSE, con provvedimento del 7 dicembre 2017, ha confermato la decisione, rilevando che “ l’immobile sul quale è installato l’impianto presenta allo stato aperture permanenti tali da impedirne la sua classificazione quale “edificio” ai sensi del D.P.R. 412/1993. A tal riguardo, si fa notare che la Società all’atto della richiesta di incentivazione aveva presentato fotografie e documentazione finale di progetto che non mostravano le reali caratteristiche del manufatto e che avevano pertanto indotto il GSE a riconoscere le tariffe per impianto su edificio. Solo attraverso il sopralluogo il GSE ha potuto riscontrare che le condizioni e i requisiti che avrebbero reso legittimo il riconoscimento degli incentivi richiesti, e segnatamente il rispetto delle condizioni di chiusura che avrebbero consentito la classificazione quale edifico del manufatto ove è installato l’impianto, non sono stati rispettati e il loro mancato rispetto permane tuttora ”.

3. Avverso detti provvedimenti la società proponeva ricorso al T.a.r. Lazio che, con la sentenza in epigrafe indicata, lo ha rigettato con spese a carico della parte soccombente. Ad avviso del primo giudice, il manufatto edilizio su cui insiste l’impianto fotovoltaico è effettivamente aperto su un lato, così che non presenta uno spazio di “volume definito” ai sensi del citato d.P.R. n. 412/1993; a fronte di detta incontestata circostanza di fatto, condividendosi l’impossibilità di qualificare l’impianto come impianto su “edificio”, è stata giudicata legittima la riqualificazione operata dal GSE quale “altro impianto fotovoltaico”, riconoscendo la minor tariffa incentivante che compete; né potrebbero applicarsi alla specie le categorie degli edifici agricoli, perché nella specie le strutture sono destinate ad attività produttiva.

4. La Estense s.r.l. ha proposto il presente appello, affidandolo ai seguenti motivi:

4.1. Illegittimità del capo 1 della sentenza del T.a.r. per erroneità della motivazione ed errata interpretazione della normativa vigente; violazione dell’art. 3, comma 1, lett. g) e dell’allegato 2 del D.M. 5 maggio 2011; violazione dei principi di cui al d.P.R. n. 412/1993, nonché delle regole applicative del quarto conto energia; violazione dell’art. 3 della l. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, illogicità e contraddittorietà; in sostanza si deduce che il fatto che il fabbricato sia aperto da un lato non impedisce in nessun modo di configurarlo come “edificio” ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. a) d.P.R. n. 412/1993, dato che in nessuna parte della normativa richiamata si prevede che l’ “edificio” non possa essere aperto su un lato, essendo invece necessario che l’edificio sia delimitato da strutture edilizie, quali sono certamente i pilastri portanti del tetto a falda e le tamponature laterali presenti.

4.2. Illegittimità del capo 1.1. della sentenza del T.a.r. in ordine al rigetto del primo motivo di impugnazione per erroneità della motivazione ed errata interpretazione della normativa vigente; violazione dell’art. 3, comma 1, lett. g) e dell’allegato 2 del D.M. 5 maggio 2011; violazione dei principi di cui al d.P.R. n. 412/1993 nonché delle regole applicative del quarto conto energia; violazione dell’art. 3 della l. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, illogicità e contraddittorietà.

4.3. Illegittimità del capo 2 della sentenza del T.a.r. in ordine al rigetto del secondo motivo di impugnazione per erroneità della motivazione ed errata interpretazione della normativa vigente; violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; violazione del principio del legittimo affidamento e di proporzionalità; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e arbitrarietà.

5. Si è costituito il GSE per resistere all’appello, articolando anche memoria difensiva con la quale ha sostenuto la correttezza della decisione del T.a.r. .

6. Con memoria di replica l’appellante ha insistito sui propri assunti.

7. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 25 febbraio 2025. In tale sede la difesa del GSE ha chiesto dichiararsi inammissibile la tardiva produzione documentale (fotografie) operata dall’appellante nel corpo della memoria di replica depositata in data 4 febbraio 2025; a tale eccezione l’appellante ha replicato affermando trattarsi di fotografie già presenti negli atti del primo grado di giudizio, solo riproposte nel corpo dell’atto in questione per ragioni di efficacia esplicativa.

8. L’appello, i cui motivi possono essere trattati in maniera congiunta, è fondato.

8.1. Come eccepito dalla difesa del Gestore, debbono preliminarmente essere dichiarate inammissibili le rappresentazioni fotografiche inserite nella memoria di replica depositata dall’appellante in data 4 febbraio 2025, laddove costituiscano nuova produzione; trattasi comunque di documentazione che non risulta dirimente in causa.

9. Invero, in punto di fatto, risulta comunque dimostrato (cfr. le fotografie prodotte in primo grado da entrambe le parti) che i manufatti sul cui tetto sono poggiati i pannelli fotovoltaici di specie sono costituiti da strutture murarie chiuse solamente su tre lati, con il quarto dotato di sistemi di chiusura solo eventuale e di tipo mobile (telonati o simili); dalle foto in atti si apprezza anche che una piccola sezione del corpo di fabbrica presenta due lati aperti, ma trattasi all’evidenza di una zona di passaggio carrabile che mette in comunicazione i due lati dell’area industriale che circonda il medesimo manufatto.

9.1. Secondo la tesi interpretativa che ha guidato l’adozione degli atti amministrativi in questione, il D.M. del 5 maggio 2011 imporrebbe, quale requisito essenziale per l’accesso alla tariffa incentivante degli impianti “su edificio”, l’integrale chiusura del fabbricato a cui l’impianto accede, cosicché detta tariffa non potrebbe essere riconosciuta all’interessata, il cui impianto poggia su un edificio chiuso solo parzialmente (su tre lati anziché quattro).

9.2. Sostiene invece l’appellante che la descrizione di edificio recata all’art. 1 del d.P.R. n. 412 del 1993 – applicabile al caso di specie, dove non è in discussione l’accesso al premio per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica (in relazione al quale il citato decreto prevede requisiti incompatibili con una struttura aperta), ma l’accesso alle incentivazioni base, per le quali la nozione di edificio è quella contenuta, stante il richiamo contenuto nell’allegato 2 al predetto D.M. del 5 maggio 2011, all’art. 1 del suddetto d.P.R. – è riferibile anche a un manufatto non chiuso da ogni lato, dato che l’apertura su un solo lato di essi non determina il venir meno di uno spazio di volume “definito”, precisando che tale soluzione è coerente con un’interpretazione letterale del suddetto art. 1 e con la considerazione del legittimo affidamento da parte dell’impresa sul dato normativo.

9.3. Ritiene il Collegio che l’argomento della società appellante colga nel segno.

Infatti, dal punto di vista normativo, la definizione di edificio è contenuta – giusto il richiamo presente nell’all.to 2 del D.M.5.5.11 – nell’art. 1 del D.P.R. n. 412/1993 (“Regolamento recante norme per la progettazione, l'installazione, l'esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia, in attuazione dell'art.4, comma 4, della legge 9 gennaio 1991, n. 10”), secondo cui per “edificio” si intende “un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l'ambiente esterno, il terreno, altri edifici”.

Tale definizione è riportata testualmente nelle “Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal dm 5maggio 2011”, adottate dal GSE (“Ai fini dell’applicabilità della tariffa incentivante competente agli impianti fotovoltaici realizzati sugli edifici si adotta la definizione di edificio contenuta nel DPR 26/08/1993 n. 412 e successive modificazioni. In particolare, per “edificio” si intende un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l'ambiente esterno, il terreno, altri edifici. Gli edifici sono classificati in base alla loro destinazione d’uso indicata nella tabella A.1”).

E’ ben vero che su tale base normativa in giurisprudenza si è affermato che, seppure la lettera della disposizione non si riferisca ad un volume “chiuso”, essa comunque esprime la necessità che lo stesso sia “definito”, sicchè il necessario requisito di “chiusura” si ricava da considerazioni sistematiche, valorizzando il successivo art. 3 del d.P.R. n. 413/1992 che classifica le tipologie di edifici con una elencazione di specifiche categorie di edifici “tutte caratterizzate dall’essere strutture sostanzialmente chiuse ” ( ex multis , Cons. St., IV, n. 462/2022).

Tuttavia, come pure già affermato da questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, sezione II, 16 dicembre 2024, n. 10094), ai fini di causa è necessario considerare la diversa natura e la differente finalità degli incentivi, aspetto che consente anche di verificare come, in realtà, sul requisito in parola non sussistano veri dissidi in giurisprudenza.

Ed infatti, per l’ipotesi di tariffa per impianti integrati con caratteristiche innovative (più vantaggiosa per l’operatore) non pare dubitabile che, ai fini dell’ammissione all’incentivo, sia richiesta la presenza di un ambiente chiuso; invece, per la distinta ipotesi –concretizzatasi nel caso di specie– di tariffe incentivanti per impianti su edifici (recante all’operatore un vantaggio economico di minore misura rispetto alla precedente ipotesi) rileva, sempre ai fini dell’ammissione, soltanto che si tratti di un impianto costruito su un edificio (con volume definito, ma non espressamente chiuso), non dovendosi valorizzare l’efficienza energetica del manufatto.

Infatti, il concetto normativo di edificio in generale non contempla espressamente la chiusura su tutti i lati.

La disamina della giurisprudenza offre conforto a tale affermazione. Infatti (cfr. la rassegna operata da Cons. Stato, n. 10094 del 2024), i precedenti giurisprudenziali di questo Consiglio che hanno escluso l’ammissione alla tariffa incentivante sono relativi a manufatti (sottostanti agli impianti) non qualificabili nemmeno come volumi definiti, a prescindere dalla loro mancata totale chiusura: in particolare la sentenza della II sezione 22 gennaio 2024, n. 698 è riferita a «struttura completamente aperta», trattandosi di manufatto che «non era stato ancora ultimato, essendo risultato privo dei pannelli perimetrali», la sentenza della IV sezione 24 gennaio 2022, n. 462 è relativa a una «struttura completamente aperta su un lato e con ampie aperture sugli altri tre lati» (e conseguentemente sussumibile nella categorie delle tettoie anziché in quella degli edifici) e la sentenza della sezione II, 25 marzo 2022, n. 2207 attiene a «struttura prefabbricata in materiale cementizio, con amplissime superfici perimetrali completamente aperte, priva di qualsiasi utilità o funzione diversa dal sostegno del sovrastante impianto fotovoltaico».

Le sentenze di questa sezione 4 agosto 2023, n. 7556 e 7 aprile 2022, n. 2577 concernono la diversa fattispecie di tariffa incentivante per impianti integrati con caratteristiche innovative e non la tariffa incentivante per impianti ordinari (inerente, invece, al caso di specie) e si è ivi conseguentemente precisato rispettivamente che, in forza della differente normative e della diversa ratio dell’incentivo, «La parte aperta del fabbricato deve dunque costituire una componente marginale, dovendo la parte fondamentale dei moduli fotovoltaici essere installata su un volume chiuso».

Inoltre, con la sentenza di questa sezione 9 gennaio 2023, n. 259, si è confermata l’esclusione dalla tariffa ordinaria, a seguito di provvedimento in autotutela dopo precedente ammissione, per motivi non attinenti alla struttura dei manufatti portanti i moduli fotovoltaici ma per la presenza di un vincolo paesaggistico e si è dato atto che il Gestore ha «a suo tempo negato il maggior beneficio per gli impianti integrati con caratteristiche innovative ed ha al contempo ammesso la società alla meno elevata tariffa per “impianti su edifici”, riconoscendo ed affermando l’annoverabilità delle strutture in parola in detta categoria».

9.4. Ne deriva che anche il quadro giurisprudenziale è orientato in sostanza – in conformità con il dato normativo – nel senso della necessità di un volume totalmente chiuso su cui poggiano i moduli generatori di energia elettrica da fonti rinnovabili soltanto per l’ipotesi di ammissione a tariffa incentivante per impianti integrati con caratteristiche innovative e non per la diversa ipotesi di ammissione alla tariffa incentivante ordinaria, dove è sufficiente che l’impianto insista su un edificio, che non deve essere necessariamente chiuso in modo integrale.

9.5. Ad ogni modo, il Collegio reputa fattore determinante per la riconduzione di un manufatto alla categoria di edificio la sua stabile definizione volumetrica, che va considerata integrata laddove l’opera sia chiusa su tre lati e abbia una copertura in struttura fissa.

9.6. Tanto premesso, posto che il fabbricato della società resistente ha una sua autonomia funzionale rispetto agli altri edifici di cui è composto il sito industriale in cui è inserito e soprattutto – in via assorbente di per se sola ogni ulteriore considerazione – è chiuso su tre lati e munito di tetto, esso è strutturalmente un edificio con volume definito e di conseguenza è idoneo a consentire all’impianto fotovoltaico installato su di esso di usufruire della tariffa incentivante già originariamente riconosciuta dal GSE.

10. Da tali considerazioni discende la necessità di accogliere l’appello e, per l’effetto, di annullare la sentenza di primo grado.

11. Tuttavia, considerando le peculiarità del caso e la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO