N. 01648/2025 REG.RIC.
Pubblicato il 05/01/2026
N. 00075 /2026 REG.PROV.COLL. N. 01648/2025 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1648 del 2025, proposto dalla
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gianni Maria Saracco e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
contro
Comune di GH Santo Spirito (SV), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Parodi e con domicilio digitale come da
P.E.C. da Registri di Giustizia;
Bagni Corsaro di De FA TE & C. S.a.s., Bagni Antille di LO
IA & C. S.a.s., Malpangotto F.E Villa M.M. S.a.s., Tre Zeta di LE & C.
S.n.c., Società Solemare S.a.s. di AT SC & C., La Playa S.r.l., F.L. S.a.s. di
AL IO & C. e ditta individuale Bagni Nicolino di Torre Maria Luisa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti N. 01648/2025 REG.RIC.
UR LE e IP CH e con domicilio digitale come da P.E.C. da
Registri di Giustizia;
nei confronti
Irene S.a.s. di VE GI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Sanna e con domicilio digitale come da
P.E.C. da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Prima,
n. 53/2025 del 20 gennaio 2025, resa tra le parti sul ricorso R.G. n. 578/2024.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione e difesa del Comune di GH Santo Spirito (SV);
Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria delle società Bagni Corsaro di De
FA TE & C. S.a.s., Bagni Antille di LO IA & C. S.a.s.,
Malpangotto F.E Villa M.M. S.a.s., Tre Zeta di LE & C. S.n.c., Società Solemare
S.a.s. di AT SC & C., La Playa S.r.l., F.L. S.a.s. di AL IO & C. e della ditta individuale Bagni Nicolino di Torre Maria Luisa;
Vista la memoria di costituzione e difesa della società Irene S.a.s. di VE GI;
Viste la memoria finale dell'appellante e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2025 il Cons. TR De Berardinis
e uditi per le parti l'avv. Gianni Maria Saracco, l'avv. Michele Parodi e l'avv.
GI RO su delega dichiarata dell'avv. UR LE; N. 01648/2025 REG.RIC.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d'ora in poi: AGCM o Autorità) propone appello contro la sentenza del T.A.R. Liguria, Sez.
I, n. 53/2025 del 20 gennaio 2025, chiedendone la riforma.
1.1. La sentenza di prime cure ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso presentato dalla predetta Autorità per ottenere l'annullamento:
I) della delibera della Giunta Comunale di GH S. Spirito (SV) n. 120 del 13 dicembre 2023, che ha disposto la proroga generalizzata al 31 dicembre 2024 del termine finale di efficacia delle concessioni demaniali marittime ai sensi dell'art. 12, comma 6-sexies, lett. a), del d.l. n. 198/2022, conv. con l. n. 14/2023; II) della nota del Comune di GH S. Spirito n. 17052 del 27 maggio 2024, contenente la risposta negativa alla richiesta dell'AGCM di disapplicare la menzionata normativa nazionale recante la proroga delle concessioni demaniali marittime al 31 dicembre
2024, perché contraria al diritto unionale.
2. In sintesi, i predetti atti sono stati impugnati dall'AGCM innanzi al T.A.R. Liguria, ma dopo la notificazione del ricorso dell'Autorità, la Giunta Comunale di GH
S. Spirito ha adottato le delibere n. 119 del 30 settembre 2024 e n. 160 del 27 novembre
2024, che hanno disciplinato ex novo i rapporti concessori: in particolare, con le citate delibere è stata dapprima sospesa e poi revocata la delibera della Giunta Comunale n.
104 del 28 agosto 2024, contenente i criteri di indizione delle gare per l'affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, sulla base della circostanza sopravvenuta della proroga generalizzata delle concessioni stesse al 30 settembre 2027 disposta dal d.l. n. 131/2024, conv. con l. n. 166/2024. Con successivo provvedimento dell'11 dicembre 2024 il Comune ha inoltre disposto il differimento N. 01648/2025 REG.RIC.
generalizzato della durata delle concessioni demaniali marittime al 30 settembre 2027, in applicazione dell'ora vista nuova disciplina legislativa.
2.1. Né le delibere n. 119/2024 e n. 160/2024, né la nota comunale dell'11 dicembre
2024 sono state impugnate dall'AGCM e alla stregua di tale circostanza, debitamente eccepita dalle parti resistenti nel giudizio di primo grado, l'adito T.A.R. ha dichiarato il ricorso improcedibile.
2.2. Secondo la sentenza di prime cure, l'improcedibilità del ricorso consegue al fatto che la proroga generalizzata della durata delle concessioni è stata disposta con un provvedimento (la nota dell'11 dicembre 2024) e che nel nostro ordinamento, mentre
è ammessa, e anzi è doverosa, la disapplicazione della normativa interna che si ponga in contrasto con il diritto unionale, non è invece consentita, nella giurisdizione di legittimità, la disapplicazione del provvedimento illegittimo: questo, infatti, deve in ogni caso essere impugnato nel termine di decadenza, quand'anche la sua illegittimità consista nella contrarietà al diritto unionale.
2.3. Osserva il T.A.R. che in contrario non può invocarsi la rilevabilità d'ufficio della nullità da cui sia affetto il provvedimento amministrativo (configurabile, in astratto, qualora la P.A. adotti un provvedimento in applicazione di una legge nazionale in contrasto con il diritto europeo, che vieta l'esercizio di tale potere). La nullità, infatti, può essere rilevata, nei giudizi diversi da quello avente a oggetto l'accertamento della nullità dell'atto ex art. 31, comma 4, c.p.a. [da azionare nel termine decadenziale di n.
180 giorni e, quindi, diverso dall'azione di nullità civilistica, che è imprescrittibile], esclusivamente se funzionale alla pronuncia sulla domanda proposta e, quindi, alla declaratoria di illegittimità dell'atto impugnato, o al rigetto di detta declaratoria, in ossequio al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c.: ma nel caso di specie l'AGCM non ha proposto alcuna domanda di annullamento (id est di declaratoria di illegittimità) del provvedimento dell'11 dicembre 2024, quindi – N. 01648/2025 REG.RIC.
conclude la sentenza – il T.A.R. non avrebbe potuto dichiarare d'ufficio la nullità del provvedimento dell'11 dicembre 2024.
2.4. Infine, il primo giudice ha escluso che nel caso sottoposto al suo esame potesse applicarsi la regola contenuta nella sentenza di questa Sezione n. 4481 del 20 maggio
2024, della dispensa dell'AGCM dall'onere di presentare la domanda di annullamento in presenza di atti sopravvenuti che reiterino lo stesso vizio inficiante gli atti impugnati
(e cioè la proroga illegittima del rapporto concessorio stabilita dal Legislatore). Tale dispensa, infatti, viene riferita dalla sentenza n. 4481/2024 a un caso diverso da quello ora in esame, in cui la legge di proroga non ha inciso sull'atto impugnato, né sui vizi denunciati, che sono rimasti gli stessi dedotti nel ricorso, con conseguente permanenza dell'interesse ad agire: nella vicenda portata all'esame del T.A.R. Liguria, invece, il
Comune di GH S. Spirito ha adottato un provvedimento nuovo rispetto a quello impugnato con il ricorso, cosicché non è possibile configurare una reiterazione del vizio già lamentato dall'Autorità rispetto alla normativa applicata. Invero, a mutare è stato, qui, anche il provvedimento applicativo, che pertanto – sottolinea la sentenza – avrebbe dovuto essere specificamente impugnato.
2.5. La declaratoria di improcedibilità del ricorso si giustifica – conclude il T.A.R. – in quanto l'eventuale annullamento dell'impugnata delibera della Giunta Comunale n.
120/2023 non darebbe alcun vantaggio alla ricorrente, permanendo gli effetti degli atti sopravvenuti non impugnati.
3. Con l'appello l'Autorità ha contestato l'iter logico-giuridico e le statuizioni della sentenza impugnata, deducendo con un unico motivo le censure di: error in iudicando per manifesta irragionevolezza e travisamento dei fatti anche processuali; error in iudicando per motivazione inconferente, incongrua e apodittica; error in iudicando per difetto di motivazione sulla qualificazione dell'interesse azionato da AGCM e per violazione ed errata applicazione dell'art. 21-bis della l. n. 287/1990. N. 01648/2025 REG.RIC.
3.1. In sintesi, l'Autorità lamenta che la pronuncia di improcedibilità discenderebbe dall'omessa valutazione della finalità perseguita dalla stessa Autorità nell'instaurare i giudizi ex art. 21-bis della l. n. 287/1990 e la procedura precontenziosa che è tenuta a seguire. Il Legislatore, infatti, ha attribuito ad AGCM la tutela dei pubblici interessi alla corretta applicazione del principio concorrenziale e al corretto funzionamento del mercato e con detta attribuzione ha soggettivizzato in capo all'Autorità una posizione qualificata e differenziata rispetto agli attori del libero mercato, che legittima l'AGCM ad agire in giudizio, ai sensi dell'art. 21-bis cit., per tutelare detti interessi. Peraltro, il
Legislatore subordina il potere di agire dell'Autorità alla necessaria previa attivazione di una fase precontenziosa, implicante l'adozione, ad opera della stessa Autorità, di un parere motivato e tale fase risulta essenziale anche ove si impugni un provvedimento modificativo di un precedente atto, già impugnato dall'AGCM.
3.2. L'Autorità – sostiene l'appello – ha l'onere di impugnare eventuali normative o provvedimenti sopravvenuti solo laddove questi, effettivamente, attuino un assetto di interessi inoppugnabile, ostativo alla realizzazione dell'interesse sostanziale sotteso al ricorso, rendendo inutile la prosecuzione del giudizio, come affermato dalla sentenza n. 4481/2024 cit.: non deve, invece, impugnare qualsiasi sopravvenienza, anche priva di rilievo in ordine all'interesse sostanziale sotteso al ricorso a pena, in caso di mancata impugnazione, di veder dichiarata l'improcedibilità del ricorso stesso. Ove il Giudice ritenesse indispensabile l'impugnazione delle sopravvenienze, dovrebbe accordare in ogni caso all'Autorità il termine necessario per poter previamente esperire la dovuta fase precontenziosa e, tal fine, dovrebbe differire la data di trattazione della causa in base ai termini previsti dall'art. 21-bis cit.: ma nulla di ciò sarebbe accaduto nel caso ora in esame.
3.3. Sotto ulteriore profilo l'appellante contesta l'affermazione della sentenza di prime cure che ha distinto la fattispecie sottoposta al suo esame rispetto a quella scrutinata dalla sentenza di questa Sezione n. 4481/2024. Il T.A.R., infatti, avrebbe fondato tale N. 01648/2025 REG.RIC.
differenza sul dato della sopravvenienza, nel caso sottoposto al suo scrutinio, non solo normativa, ma anche provvedimentale, ma in tal modo avrebbe trascurato che anche in caso di successione di provvedimenti nel tempo l'interesse perseguito dall'AGCM nell'agire ai sensi dell'art. 21-bis cit. è quello alla corretta applicazione del principio concorrenziale.
3.4. Inoltre, il T.A.R. non avrebbe considerato che attraverso il sistema della sequenza di tante “miniproroghe”, aventi durata temporale molto breve, sarebbe facile aggirare la legittimazione straordinaria dell'Autorità ex art. 21-bis della l. n. 287/1990, giacché la declaratoria di improcedibilità consentirebbe alla P.A. di reiterare il denunziato vizio mediante un meccanismo di “proroghe a catena”, nessuna delle quali sarebbe annullata in forza dei tempi fisiologicamente annessi alla durata del giudizio amministrativo. L'appellante invoca sul punto la sentenza di questo Consiglio, Sez.
V, n. 803/2025 del 3 febbraio 2025 (anch'essa relativa a sopravvenienze provvedimentali e non soltanto normative): questa avrebbe evidenziato come, in situazioni di tal fatta, la declaratoria di improcedibilità del ricorso frustrerebbe l'interesse dell'Autorità ad ottenere il bene della vita della corretta applicazione dei principi di concorrenza nella materia portata in giudizio e la costringerebbe a impugnare in perpetuo in ripetuti giudizi i nuovi atti applicativi della normativa illegittima sopravvenuta, per poi dover subire, in un circolo vizioso, all'esito del giudizio la declaratoria di improcedibilità.
3.5. Ancora, il primo giudice (oltre ad incorrere nell'errore di attribuire all'Autorità la tesi di essere esonerata dall'onere dell'impugnativa del provvedimento sopravvenuto) non avrebbe tenuto conto del fatto che, in linea di principio, l'AGCM avrebbe potuto ancora impugnare con motivi aggiunti gli atti sopravvenuti prima della celebrazione dell'udienza pubblica del 10 gennaio 2025 o comunque prima della pubblicazione della sentenza. N. 01648/2025 REG.RIC.
3.5.1. Infatti l'AGCM, ai fini della proposizione di tale nuova impugnativa, avrebbe dovuto espletare previamente la procedura precontenziosa prevista dal citato art. 21- bis, essendo consentita la possibilità di evitare la procedura precontenziosa nelle sole ipotesi in cui il nuovo atto sia meramente confermativo del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, ovvero sia strettamente consequenziale a quest'ultimo e sia censurato per illegittimità derivata. Nessuna di tali ipotesi, tuttavia, sarebbe rinvenibile nella fattispecie per cui è causa, nella quale il Comune di GH S. Spirito si sarebbe rideterminato per effetto di una nuova ponderazione degli interessi in gioco, deliberando una nuova proroga a seguito di un'apposita istruttoria e applicando una diversa base giuridica rispetto a quella utilizzata nell'atto oggetto di impugnativa con il ricorso originario.
3.6. Sarebbe, dunque, erroneo il parallelo fatto dalla sentenza appellata con il giudizio instaurato dall'AGCM innanzi allo stesso T.A.R. Liguria (R.G. n. 652/2024) avverso la proroga delle concessioni balneari da parte del Comune di Taggia, in cui l'Autorità ha impugnato con motivi aggiunti la nuova delibera di proroga di dette concessioni.
In tal caso, infatti (in cui in realtà sarebbe stato solo comunicato il parere motivato ex art. 21-bis cit. sulla nuova delibera), sarebbe stato possibile attivare la procedura di cui al ridetto art. 21-bis perché la nuova proroga sarebbe stata approvata il 3 dicembre
2024 e depositata in giudizio dal Comune il successivo 9 dicembre, dunque ben prima della data dell'udienza pubblica, fissata – al pari che per la controversia attinente al
Comune di GH S. Spirito – al 10 gennaio 2025.
3.6.1. Nella presente causa, invece, l'AGCM sarebbe venuta a conoscenza della nuova delibera di proroga adottata dal Comune di GH S. Spirito solo il 24 dicembre
2024, a seguito del suo deposito in giudizio, peraltro da parte degli intervenienti e non del Comune resistente: l'Autorità, perciò, al momento della celebrazione dell'udienza pubblica e a quello della pubblicazione della sentenza, sarebbe stata ancora in termini per espletare la procedura precontenziosa sopra ricordata, che prevede la trasmissione N. 01648/2025 REG.RIC.
del parere motivato nei sessanta giorni dalla conoscenza dell'atto. Di conseguenza, il
T.A.R. avrebbe dovuto differire la trattazione del ricorso, anche in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento ex art. 1, comma 2, della l. n. 241/1990 e alla ratio di celerità propria del rito speciale di cui agli artt. 119 e segg. del c.p.a., per permettere all'Autorità lo svolgimento della dovuta procedura precontenziosa.
3.7. Peraltro, la sentenza sarebbe viziata e da riformare anche a voler opinare che nel caso di specie l'AGCM non dovesse, rispetto all'impugnazione della nuova delibera di proroga, espletare previamente la procedura precontenziosa ex art. 21-bis della l. n.
287/1990: anche in questa evenienza, infatti, al momento della pubblicazione della sentenza (20 gennaio 2025) non sarebbero ancora spirati i termini di cui all'art. 119
c.p.a. per impugnare la delibera stessa; l'Autorità, invero, sarebbe stata in termini per impugnarla, sia assumendo quale dies a quo per il decorso del termine decadenziale di impugnazione la data della sua approvazione, sia assumendo, invece, la data del suo deposito in giudizio (rispettivamente: 11 e 24 dicembre 2024).
3.8. L'Autorità ha concluso per l'accoglimento dell'appello e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, per l'accoglimento del ricorso ex art. 21-bis cit. e, quindi, per l'annullamento dei provvedimenti con esso gravati.
4. Si è costituito in giudizio con memoria di costituzione e difensiva il Comune di
GH S. Spirito, reiterando le difese già sviluppate in primo grado ed eccependo in particolare: in rito, il difetto di rappresentanza in giudizio dell'AGCM, per avere questa violato l'art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990, che prescrive il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato; sempre in rito, l'inammissibilità dell'appello, in quanto gli atti gravati sarebbero i medesimi censurati con il ricorso introduttivo e l'appello manterrebbe i motivi di doglianza sulla delibera della Giunta Comunale n. 120/2023
e sulla nota comunale prot. n. 17052 del 27 maggio 2024, pur trattandosi di atti ormai inefficaci e privi di esito amministrativo, mentre nessuna doglianza sarebbe formulata N. 01648/2025 REG.RIC.
nei confronti dei provvedimenti sopravvenuti. Nel merito, il Comune ha poi eccepito l'integrale infondatezza dell'appello, concludendo per la sua reiezione.
4.1. Si sono altresì costituite in giudizio le società Bagni Corsaro di De FA TE
& C. S.a.s., Bagni Antille di LO IA & C. S.a.s., Malpangotto F.E Villa
M.M. S.a.s., Tre Zeta di LE & C. S.n.c., Solemare S.a.s. di AT SC & C.,
La Playa S.r.l. ed F.L. S.a.s. di AL IO & C., nonché la ditta individuale Bagni
Nicolino di Torre Maria Luisa, già intervenienti ad opponendum nel giudizio di primo grado, depositando di seguito memoria e resistendo all'appello dell'Autorità. Più in particolare, hanno a loro volta eccepito in rito l'inammissibilità dell'appello per avere l'AGCM agito conferendo procura a un legale del libero foro in assenza della previa autorizzazione dell'Avvocatura Generale dello Stato prescritta dalla legge; nel merito hanno poi eccepito l'infondatezza dell'appello, allegando l'intervenuta impugnazione da parte dell'Autorità, innanzi al T.A.R. Liguria, dei provvedimenti sopravvenuti (le delibere n. 119/2024 e n. 160/2024 e il provvedimento dell'11 dicembre 2024), il che comproverebbe l'improcedibilità del gravame per la mancanza di un interesse alla sua decisione. Da ultimo, hanno riproposto l'eccezione (già formulata in primo grado e assorbita dalla sentenza appellata) di improcedibilità del ricorso per l'introduzione da parte del d.l. 16 settembre 2024, n. 131, conv. con l. 14 novembre 2024, n. 166, di una nuova disciplina, che avrebbe del tutto sostituito il quadro normativo previgente e che avrebbe disposto una riforma organica, contemplante regole e tempistiche certe per lo svolgimento delle gare, nonché nuove disposizioni per gli indennizzi ai concessionari uscenti e per il calcolo del canone di concessione.
4.2. Si è costituita in giudizio, ancora, con memoria di costituzione e difesa la società
Irene S.a.s. di VE GI, assumendo di essere controinteressata ed eccependo anch'essa l'inammissibilità dell'appello, poiché l'Autorità appellante avrebbe dovuto per legge essere patrocinata dall'Avvocatura dello Stato. Nel merito ha eccepito, in via principale, l'infondatezza dell'appello e, in subordine, per il caso di N. 01648/2025 REG.RIC.
disapplicazione della normativa sopravvenuta (o di denuncia della sua illegittimità costituzionale), ha chiesto la nomina di un Commissario ad acta incaricato di bandire la gara nell'ipotesi di inerzia del Comune.
4.3. L'AGCM ha depositato memoria finale e poi memoria di replica, controbattendo, tra l'altro, all'eccezione di difetto di rappresentanza in giudizio e alle altre eccezioni di rito e insistendo per l'accoglimento dell'appello.
4.4. Anche il Comune appellato e le società già intervenienti ad opponendum in primo grado hanno rispettivamente depositato memoria di replica, insistendo nelle eccezioni di rito e di merito e nelle conclusioni già formulate.
4.5. All'udienza pubblica del 7 ottobre 2025 il Collegio, uditi i difensori presenti delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
5. In via preliminare occorre delibare l'eccezione di inammissibilità dell'appello per difetto di ius postulandi in capo al difensore dell'Autorità ricorrente (ora appellante), poiché l'AGCM avrebbe agito non, come prescritto dalla legge (art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990), per il tramite del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ma con il conferimento della procura a un difensore del libero foro, senza acquisire il previo parere dell'Avvocato Generale dello Stato, necessario, ai sensi dell'art. 5 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, per poter derogare al patrocinio dell'Avvocatura per “ragioni assolutamente eccezionali”.
5.1. Sul punto l'Autorità ha ribattuto, nella memoria finale: I) di aver istituito con atto del 6 aprile 2016 un elenco (aggiornato annualmente) di avvocati del libero foro a cui conferire il mandato nelle ipotesi in cui l'Avvocatura dello Stato non può assumere la difesa in giudizio della stessa Autorità; II) che la fattispecie per cui è causa rientra in tali ipotesi, poiché, avendo la causa a oggetto la materia delle proroghe generalizzate delle concessioni demaniali marittime, in essa va necessariamente dedotta la questione del contrasto tra la normativa interna a quella unionale, cosicché l'Avvocatura dello
Stato, ove avesse assunto la difesa dell'AGCM, si sarebbe trovata a dover sostenere N. 01648/2025 REG.RIC.
innanzi al giudice amministrativo la contrarietà al diritto unionale di quella medesima normativa interna, di cui, invece, avrebbe dovuto difendere la legittimità eurounitaria innanzi alle Corti sovranazionali; III) che per tal motivo ha conferito il mandato nella presente causa, sia in primo che in secondo grado, a un professionista del libero foro
(avv. Saracco), avvalendosi di una facoltà concessale dall'ordinamento.
5.2. Nella memoria di replica l'AGCM ha ribadito la suesposta motivazione che, ai sensi dell'art. 5 del r.d. n. 1611/1933, le consentirebbe di avvalersi del patrocinio di legali del libero foro, producendo anche una nota dell'Avvocato Generale dello Stato del 24 settembre 2025, in cui si conferma l'impossibilità per l'Avvocatura di assumere nel caso di specie la difesa dell'Autorità: ciò, essendo l'Avvocatura istituzionalmente chiamata a difendere, dinanzi sia alle giurisdizioni sovranazionali, sia ai giudici nazionali, la legittimità e conformità al diritto eurounitario di quella stessa normativa interna che forma oggetto di contestazione nell'odierna controversia.
5.3. Al riguardo, tenuto conto che il patrocinio obbligatorio non è sempre assoluto o inderogabile (C.d.S., Sez. IV, 9 novembre 2021, n. 7442), questo Collegio ritiene di condividere le argomentazioni contenute nell'ora vista nota dell'Avvocato Generale dello Stato, che confermano quanto già esposto dall'Autorità in replica all'eccezione di carenza dello ius postulandi formulata dalle controparti.
5.3.1. Invero, l'impossibilità per l'Avvocatura dello Stato di assumere, nella presente causa, il patrocinio dell'AGCM emerge ictu oculi, ove si consideri che la tesi difensiva portata avanti dalla ridetta Autorità consiste, nel merito, nella deduzione del contrasto tra la normativa interna e la normativa unionale e che, però, all'Avvocatura dello Stato compete istituzionalmente difendere, innanzi alle Corti sovranazionali, la conformità del diritto interno a quello eurounitario: ciò comporta che, nel caso ora in esame, la predetta Avvocatura sarebbe vincolata ad assumere una posizione processuale non coincidente con quella dell'AGCM ed anzi ad essa opposta. N. 01648/2025 REG.RIC.
5.4. Dunque, nella fattispecie per cui è causa sussistono pienamente quelle “ragioni assolutamente eccezionali” che ai sensi dell'art. 5 del r.d. n. 1611/1933 legittimano le
Amministrazioni assoggettate al patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato
(com'è l'AGCM ai sensi dell'art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990) a richiedere l'assistenza di avvocati del libero foro, in base alla regola dell'impossibilità che due parti (o comunque due posizioni processuali opposte) vengano tutelate da uno stesso difensore (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464 e 21 febbraio 1997, n.
1617, che hanno ammesso la possibilità per il C.S.M. di rivolgersi al libero foro anche al di fuori della procedura ex art. 5 del r.d. n. 1611/1933 e ciò tanto più nei giudizi aventi a oggetto l'impugnativa, da parte dello stesso C.S.M., di atti del Ministero della
Giustizia, organo difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, dovendosi evitare che quest'ultima debba rappresentare entrambe le parti; cfr. C.d.S., Sez. IV, 31 gennaio
2007, n. 401).
5.4.1. Nel senso ora visto, richiamando le succitate pronunce delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione, questo Consiglio si è espresso con parere della Sezione Seconda
n. 2903/2013 del 21 giugno 2013, che ha ritenuto legittimo il ricorso al patrocinio del libero foro (nella fattispecie esaminata: da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano) qualora, sulla base di una verifica in concreto della specifica vicenda processuale, si constati che il patrocinio erariale dell'Ufficio attore potrebbe determinare una situazione di obiettivo e irragionevole conflitto. Il parere in discorso ha ravvisato detta situazione nell'ipotesi in cui, in seno ad un giudizio incidentale di legittimità costituzionale dove il Presidente del Consiglio dei Ministri è rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, l'Ufficio giudiziario intenda costituirsi e difendersi per sostenere una posizione del tutto contrastante con quella espressa dalla
Presidenza del Consiglio: se, infatti, per fare ciò, il predetto Ufficio fosse tenuto a farsi assistere e rappresentare dalla stessa Avvocatura dello Stato, sarebbero rappresentati N. 01648/2025 REG.RIC.
e tutelati dalla medesima difesa erariale “soggetti processuali portatori di posizioni del tutto antagoniste in seno alla vicenda processuale”.
5.4.2. Il predetto parere ha altresì evidenziato come, in situazioni di tal fatta, non sia ragionevole condizionare il ricorso al libero foro all'attivazione della procedura di cui all'art. 5 del r.d. n. 1611/1933 e alla sua favorevole conclusione: infatti, tale procedura
(in seno alla quale va acquisito il parere della stessa Avvocatura Generale) si conclude con un atto di conferimento dell'incarico al libero professionista adottato con decreto
“del Capo del Governo di concerto col Ministro dal quale dipende l'Amministrazione interessata”, ossia proprio dal soggetto che nella vicenda processuale è portatore delle posizioni antagoniste e contrastanti (nello stesso senso, come visto, si sono espresse le Sezioni Unite della Cassazione nelle pronunce sopra richiamate, in riferimento alla posizione del C.S.M.).
5.5. Tenuto conto della similarità della fattispecie oggetto del parere della Sez. II n.
2903/2013 a quella qui in esame, si ritiene di estendere alla presente causa i principi affermati da detto parere, con l'avviso che per l'AGCM è pacifica l'inapplicabilità di quella parte dell'art. 5 del r.d. n. 1611/1933 che prevede che l'incarico al difensore del libero foro sia conferito con decreto “del Capo del Governo di concerto col Ministro dal quale dipende l'Amministrazione interessata”, poiché l'Autorità “indipendente”, per definizione, non dipende da alcun Ministro.
5.6. Per quanto riguarda, invece, quella parte dell'art. 5 cit. che impone l'acquisizione del parere dell'Avvocato Generale dello Stato, la cui mancanza nel caso di specie è stigmatizzata dalle controparti, si osserva che quand'anche tale parere fosse dovuto – del ché, per quanto ora visto, può dubitarsi – la sua assenza concretizzerebbe un vizio formale/procedimentale, che deve comunque ritenersi sanato dalla nota dell'Avvocato
Generale dello Stato del 24 settembre 2025 sopra citata. Detta nota, infatti, contiene il parere richiesto e non può che intendersi riferita ad ambedue i gradi del giudizio, per i quali vale indistintamente la medesima ragione giustificativa dell'assistenza da parte N. 01648/2025 REG.RIC.
di un avvocato del libero foro ai sensi dell'art. 5 cit. (C.d.S., Sez. VII, 5 febbraio 2024,
n. 1192).
5.6.1. L'obiezione formulata dal Comune nella memoria di replica dell'impossibilità di una regolarizzazione postuma, stante l'inapplicabilità al processo amministrativo dell'art. 182 c.p.c., non convince, perché quello dell'Avvocato Generale dello Stato è, in senso stretto, un mero parere e perché nella fattispecie in esame non si discute di un vizio della procura al difensore.
5.6.2. Ne consegue, in conclusione, per tutte le ragioni riportate, l'infondatezza della suesposta eccezione di inammissibilità.
5.7. Palesemente infondata è poi l'ulteriore eccezione di inammissibilità dell'appello sollevata dal Comune di GH S. Spirito sul rilievo che l'appello stesso “mantiene inalterato (e fallace) l'impianto del giudizio impugnatorio di prime cure”, censurando i medesimi atti censurati con il ricorso originario, tenendo fermi i motivi di doglianza avverso la delibera di Giunta n. 120/2023 e la nota del 27 maggio 2024, nonostante si tratti di atti ormai inefficaci, e non recando alcuna specifica censura nei confronti dei tre provvedimenti amministrativi sopravvenuti (le delibere della Giunta n. 119/2024 e n. 160/2024 e il provvedimento dell'11 dicembre 2024).
5.8. Detta eccezione, infatti, non considera il divieto di nova in appello sancito dall'art. 104, comma 1, c.p.a., alla stregua del quale è inammissibile la proposizione in appello di motivi diversi da quelli tempestivamente formulati con il ricorso di prime cure (cfr.
C.d.S., Sez. VII, 25 ottobre 2024, n. 8516; Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440; Sez. VI,
30 giugno 2023, n. 6405; Sez. IV, 3 gennaio 2023, n. 108). Il principio processuale stabilito dall'art. 104, comma 1, c.p.a. comporta, infatti, che il perimetro del giudizio di appello risulti circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, con il corollario che la parte non può introdurre domande nuove caratterizzate da un nuovo o mutato petitum, oppure da una nuova o mutata causa petendi, che determinino una nuova o mutata richiesta giudiziale, ovvero nuovi o mutati fatti costitutivi della pretesa N. 01648/2025 REG.RIC.
azionata (cfr., oltre ai precedenti già elencati, C.d.S., Sez. VI, 15 luglio 2024, n. 6336; id. 29 gennaio 2020, n. 714; Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7856; Sez. IV, 31 luglio 2018,
n. 4715).
5.8.1. Il divieto di “nova” sancito dall'art. 104 comma 1, c.p.a. ha carattere assoluto e valenza di ordine pubblico processuale, “promanando dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione”, poiché è volto ad assicurare che “l'oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata” (C.d.S., Sez. IV, 8 gennaio
2018, n. 76). Esso non impedisce alla parte di svolgere nuove argomentazioni in sede impugnatoria, tendenti ad evidenziare l'erroneità della sentenza gravata e a illustrare ulteriormente un motivo di censura già articolato in primo grado, a condizione che non sia ampliato il novero di censure indirizzate contro gli atti o i provvedimenti impugnati innanzi al T.A.R. (C.d.S., Sez. VI, n. 714/2020, cit.).
5.8.2. Orbene, nel caso di specie l'eccezione del Comune contrasta frontalmente con il divieto ora esposto, perché sottende la pretesa che l'AGCM dovesse operare, in sede di appello, una radicale mutatio libelli rispetto al giudizio di primo grado, spostando il tiro sui provvedimenti sopravvenuti, in palese violazione del principio del doppio grado di giurisdizione, che per il processo amministrativo ha rango costituzionale (v. art. 125, secondo comma, Cost.).
5.9. Da ultimo, è infondata l'eccezione di improcedibilità dell'appello sollevata dalla difesa delle società intervenienti ad opponendum (concessionarie uscenti), sul rilievo che la disciplina dettata dal d.l. n. 131/2024, conv. con l. n. 166/2024, avrebbe mutato e innovato completamente lo scenario normativo, introducendo una riforma organica con tempistiche certe per l'avvio delle gare, individuandone le relative modalità di svolgimento e contemplando altre innovative disposizioni in materia di indennizzi per i concessionari uscenti e di calcolo del canone di concessione. N. 01648/2025 REG.RIC.
5.9.1. Come si è visto prima, infatti, il T.A.R. ha legato l'improcedibilità del ricorso alle sopravvenienze provvedimentali, e non già alle sopravvenienze normative, che in linea generale sono “neutralizzabili”, in caso di accertata incompatibilità con il diritto unionale, mediante la loro disapplicazione.
6. Venendo al merito dell'appello, il Collegio osserva che esso è fondato, nei termini e con gli effetti che di seguito si precisano.
6.1. Nello specifico, è fondata – e ha valenza dirimente – la censura con cui l'Autorità ha dedotto che il T.A.R. ha dichiarato improcedibile il ricorso senza tenere conto che alla data dell'udienza di discussione della causa (10 gennaio 2025) non era ancora decorso il termine per l'impugnazione con motivi aggiunti, ad opera della medesima
Autorità, dei provvedimenti sopravvenuti: ciò, in ragione della necessità ex lege di far precedere detta impugnazione dalla procedura di precontenzioso di cui al comma 2 dell'art. 21-bis della l. n. 287/1990.
6.2. Invero, l'art. 21-bis, inserito nella l. 10 ottobre 1990, n. 287 dall'art. 35, comma
1, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con l. 22 dicembre 2011, n. 214, così recita:
“1. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
2. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni. N. 01648/2025 REG.RIC.
3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro
IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
6.3. Dunque, l'Autorità non ha accesso immediato al giudice amministrativo, poiché il ricorso al predetto giudice contro atti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato deve essere preceduto ai sensi del comma 2 del citato art. 21-bis, a pena di inammissibilità, da un parere motivato diretto all'Amministrazione interessata, nel quale siano indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate e i rimedi al fine di eliminarle (C.d.S., Sez. IV, 28 gennaio 2016, n. 323; Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246;
C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 9 ottobre 2017, n. 428). La giurisprudenza ha osservato, in specie, che il predetto parere ha una duplice funzione. “Da un lato, serve a sollecitare la P.A. a rivedere quanto statuito, mercé la conformazione di questa agli indirizzi dell'Autorità, se del caso con uno speciale esercizio della funzione d'autotutela giustificato dalla particolare rilevanza dell'interesse pubblico così coinvolto.
Dall'altro, mira a tutelare quest'ultimo anzitutto all'interno della stessa P.A., sì da concepire il ricorso a questo Giudice quale extrema ratio nella risoluzione del conflitto tra due soggetti pubblici. Sicché la fase precontenziosa costituisce un significativo strumento di deflazione del contenzioso, essendo ragionevole ritenere che il legislatore guardi con disfavore le situazioni in cui due soggetti pubblici si rivolgano direttamente e solo al Giudice per la tutela di un interesse pubblico primario, comune ad entrambi” (C.d.S., Sez. IV, n. 323/2016, cit.).
6.4. La fase precontenziosa prevista dall'art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990 è necessaria ed essenziale anche ove oggetto di impugnativa, mediante motivi aggiunti, sia un provvedimento modificativo di un precedente atto impugnato dall'Autorità: al riguardo si è precisato che la fase precontenziosa “è, quindi, in ogni caso necessaria,
a nulla rilevando che l'atto amministrativo lesivo della concorrenza sia gravato, con motivi aggiunti, a valle di una precedente impugnazione, salvo il caso in cui la nuova determinazione sia meramente confermativa […] del provvedimento impugnato col N. 01648/2025 REG.RIC.
ricorso introduttivo […] In altre parole lo strumento giudiziale con cui l'atto anticoncorrenziale viene impugnato (ricorso introduttivo o motivi aggiunti) è del tutto neutro, rispetto alla disciplina dettata dall'art. 21-bis, comma 2, della L. n. 287/1990, per l'esercizio, da parte dell'AGCM, del potere di agire di cui alla suddetta norma”
(C.d.S., Sez. VI, 23 luglio 2020, n. 4715).
6.4.1. Si è inoltre specificato che non è sufficiente a escludere la necessità del previo parere motivato dell'Autorità la circostanza che l'atto successivo o consequenziale si ponga in linea di continuità con quello originariamente impugnato, inserendosi nella medesima sequenza procedimentale ed evidenziando analoghi profili di lesività rispetto all'interesse tutelato dall'AGCM: se gli atti sopravvenuti introducono novità,
è necessario l'espletamento della fase precontenziosa prima che l'Autorità li possa impugnare (C.d.S., Sez. V, n. 4715/2020, cit.). Come affermato da questo Consiglio in sede consultiva (Sez. I, parere n. 934/2022 del 3 giugno 2022), fa eccezione a detta regola il caso in cui l'atto impugnato con motivi aggiunti, oltre a essere consequenziale a quello cui si riferisce il ricorso introduttivo, sia censurato per illegittimità derivata, in quanto in tale evenienza la lettura dell'art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990 “in armonia con il divieto di aggravamento del procedimento di cui all'art. 1, co. 2, della legge n. 241 del 1990, da un lato, e con le esigenze di particolare celerità sottese al rito speciale di cui agli artt. 119 e ss. cod. proc. amm., dall'altro, consente di ritenere che l'AGCM sia esonerata” dal dover esperire la suddetta fase.
6.5. Per quanto riguarda, infine, il dies a quo affinché l'AGCM possa adire il giudice amministrativo, si è precisato che né il dato testuale dell'art. 21-bis, comma 2, cit., né la ratio della fase precontenziosa ivi regolata autorizzano a concludere che solo lo spirare del termine di sessanta giorni dalla comunicazione del parere, entro cui la P.A. destinataria dello stesso deve riscontrarlo, decidendo se conformarvisi o meno, assurga a dies a quo per il decorso del termine di trenta giorni assegnato all'AGCM dal riferito comma 2 per adire il giudice amministrativo. Infatti, il termine N. 01648/2025 REG.RIC.
d'impugnazione inizia a decorrere “o dall'atto di non conformazione (dunque in sé lesivo, quand'anche immotivato o pretestuoso), o dal silenzio della P.A. stessa in caso di sua inerzia a fronte del parere negativo” (C.d.S., Sez. IV, n. 323/2016, cit.).
6.6. Non si può opporre sul punto che il termine di sessanta giorni è dato alla P.A. non per fornire una risposta purchessia al parere, ma per conformarvisi, poiché, se è vero che vi è un favor normativo per la conformazione quale strumento di risoluzione del conflitto, è altrettanto vero che l'AGCM non gode al riguardo di particolari poteri di supremazia nei confronti della P.A. destinataria del parere: pertanto, ove si verifichi la volontà di non conformazione della P.A. prima dello scadere del termine di sessanta giorni, la lesione si invera, senza necessità di attendere un ripensamento della P.A. nel residuo lasso di tempo fino allo spirare del sessantesimo giorno, “poiché l'attesa in sé non serve a nulla e potendo tale ripensamento avvenire a giudizio già instaurato e fintanto che non intervenga il giudicato”: invero, “il termine di sessanta giorni è posto
a favore del debitore della prestazione” (la P.A. destinataria del parere dell'Autorità),
“il quale può, in quell'arco di tempo, asserire di non dovere nulla e di non volersi conformare ad alcunché” (C.d.S., Sez. IV, n. 323/2016, cit.).
6.7. Deve poi ribadirsi che l'Autorità dispone, ai sensi del citato art. 21-bis, comma 2, di un (ulteriore) termine di sessanta giorni, entro cui avviare la fase precontenziosa, di tal ché la tempistica è la seguente: n. 60 giorni per l'avvio della fase precontenziosa da attuare con la comunicazione del parere motivato, n. 60 giorni per l'esaurimento di detta fase, con scadenza anticipata alla data dell'eventuale comunicazione da parte della P.A. del rifiuto di conformarsi al parere, infine n. 30 giorni per l'impugnazione innanzi al G.A. del provvedimento anticoncorrenziale.
7. Tanto premesso in punto di diritto, nella vicenda per cui è causa si osserva, in punto di fatto, che:
I) le delibere della Giunta Comunale di GH S. Spirito n. 119 del 30 settembre
2024 e n. 160 del 27 novembre 2024 sono state versate agli atti del giudizio di primo N. 01648/2025 REG.RIC.
grado dal Comune resistente rispettivamente come doc. 19 e come doc. 20 in data 17 dicembre 2024, per essere poi depositate il successivo 20 dicembre 2024 anche dalle intervenienti ad opponendum. Per esse, dunque, vale la data del deposito ad opera del
Comune (17 dicembre 2024), mentre non vi è alcuna prova in atti che le stesse abbiano formato oggetto di notifica individuale all'AGCM in data anteriore;
II) il provvedimento dell'11 dicembre 2024 è stato depositato nel giudizio di primo grado unicamente dalle intervenienti ad opponendum il 24 dicembre 2024, sicché per lo stesso vale la data di tale deposito, anche per esso non essendovi in atti la prova di una sua notifica individuale all'AGCM in epoca anteriore.
7.1. Andando dunque ad applicare le coordinate normative e giurisprudenziali sopra esposte, deve evidenziarsi che:
A) né le delibere della Giunta n. 119/2024 e n. 160/2024, né il provvedimento dell'11 dicembre 2024 possono considerarsi atti meramente confermativi dei precedenti atti, già gravati dall'Autorità con il ricorso introduttivo. Tantomeno possono configurarsi come atti applicativi di questi ultimi, o ad essi consequenziali, né (non essendo stato accordato un termine per impugnarli con motivi aggiunti) si può ipotizzare se contro di essi sarebbe stata dedotta la sola censura di illegittimità derivata, ciò che, peraltro, pare inverosimile, vista la loro autonomia rispetto alla delibera n. 120/2023 e alla nota del 27 maggio 2024, originariamente gravate. Pertanto, l'impugnazione – con motivi aggiunti – di tali atti sopravvenuti doveva essere preceduta dall'esperimento della fase precontenziosa prevista dall'art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990;
B) la predetta procedura precontenziosa non poteva che prendere le mosse dal deposito in giudizio delle delibere di Giunta n. 119/2024 e n. 160/2024 e del provvedimento dell'11 dicembre 2024 e, quindi, dalla data del 20 dicembre 2024 per le prime due e dal 24 dicembre 2024 per il terzo, non essendovi la prova di una loro conoscenza da parte dell'AGCM in epoca anteriore e in particolare, come già detto, in difetto della prova della notifica individuale di tali atti all'Autorità. Ne discende che sia alla data N. 01648/2025 REG.RIC.
dell'udienza innanzi al T.A.R. (10 gennaio 2025), sia alla data della pubblicazione della sentenza di prime cure (20 gennaio 2025), non erano scaduti né il termine di sessanta giorni per l'avvio della suddetta procedura con la comunicazione del parere motivato al Comune e neppure l'ulteriore termine di sessanta giorni per il riscontro del Comune al parere in discorso;
C) non essendo ancora spirati a tali date i termini per l'espletamento della doverosa fase precontenziosa e non risultando in atti né l'invio del parere motivato dell'Autorità
(a differenza del giudizio omologo R.G. n. 652/2024, citato dalla sentenza appellata), né, ovviamente, qualsiasi espressione da parte del Comune resistente della volontà di non conformarsi al parere, deve ritenersi che il termine di trenta giorni ex art. 21-bis, comma 2, cit. assegnato all'Autorità per l'impugnazione con motivi aggiunti dei nuovi atti (le delibere n. 119/2024 e 160/2024 e il provvedimento dell'11 dicembre 2024) non avesse ancora nemmeno iniziato il suo decorso – e, comunque, non fosse ancora scaduto – al momento in cui (10 gennaio 2025) il Tribunale ha introitato la causa per la decisione, senza disporre alcun rinvio della stessa.
7.2. In altre parole, all'esito dell'udienza pubblica il T.A.R. ha disposto il passaggio della causa in decisione, pur nella consapevolezza che a quel momento era ancora in itinere la doverosa procedura precontenziosa e che, quindi, il termine di trenta giorni assegnato ad AGCM per impugnare i provvedimenti sopravvenuti non aveva neppure iniziato il suo decorso, tant'è che la sentenza appellata reca al parag. 12 l'inciso finale per cui “resta ferma l'impugnabilità dei provvedimenti sopravvenuti, nel rispetto del termine decadenziale previsto”. Il Tribunale non ha considerato, da un lato, l'obbligo ex lege dell'Autorità al previo esperimento della procedura precontenziosa; dall'altro, che le esigenze di celerità sottese al rito ex art. 119 c.p.a., applicabile nelle controversie previste dall'art. 21-bis della l. n. 287/1990, deponevano per una concentrazione dei giudizi e, quindi, avrebbero suggerito il previo espletamento di un contraddittorio con le parti, al fine di verificare l'intenzione o meno dell'Autorità ricorrente di impugnare N. 01648/2025 REG.RIC.
con motivi aggiunti i provvedimenti sopravvenuti in caso di insuccesso della fase di precontenzioso e, all'esito di tale interlocuzione, nell'ipotesi di una risposta positiva dell'AGCM, avrebbero consigliato il rinvio della causa per la proposizione dei motivi aggiunti: ma detta interlocuzione è totalmente mancata e non se ne fa menzione nella sentenza appellata.
7.3. Priva di pregio è l'obiezione formulata sul punto dalle concessionarie uscenti (e intervenienti ad opponendum in primo grado), secondo cui l'AGCM, dopo il deposito in atti dei provvedimenti sopravvenuti e in vista dell'udienza pubblica, ha formalizzato istanza di passaggio della causa in decisione. L'espletamento del contraddittorio ora visto, infatti, avrebbe potuto essere realizzato con le modalità dell'art. 73, comma 3, secondo periodo, c.p.a., visto che nella memoria di replica agli atti del fascicolo di primo grado l'Autorità aveva comunque ribattuto all'eccezione di improcedibilità del ricorso formulata dalle controparti e insistito per il suo accoglimento, richiamando al riguardo anche la sentenza di questa Sezione n. 4481/2024.
8. Sotto distinto e concorrente profilo, è altresì fondata la doglianza con cui l'AGCM ha contestato la sentenza appellata, per avere essa differenziato il caso sottoposto al suo esame dalla fattispecie oggetto della sentenza di questa Sezione n. 4481/2024 del
20 maggio 2024.
8.1. Quest'ultima decisione è stata pronunciata sull'appello proposto da AGCM contro la declaratoria di improcedibilità emessa dal T.A.R. Puglia, Lecce, sull'impugnazione della delibera della Giunta Comunale di Castellaneta (TA) che, nel prendere atto della disciplina di cui all'art. 1, commi 682 e ss., della l. n. 145/2018, ha dato indirizzo agli
Uffici comunali di predisporre gli atti finalizzati alla estensione al 31 dicembre 2033 del termine di durata delle concessioni demaniali marittime.
8.2. Vero è che, come riconosce la stessa Autorità nell'atto di appello, mentre nel caso esaminato dalla sentenza n. 4481 cit. vi era stata solo una sopravvenienza normativa che aveva privato di efficacia l'atto impugnato, nel caso del Comune di GH S. N. 01648/2025 REG.RIC.
Spirito vi è stata, altresì, una sopravvenienza provvedimentale (cioè il provvedimento dell'11 dicembre 2024): tuttavia, in ambedue i casi il giudice di prime cure ha ritenuto impossibile che il peculiare interesse dell'Autorità all'annullamento degli atti venisse soddisfatto sulla base di atti sopravvenuti, i quali, però, reiteravano lo stesso vizio che inficiava gli atti già impugnati, ossia la proroga generalizzata dei rapporti concessori
– in tesi illegittima – in base alla normativa sopravvenuta.
8.3. Il primo giudice afferma che, avendo il Comune adottato un nuovo provvedimento rispetto a quello impugnato con il ricorso, non è possibile configurare la reiterazione del vizio già dedotto dall'Autorità rispetto alla normativa applicata, in quanto è mutato anche il provvedimento applicativo, che pertanto va specificamente impugnato. Ma in disparte quanto detto sopra circa l'assenza di prove di un contraddittorio giudiziale in ordine alla possibilità di una tale specifica impugnazione mediante la proposizione di motivi aggiunti, la sentenza appellata non ha considerato che al caso sottoposto al suo esame si applica il seguente principio espresso dalla sentenza n. 4481 cit. (parag. 22.6):
“né si opponga che l'Autorità, nel non avere formalmente formulato in questa sede la propria domanda di annullamento, richiederebbe a questo giudice una pronuncia ultra petita, lamentando solo l'erroneità di tale pronuncia in rito e chiedendo di riformarne le motivazioni con la disapplicazione di una normativa sopravvenuta che non sarebbe nemmeno applicabile agli atti impugnati in prime cure, perché è proprio sulla base di tale ultima normativa sopravvenuta, erroneamente non disapplicata dal primo giudice, che si è pervenuti all'effetto perverso di dichiarare improcedibile il ricorso, frustrando l'interesse dell'Autorità che, diversamente, dovrebbe subire una pronuncia, apparentemente in rito, che le nega il bene della vita alla corretta applicazione del principio concorrenziale in questa materia per effetto, si badi, di una normativa nazionale che reitera il vizio già lamentato dall'Autorità, costretta in aeternum ad impugnare in ripetuti giudizi i nuovi atti applicativi della normativa N. 01648/2025 REG.RIC.
illegittima sopravvenuta e sempre costretta, in un circolo vizioso, a subire poi all'esito del giudizio la declaratoria di improcedibilità”.
8.4. In altre parole, erra il T.A.R. nel non cogliere che nel caso portato al suo esame, analogamente a quello deciso dalla sentenza n. 4481/2024 cit., l'improcedibilità del ricorso costituisce “una pronuncia in rito solo apparente (falsa improcedibilità), che di fatto mortifica l'interesse azionato dall'Autorità in primo grado e disvela il contenuto reiettivo nel merito della pronuncia qui azionata, integrando una ipotesi di denegata giustizia (Cons. St., sez. VII, 10 agosto 2022, n. 1076)” (così il parag. 22.5 della sentenza n. 4481).
8.5. Come affermato da una recente decisione di questo Consiglio (Sez. V, 3 febbraio
2025, n. 803), permane l'interesse dell'AGCM a una pronuncia di merito, pure in caso di atto (oggetto di censura, perché in tesi anticoncorrenziale) che abbia ormai esaurito i propri effetti, poiché in tale evenienza, al di là della disciplina dell'art. 34, comma 3,
c.p.a., che ricollega il mero accertamento dell'illegittimità dell'atto alla persistenza di un interesse risarcitorio in capo al ricorrente, persiste un peculiare interesse a ricorrere proteso a indirizzare e conformare la futura attività amministrativa: tale interesse, che la giurisprudenza ha riconosciuto a Enti esponenziali di interessi collettivi, ad es. alle associazioni ambientalistiche (C.d.S., Sez. IV, 1° ottobre 2024, n. 7883), a fortiori va riconosciuto a quei soggetti pubblici che, come l'AGCM, sono chiamati per legge e, dunque, in via istituzionale, alla tutela di determinati interessi di livello collettivo (nel caso di specie: l'interesse al buon funzionamento del mercato). Un siffatto interesse, per cui l'Autorità agisce non per sanzionare gli autori, ma piuttosto per orientarne il comportamento futuro (C.d.S., Sez. VI, 3 maggio 2024, n. 4030) è coerente con la ratio perseguita dal Legislatore mediante l'introduzione dell'art. 21-bis nel testo della l. n. 287/1990, quale mezzo per contribuire a una più completa tutela della concorrenza e del mercato (Corte cost., 14 febbraio 2013, n. 20). In questa prospettiva si colloca il riconoscimento di un peculiare interesse a ricorrere, diretto a orientare per il futuro N. 01648/2025 REG.RIC.
l'azione di quelle Amministrazioni che si sono dimostrate – in tesi – poco inclini al rispetto dei principi in materia di concorrenza.
8.6. La descritta esigenza di indirizzo dell'azione amministrativa si spiega, da un lato, con la ripetitività e riproponibilità delle condotte della P.A., dall'altro, con l'utilità di una pronuncia che affermi principi spendibili (in funzione di indirizzo e di correzione) in occasione di situazioni analoghe: ciò, tenuto conto che nella fattispecie esaminata dalla sentenza n. 803/2025 cit., al pari che in quella oggetto del presente giudizio, il sistema delle proroghe in sequenza si presta, specie se le stesse sono di breve durata, all'aggiramento del modello impugnatorio previsto dall'art. 21-bis della l. n. 287/1990 con il conferimento all'AGCM di una legittimazione straordinaria ad impugnare gli atti anticoncorrenziali. “Ed infatti la declaratoria di improcedibilità, ove riconosciuta come correttamente adottata, consentirebbe all'amministrazione di reiterare il denunziato vizio mediante un perverso meccanismo di “proroghe a catena” (tutte con termini piuttosto ridotti) nessuna delle quali subirebbe, per i profili evidenziati dal giudice di primo grado [T.A.R. Lazio, Sez. II, 16 febbraio 2024, n. 3151] la sanzione dell'annullamento per via dei tempi fisiologicamente annessi alla durata del giudizio amministrativo” (così il parag. 8.9 della sentenza n. 803/2025 cit.).
9. In conclusione, pertanto, l'appello è fondato e da accogliere, attesa l'erroneità della declaratoria, nel caso di specie, dell'improcedibilità del ricorso di primo grado e tenuto conto della mancanza, in atti, di elementi che attestino il necessario contraddittorio processuale sulla facoltà, per l'Autorità, di impugnare gli atti sopravvenuti mediante la proposizione di motivi aggiunti all'esito dell'esperimento negativo della procedura precontenziosa obbligatoria ex lege.
9.1. A questo punto occorre, tuttavia, delimitare il perimetro degli effetti conseguenti all'accoglimento dell'appello, sulla base dell'insegnamento formulato dall'Adunanza
Plenaria di questo Consiglio nella decisione n. 10 del 15 luglio 2025. N. 01648/2025 REG.RIC.
9.3. Com'è noto, l'Adunanza Plenaria n. 10/2025 ha esteso i principi formulati dalla precedente decisione della Plenaria n. 16/2024 in relazione all'erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso all'ipotesi dell'erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso, caratterizzata da un corrispondente oggetto dell'errore sulla persistenza di una condizione dell'azione. Ha, quindi, affermato il principio che quando la sentenza di declaratoria dell'improcedibilità si basi su una motivazione palesemente tautologica, superficiale, ovvero riferibile a fatti o a circostanze non pertinenti, il mancato esame del merito (inteso come fatti di causa o come totalità dei motivi di ricorso) determina la totale negazione del doppio grado del giudizio di merito e comporta, per l'effetto,
l'annullamento della sentenza con rinvio della causa, ai sensi dell'art. 105 c.p.a., al primo giudice. L'annullamento con rinvio va disposto quando l'errore non possa che essere qualificato come palese, così da rendere nulla la sentenza, il che, nel caso della declaratoria di improcedibilità del ricorso, si verifica quando la sentenza di prime cure abbia errato palesemente nell'escludere la permanenza dell'interesse in capo alla parte ricorrente.
9.4. Orbene, nella vicenda ora in esame si rinviene la sussistenza degli elementi che concretizzano la fattispecie considerata dall'Adunanza Plenaria. Il T.A.R., infatti, da un lato non ha tenuto conto dei principi contenuti nella sentenza n. 4481/2024 cit. e, quindi, non ha considerato che la declaratoria di improcedibilità, nel caso da essa deciso, si è tradotta in una decisione in rito solo apparente, che di fatto ha frustrato il modello impugnatorio disciplinato dall'art. 21-bis della l. n. 287/1990, mortificando l'interesse azionato dall'Autorità in primo grado, che invece persisteva nella forma di indirizzo ed orientamento dell'azione amministrativa sopra ricordata; dall'altro lato, non ha tenuto adeguatamente conto dell'obbligo dell'Autorità di esperire la previa fase precontenziosa prevista dal comma 2 del ridetto art. 21-bis anche nell'ipotesi di atti sopravvenuti impugnabili con motivi aggiunti, non curando un'interlocuzione con le parti per la verifica dell'esperibilità o meno di detti motivi aggiunti. N. 01648/2025 REG.RIC.
9.4.1. In altre parole, l'errore commesso dal primo giudice è consistito nel non aver considerato che la predetta interlocuzione era resa necessaria dall'impossibilità, per l'AGCM, di impugnare immediatamente gli atti sopravvenuti, dovendo attendere il previo esaurimento della procedura di precontenzioso e che, in difetto di una siffatta interlocuzione, il metodo delle ripetute proroghe sarebbe ex se idoneo a paralizzare il modello impugnatorio dell'art. 21-bis della l. n. 287/1990.
9.5. Ne discende che, alla stregua del principio di diritto affermato dalla Plenaria, la fondatezza dell'appello comporta l'accoglimento del gravame, assorbita ogni ulteriore doglianza, ai fini dell'annullamento (rectius: declaratoria di nullità) della sentenza appellata ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a., e del rinvio della causa al giudice di primo grado. L'ora vista perimetrazione della pronuncia di accoglimento dell'appello non consente, invece, di accedere alla domanda dell'Autorità di accoglimento nel merito del ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento degli atti con esso impugnati.
10. In conclusione, in accoglimento dell'appello, ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a. la sentenza appellata deve essere dichiarata nulla, con conseguente remissione della causa al giudice di primo grado.
10.1. Ai sensi dell'art. 105, comma 3, c.p.a., il processo dovrà essere riassunto con ricorso notificato entro il termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.
10.2. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio, in ragione degli effetti innovativi sul piano processuale conseguenti al suindicato intervento dell'Adunanza Plenaria.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in N. 01648/2025 REG.RIC.
motivazione e per l'effetto, ai sensi dell'art. 105 c.p.a., dichiara la nullità della sentenza appellata e rimette la causa al giudice di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2025, con l'intervento dei magistrati:
CO AR, Presidente
IO Franconiero, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
TR De Berardinis, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
TR De Berardinis CO AR
IL SEGRETARIO N. 01648/2025 REG.RIC.