Pubblicato il 01/04/2025

N. 02748/2025REG.PROV.COLL.

N. 00255/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2023, proposto dal Condominio di via Ilioneo n.51, Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Bartolomeo Della Morte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 3304 del 16 maggio 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge all’esame del Consiglio di Stato l’appello proposto dal condominio indicato in epigrafe avverso la sentenza del T.a.r. per la Campania n. 3304 del 16 maggio 2024.

2. Il giudizio ha ad oggetto la domanda di accertamento del silenzio inadempimento e la domanda di condanna al risarcimento del danno proposte dal Condominio del fabbricato in Napoli alla via Ilioneo n. 51.

3. Si espongono i fatti rilevanti per la decisione.

3.1. Nei giorni 14-15 settembre 2001, a seguito degli eventi metereologici che colpirono la città di Napoli, il fabbricato del ricorrente condominio risultò gravemente danneggiato.

3.2. A seguito di detta calamità il Ministro dell'Interno, delegato per gli interventi di Protezione Civile, emanò due distinte ordinanze: la n. 3147 del 21 settembre 2001 e la n. 3158 in data 12 novembre 2001, con le quali si nominava il Sindaco di Napoli Commissario Straordinario per l’attuazione degli interventi connessi all’emergenza nel territorio del Comune di Napoli, ed il Presidente della Regione Campania per gli interventi negli altri Comuni della Campania.

3.3. Con il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 1753 del 29 settembre 2003, pubblicato sul B.U.R.C. n 47 del 6710/2003, in esecuzione della delibera di Giunta Regionale n. 2314 dell’11 luglio 2003, fu approvato il bando pubblico per la concessione di contributi per il recupero delle parti comuni di edifici privati danneggiati da calamità naturali.

Alla selezione bandita partecipò anche il condominio di Via Ilioneo n. 51.

3.4. Il Commissario approvò il progetto, il quadro economico e la gara di appalto per la demolizione e ricostruzione dell'edificio dell’esponente condominio sito in Via Ilioneo. n. 51, per un importo complessivo di € 638.802,30.

3.5. Il 22 dicembre 2010, si è svolta la procedura di gara e l'appalto è stato aggiudicato provvisoriamente alla società RR s.r.l..

3.6. Il 31 dicembre 2010 sono cessate le funzioni del Sindaco-Commissario delegato ex O.M.1.3158/2001, sicché l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla società citata dal Comune di Napoli.

3.7. Con la deliberazione di Giunta comunale n. 999 del 29 dicembre 2014, avente ad oggetto: “ Lavori di demolizione e ricostruzione del fabbricato sito alla via Ilioneo n 51, gravemente danneggiato dagli eventi metereologici del 14-15 settembre 2001 ”, il Comune di Napoli ha disposto:

“1) Autorizzare il dirigente del Servizio Difesa Idrogeologica del Territorio e Sicurezza Abitativa di procedere alla determinazione di aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo ai lavori di demolizione e ricostruzione del fabbricato ad uso residenziale sito alla via Ilioneo n. 51, gravemente danneggiato dagli eventi meteorologici del 14-15 settembre 2001, provvisoriamente aggiudicato alla Impresa edile RR s.r.L, con sede in Nola, Napoli, alla Via A, Moro 26/30, rappresentata dall'Ing. Mario Romano, per un importo complessivo di € 432.576,89 .

2) incrementare lo stanziamento del codice intervento 2090301 bilancio annuale di previsione 2014 di euro 432.576,89 programma 500 mediante prelevamento di pari importo dal Fondo di riserva intervento 1.01.0811, dando atto che l'intervento in parola è ascritto all’egida dell'art.166, comma 2 bis, del TUEL 267/2000 .

3) Modificare il Piano esecutivo di gestione 2014 istituendo il capitolo di spesa N. l. denominato "Lavori di demolizione e ricostruzione del fabbricato ad uso residenziale sito alla via Ilioneo n. 51, gravemente danneggiato dagli eventi meteorologici del 14-15 settembre 2001" codice intervento 2090301 dotato dello stanziamento di euro 432.576,89, assegnandolo al Dipartimento Gabinetto 4005 Servizio 4012 centro, di costo 4005 mediante prelevamento dal cap. 42300 art. 2 "fondo di riserva" cod. intervento 1010811. ”.

3.8. Tuttavia, il condominio deduce che, a seguito dell’emanazione della suddetta delibera, il Comune sarebbe rimasto inerte.

3.9. Pertanto, il 2 maggio 2019, il condominio ha notificato una diffida con cui ha invitato l’ente a “… dare esecuzione senza ulteriore indugio alla deliberazione della G.C n 999 del 29 dicembre 2014 di cui in premessa e, per gli effetti, alla esecuzione dei lavori per la ricostruzione del fabbricato condominiale comunicando la data in cui i lavori avranno inizio impegnando sotto il profilo finanziario le risorse economiche così come stabilite nella delibera della G.C n 999/2014 eventualmente incrementandole ove necessario ”.

3.10. Il 22 maggio 2019, il Comune, con la nota prot. n. 410511 del 9 maggio 2019, ha risposto, in merito alla mancata esecuzione dei lavori, che “ allo stato non è possibile dare esecuzione senza indugio ai lavori per la parziale ricostruzione del fabbricato ubicato in via Ilioneo n.51 così come approvato con Delibera di G.C. n.999 del 29 dicembre 2014. A tal fine si evidenzia che lo scrivente Servizio ha provveduto tempestivamente a informare il Condominio, nella persona dell’amministratore pro-tempore sull’iter della procedura dell’appalto di cui trattasi notificando i relativi atti adottati dall’amministrazione comunale a partire dal 2015 ”.

4. Dopo l’ulteriore interlocuzione con il Comune, rimasta infruttuosa, il condominio ha proposto ricorso al T.a.r., domandando l’accertamento del silenzio inadempimento e la condanna al risarcimento dei danni da ritardo.

4.1. Si è costituito in giudizio il Comune, resistendo al ricorso.

5. Con la sentenza n. 3304/2022, il T.a.r. ha respinto il ricorso e ha compensato le spese del giudizio.

Segnatamente, il Giudice di primo grado:

i . ha respinto la domanda di condanna dell’amministrazione a provvedere, ritenendo che l’amministrazione “ aveva già comunicato al Condominio la scelta di procedere al recesso dal contratto di appalto poi stipulato con la ditta RR s.r.l ….”;

ii. ha respinto la domanda di risarcimento del danno, sia perché non ne ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria sia perché al danno ha contribuito la parte sia perché il pregiudizio economico sofferto, da un lato, è generico, dall’altro, poteva essere evitato con la proposizione del rito sul silenzio e, infine, l’intervento può essere ancora realizzato sicché il pregiudizio non sarebbe neppure irreparabile.

6. Il condominio ha impugnato la sentenza di primo grado, formulando due motivi di appello.

6.1. Si è costituito in giudizio il Comune, resistendo all’appello ed eccependo, in rito, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario.

6.2. Nel corso del giudizio le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

7. All’udienza del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Va preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dal Comune.

L’ente ha motivato tale eccezione, rilevando che “ il destinatario di contributi pubblici vanti nei confronti dell'Autorità concedente, una posizione soggettiva che, a seguito del riconoscimento e della quantificazione del contributo, è di diritto soggettivo. Pertanto come nel caso di specie dove la controversia è instaurata per ottenere gli importi già concessi, ovvero per contestare il preteso inadempimento degli obblighi imposti dalla legge o dall'atto di concessione del contributo, la giurisdizione appartiene al Giudice ordinario, in quanto nel beneficiario dell'incentivo economico si è già consolidato un vero e proprio diritto soggettivo a disporre del contributo .”.

Senonché, in disparte la fondatezza o meno dell’eccezione, il Collegio evidenzia che, ai sensi dell’art. 9 c.p.a.: “ Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione .”.

Ne consegue che, ai sensi dell'art. 9 c.p.a., la questione di giurisdizione è ammissibile in appello se fatta oggetto di un motivo di impugnazione contro la sentenza di primo grado che abbia statuito anche in modo implicito sul punto, essendo irrilevante che la questione stessa sia stata trattata o no nel corso del giudizio di primo grado (Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2024, n. 3717).

9. Può procedersi all’esame del primo motivo di appello, con cui si è impugnato il capo che ha respinto la domanda di accertamento del silenzio inadempimento e la connessa domanda di condanna a provvedere formulata nei confronti dell’amministrazione.

Secondo l’appellante sarebbe errata la statuizione del T.a.r. che avrebbe tratto dalla nota n. 410511 del 9 maggio 2019, “… l’affermazione che risultava impossibile dare esecuzione alla delibera con cui il Comune aveva disposto l’esecuzione dei lavori al fabbricato risulta assolutamente incomprensibile. ”.

Viene aggiunto che l’affermazione contenuta nella sentenza sarebbe errata in quanto “… va rilevato che la circostanza che il Comune abbia provveduto a recedere il contratto di appalto con la ditta che aveva assunto lo stesso per l’abbattimento e ricostruzione del fabbricato, sottoscrivendo poi con detta ditta un contratto di transazione, rappresenta non solo una circostanza assolutamente indifferente rispetto alla questione oggetto del contendere quanto peraltro non spiega perché il Comune non abbia provveduto a stipulare un nuovo contratto con altra ditta aggiornando eventualmente il quadro economico, provvedendo così all’abbattimento e ricostruzione del fabbricato… ”.

9.1. Il primo motivo è fondato nei sensi e nei limiti di cui appresso.

9.2. Giova premettere quali siano le condizioni per l’esercizio dell’azione avverso il silenzio inadempimento, riprendendo, integralmente, le motivazioni del precedente di Sezione n. 4321 del 14 maggio 2024.

L’art. 2 della legge n. 241 del 1990 stabilisce i termini di durata dei procedimenti amministrativi.

L’art. 31 cod. proc. amm. prevede che « decorsi i termini per la conclusione del procedimento e negli altri casi previsti dalla legge, chi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo di provvedere » (comma 1).

Presupposti per l’esercizio di detta azione sono la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, di un obbligo di provvedere e del decorso del termine procedimentale.

La prima condizione presuppone che vi sia una inerzia relativa all’esercizio di poteri pubblici con violazione di posizioni giuridiche di interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritti soggettivi (Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 987).

La seconda condizione è costituita dall’accertamento di un obbligo di provvedere.

La tematica in esame è stata normalmente trattata dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo all’esercizio unilaterale del potere pubblico.

In particolare, l’obbligo di provvedere, in ossequio al principio di legalità, è ritenuto sussistente in presenza di specifiche norme di legge attributive di poteri per l’adozione di atti e provvedimenti, cui corrisponda una situazione soggettiva protetta, qualificata e differenziata. Tale obbligo di provvedere è stato ritenuto configurabile anche in relazione agli atti generali e, segnatamente, a quelli di pianificazione e di programmazione (Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2018 n. 7090; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n.273; Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2020, n. 2212; Cons. Stato, sez. IV, 23novembre 2020. n. 7316; si v. anche Corte cost. n. 176 del 2004). Tale obbligo non sussiste nei casi, ad esempio, di mera attività materiale (per una recente riaffermazione del principio cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 maggio 2023, n. 5206), di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per lo spirare del termine di decadenza (Cons Stato, sez. V, 16 aprile 2024, n. 3469; Cons. Stato, sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 355); di istanza manifestamente infondata (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181).

Parte della giurisprudenza ha ritenuto sussistente l’obbligo di provvedere anche in mancanza di una espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni- qualunque esse siano – dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno2017, n. 3234; Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318).

Va inoltre evidenziato che oggetto dell’obbligo di provvedere e, conseguentemente, le modalità del sindacato giurisdizionale dipendono dalla natura vincolata o discrezionale dell’attività amministrativa

L’art. 31 cod. proc. amm., in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, dispone che, in presenza di attività discrezionale, il giudice amministrativo si deve limitare ad una condanna a provvedere dell’amministrazione, la quale, nella fase di ri-esercizio del potere, potrebbe anche ritenere che non sussistano i presupposti per attribuire alla parte il bene della vita. Soltanto in presenza di « attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori », il giudice amministrativo, pronunciandosi sulla fondatezza della pretesa azionata, può anche condannare l’amministrazione ad adottare la determinazione richiesta dalla parte (comma 3).

9.3. Muovendo da tali principi, il Collegio evidenzia che nel caso di specie sussiste l’obbligo di provvedere in capo al Comune e che la risposta fornita con la nota del 16 novembre 2018 n. 606 non costituisce adempimento di tale obbligo, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r..

9.4. Risulta in corso un procedimento amministrativo che non risulta essersi concluso, ma risulta essersi definitivamente arrestato successivamente all’avvenuto recesso, da parte del Comune, dal contratto stipulato con la società aggiudicataria dell’appalto.

In particolare, rilevano:

- il bando della Regione Campania del 2003 che aveva istituito una procedura per l’assegnazione di fondi anche per i lavori di demolizione e ricostruzione degli edifici pericolanti;

- il provvedimento del sindaco-commissario del 31 maggio 2006 n. 20 con cui il sindaco-commissario ha deciso di riservarsi di assegnare il contributo al condominio oppure di accettare la delega all’indizione della gara e alla cura dei lavori ove venisse conferita;

- l’ordinanza del sindaco-commissario del 25 giugno 2010 n. 4 con cui il sindaco-commissario, ricevuta la delega, ha indetto la gara per l’aggiudicazione, approvato il bando di fara e il capitolato speciale di appalto, previsto la pubblicazione sul GURI, e demandato ai servizi competenti la sottoscrizione del contatto;

- la deliberazione di giunta n. 999 del 19 dicembre 2014 che aveva autorizzato il dirigente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo ai lavori di demolizione e ricostruzione, a incrementare lo stanziamento di bilancio e a modificare il piano esecutivo di gestione 2014;

- la determinazione n. 15 del 29 dicembre 2014 con cui il dirigente ha dato esecuzione alla deliberazione di giunta;

- da ultimo, la determina n. 606 del 16 novembre 2018 che manifesta la volontà di recedere dal contratto concluso con la società per dare attuazione alla precedente attività amministrativa e provvedimentale.

Quest’ultima determina, in particolare, non è idonea a definire il procedimento di cui sopra e a portare a compimento quanto stabilito dal Comune con gli atti antecedenti alla deliberazione n. 999 del 19 dicembre 2014 (che dava mandato al dirigente competente di procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società Aerre e a compiere i necessari atti contabili) e con la determinazione n. 15 del 29 dicembre 2014 (che dava esecuzione alla precedente delibera) e in particolare con l’ordinanza n. 4 del 25 giugno 2010 e successivi atti di indizione e svolgimento della gara.

9.5. Conseguentemente, il Comune dovrà riprendere il procedimento da dove esso risulta interrotto per compiere l’attività provvedimentale che occorra per dare attuazione a quanto stabilito negli atti presupposti, ad esempio procedendo a verificare se vi siano in graduatoria ulteriori ditte partecipanti alla gara nei cui confronti poter procedere all’aggiudicazione della gara, ove ne ricorrano i presupposti.

A tale proposito e conseguentemente, giova ulteriormente precisare che la domanda formulata nel ricorso introduttivo del giudizio (e riproposta in appello), può essere accolta limitatamente all’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere da parte del Comune e alla conseguente condanna del Comune a provvedervi, senza, però, che possa essere invece pronunciata una sentenza che, come chiesto dalla parte ricorrente, condanni il Comune “ all’esecuzione dei lavori per la ricostruzione del fabbricato ad uso residenziale sito in Napoli alla Via Illioneo n. 51 ” e ordini “ al Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t di provvedere entro un congruo termine di trenta giorni a dare inizio ai lavori per la ricostruzione del fabbricato detto e di cui alla richiamata delibera ”.

Non vertendosi nella fattispecie di cui all’art. 31, comma 3, c.p.a. e, dunque, in un’ipotesi di attività vincolata o priva di margini di discrezionalità, non è possibile pronunciare sulla fondatezza dell’istanza.

Inoltre, va evidenziato che il Comune rimane nella titolarità del potere di revocare, ove sussistano i presupposti dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, gli atti del procedimento intrapreso, così definendo in tal modo il procedimento amministrativo oramai intrapreso diversi anni addietro.

10. Con il secondo motivo di appello, si censura il capo della sentenza che ha respinto la domanda di risarcimento del danno, formulandosi una pluralità di censure (di cui non è necessario dare compiutamente conto).

10.1. Il secondo motivo di appello è inammissibile.

10.2. Motivando sulla reiezione della corrispondente domanda di primo grado, il T.a.r. ha affermato, tra le varie motivazioni a sostegno della reiezione, che: “ non è dato apprezzare quale sia la consistenza effettiva del danno lamentato, stante la genericità della formulazione della domanda, priva finanche dell’allegazione di un qualche principio di prova, e non avendo ingresso nei giudizi risarcitori il c.d. metodo acquisitivo tipico dei processi impugnatori di talché non risulta nemmeno possibile supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova con la richiesta, in atti, di consulenza tecnica d’ufficio; ”.

Il T.a.r. afferma, quindi, che il danno è stato genericamente allegato e non provato, e di non poter conseguentemente supplire a questa mancanza attraverso i poteri istruttori officiosi.

10.3. Questa statuizione del T.a.r. non risulta adeguatamente contestata dall’appellante che si è limitato ad impugnare il capo della sentenza, senza, però, formulare alcuna effettiva censura al riguardo.

L’appellante infatti deduce in proposito che “ Ritenere che nella fattispecie non è dato apprezzare quale sia la consistenza effettiva del danno lamentato” significa obliterare ogni principio di logica, prima che di diritto attesa l’evidenza del danno subito dal condominio a seguito del crollo del fabbricato ”.

Va peraltro soggiunto che nel ricorso introduttivo del giudizio ogni deduzione relativa alla domanda risarcitoria è contenuta nelle conclusioni di merito dell’atto, senza che sia possibile rinvenire nella parte argomentativa, contenente la causa petendi della pretesa, alcune deduzione sia sull’“ an ” che sul “ quantum ”, e, dunque, senza quella necessaria specificità imposta dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a..

11. In conclusione, in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso deve essere accolto limitatamente al primo motivo di appello, nei sensi e nei limiti innanzi indicati e respinto per il resto.

12. Le spese del giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza nei confronti del Comune di Napoli sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 255/2023, in parziale riforma della sentenza di primo grado, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Napoli alla rifusione, in favore dell’avvocato di parte ricorrente Bartolomeo Della Morte, che dichiara di averle anticipate, delle spese del giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%), in ragione del parziale accoglimento della domanda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Conforti	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO