Pubblicato il 24/11/2025

N. 09140/2025REG.PROV.COLL.

N. 04279/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4279 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 990389370C, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Cantile, AN La Fauci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera, Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00184/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025 il Cons. AN CA e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Cooperativa -OMISSIS-(d’ora innanzi, per brevità, -OMISSIS-) ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di -OMISSIS- con determina n. 412 del 21 giugno 2023 per l’affidamento triennale del servizio di mensa scolastica.

2. Pur essendosi collocata al primo posto della graduatoria di merito, la società è stata esclusa dalla gara per la ravvisata sussistenza, a suo carico, degli estremi dell’illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Tale valutazione è stata motivata dalla stazione appaltante sulla base di informazioni acquisite presso altri enti pubblici e riferite ai fatti censurati con sentenza penale del 23 ottobre 2024, recante la condanna del legale rappresentante della -OMISSIS- alla pena di otto mesi di reclusione e ad euro 2.000,00 di multa per il reato di frode nelle pubbliche forniture, di cui all’art. 356 cod. pen. (v. certificato carico pendenti trasmesso dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con nota prot. n. -OMISSIS-del 27 dicembre 2024).

Il fatto di reato è lo stesso alla base di un analogo provvedimento espulsivo adottato nei confronti della medesima società dal Comune di -OMISSIS-, in data 4 aprile 2024, ai sensi del citato art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, la cui legittimità è stata confermata con sentenza del TAR Campania – Napoli, n. 5932/2024 (trasmessa al Comune di -OMISSIS- con nota del Comune di San Nicola la Strada del 24 dicembre 2024), confermata in appello con pronuncia di questa Sezione n. 5954/2025.

3. Per meglio chiarire la dinamica dei fatti è opportuno precisare che il Comune di -OMISSIS- - una volta venuto a conoscenza dal Comune di -OMISSIS- (a) del provvedimento (pronunciato il 5 aprile 2024) di decadenza di -OMISSIS- dal servizio di ristorazione scolastica presso quel comune per gravi illeciti professionali, nonché (b) della sentenza del Tar Campania n. 5932/2024 che aveva respinto il ricorso di -OMISSIS- e confermato la decadenza dal servizio e (c) della pronuncia della sentenza penale di condanna del Presidente del C.d.A. di -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p. - ha chiesto a quest’ultima il rinnovo delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di gara.

Nella conferma dei requisiti resa il 27 dicembre 2024,-OMISSIS-, presidente del C.d.A. di -OMISSIS- ha dichiarato di non avere “.. ancora potuto esercitare il proprio diritto alla difesa e che non esiste alcuna condanna, né decreto, né altro impedente alle partecipazioni alle gare di appalto” , pur ammettendo che vi era stato un provvedimento di “revoca dell’aggiudicazione” , meramente basato “su presunte irregolarità nell’esecuzione del servizio” .

Nulla più il predetto ha dichiarato, nemmeno in ordine ad eventuali misure di self cleaning adottate. Si legge, infatti sempre nella dichiarazione del 27 dicembre 2024: “1. In caso di condanna in sede penale, si provvederà ad instaurare immediato appello, per cui la sentenza non sarà “passata in giudicato”; 2. In caso di rigetto del ricorso al TAR, si procederà immediatamente ad appello in CDS, per cui anche questa sentenza non sarà passata in giudicato; 3.In ogni caso, se uno o entrambi i procedimenti saranno negativi, e fermo restando l’appello in secondo grado, la scrivente provvederà a progettare un adeguato “self cleaning” in merito” .

Senonché il 23 ottobre 2024 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere aveva già pronunziato in pubblica udienza il dispositivo della sentenza con la quale-OMISSIS- era stato dichiarato colpevole del reato di frode nelle forniture pubbliche ex art. 356 c.p. ed era stato condannato alla pena di mesi otto di reclusione ed al pagamento di €. 2.000,00 di multa.

Nella dichiarazione resa al Comune di -OMISSIS- il 27 dicembre 2024-OMISSIS-, al contrario, ha dichiarato di non aver potuto ancora esercitare il proprio diritto alla difesa, come se l’intero processo penale si fosse svolto a sua insaputa ed in sua contumacia.

Inoltre, in data 4 dicembre 2024 -OMISSIS-, sempre rappresentata dal presidente del C.d.A.-OMISSIS-, aveva già depositato innanzi al Consiglio di Stato appello avverso la sentenza del Tar Campania n. 5932/2024 con cui era stata respinta l’impugnazione del provvedimento del 5 aprile 2024 di decadenza dal servizio presso il Comune di -OMISSIS-.

Dalla stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 5954/2025, con cui è stato respinto l’appello avverso la sentenza del Tar Campania n. 5932/2024, risulta, inoltre, che l’appellante -OMISSIS- proprio in data 27 dicembre 2024 aveva depositato una istanza cautelare (classificata nel fascicolo digitale del Consiglio di Stato come “motivi aggiunti-richiesta misura cautelare urgente” ), poi respinta con decreto monocratico presidenziale n. 4903/2024. Dunque il legale rappresentante di -OMISSIS- mentre presentava il 27 dicembre 2024 al Comune di -OMISSIS- una dichiarazione di conferma dei requisiti di affidabilità professionale, affermando di non aver ancora potuto esercitare il proprio diritto di difesa relativamente alla vicenda di -OMISSIS-, in realtà aveva già subito una sentenza penale di condanna per il reato di frode nelle pubbliche forniture, aveva già visto respinta dal TAR l’impugnazione del provvedimento di decadenza e - dacché la sentenza era in allora già stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato - lo stesso giorno, 27 dicembre 2024, aveva presentato una richiesta cautelare urgente di sospensione del provvedimento di decadenza pronunciato dal Comune di -OMISSIS-.

4. Alla luce della acquisita conoscenza delle richiamate circostanze, con determinazioni n. 554 e n. 555 del 31 dicembre 2024 il Comune di -OMISSIS- ha conseguentemente disposto l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura e l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società -OMISSIS- (d’ora innanzi, “-OMISSIS-”), classificatasi al secondo posto.

5. Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati innanzi al TAR Campania – Napoli da parte della -OMISSIS- che ne ha dedotto l’illegittimità articolando quattro motivi di ricorso.

La ricorrente ha sostenuto che la stazione appaltante, travisando la realtà dei fatti, avrebbe ritenuto esistente una sentenza penale di condanna nei confronti del legale rappresentante laddove in realtà vi sarebbe stata soltanto una richiesta di rinvio a giudizio. Da ciò sarebbe derivato – sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente – un ingiustificato automatismo espulsivo, viziato sia da erronea percezione del presupposto fattuale, sia dalla mancata instaurazione del contraddittorio, con conseguente difetto sia di una valutazione in concreto dei fatti contestati (diffusamente respinti da -OMISSIS-: cfr. pp. 14-17 del ricorso di primo grado) e delle misure di self cleaning adottate; sia di una considerazione specifica della rilevanza e proporzionalità degli stessi fatti ai fini dell’applicazione della causa di esclusione facoltativa .

6. Con la sentenza n. 184/2025 qui impugnata il TAR Napoli - dopo aver chiarito che la fattispecie risulta disciplinata dal vigente Codice degli Appalti ex D.Lgs. n. 36/2023 - ha respinto il ricorso ritenendo:

a) sussistenti, sotto plurimi profili, i presupposti della causa escludente;

b) non provate o comunque non rilevanti molte delle misure di self cleaning allegate dalla ricorrente;

c) non dovuto il preavviso di rigetto, in quanto non applicabile alle “procedure concorsuali” ivi incluse quelle di evidenza pubblica.

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della -OMISSIS- in data 27 dicembre 2024 (prot. n. 0021867), della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della -OMISSIS- erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

7. Nella presente sede di appello la -OMISSIS- ha sostanzialmente modificato l’impostazione delle censure già proposte in primo grado, sostenendo che la sentenza penale - per la prima volta riconosciuta come esistente già al momento della dichiarazione resa in corso di gara - non è ancora passata in giudicato e aggiungendo (alle censure già svolte in primo grado) che il TAR avrebbe indebitamente supplito all’omessa valutazione da parte della stazione appaltante delle misure di self cleaning , invadendo così un ambito riservato alla sua valutazione discrezionale (motivi terzo e quarto).

8. Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’appello, il Comune di -OMISSIS- e la società -OMISSIS- A seguito del rigetto della domanda cautelare (ordinanza n. 2128/2025), la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 20 novembre 2025.

9. In via preliminare va ribadito – in conformità alle eccezioni formulate dalle parti resistenti – quanto già innanzi esposto in ordine al fatto che la -OMISSIS-, nel presente grado di giudizio, ha radicalmente mutato la propria impostazione difensiva, abbandonando la tesi originaria, sviluppata in primo grado, secondo cui l’Amministrazione avrebbe commesso un errore di fatto confondendo una richiesta di rinvio a giudizio con una condanna penale (cfr. pp. 9-14, 21, 22, 25-26 del ricorso di primo grado).

Alla luce dell’evidenza della sentenza di condanna, già esistente al momento della dichiarazione del 27 dicembre 2024 (prot. n. 0021867) resa in corso di gara, la società appellante ha introdotto in questa sede di appello argomentazioni fondate su presupposti di fatto del tutto opposti a quelli in precedenza dedotti, eccependo solo ora la non definitività e comunque l’irrilevanza temporale e contenutistica della condanna penale ed aggiungendo (v. memoria del 31 ottobre 2025) di avere visto pubblicato il dispositivo della sentenza solo dopo l’avvenuta dichiarazione resa in corso di gara.

9.1. Ora, al di là del fatto che la condanna è stata pronunciata nella pubblica udienza del 23 ottobre 2024, mentre la dichiarazione in gara è del 27 dicembre 2024 (doc. 5 e 6 allegati nel giudizio di primo grado alla memoria del Comune del 17 gennaio 2025), il che smentisce per tabulas l’affermazione da ultimo riportata – ciò che primariamente rileva segnalare è che tale mutamento di impostazione deduttiva assume un duplice rilievo processuale in quanto: da un lato, le nuove allegazioni risultano del tutto inedite rispetto a quelle formulate in primo grado e, non potendo ampliare il thema decidendum già tracciato innanzi al TAR (ai sensi dell’art. 104 c.p.a.), devono essere dichiarate inammissibili; dall’altro, la torsione deduttiva rende palese l’inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado, in quanto questo non ha mai censurato la vera motivazione del provvedimento di esclusione, fondato sulla decisiva e assorbente base della condanna penale ex art. 356 c.p. del legale rappresentante della società.

10. Acclarata la natura assorbente delle considerazioni che precedono, può comunque aggiungersi che l’appello è anche infondato nel merito, atteso che la valutazione di inaffidabilità e rottura del rapporto fiduciario operata dal Comune si è legittimamente articolata ed è stata adeguatamente motivata su un duplice piano: la condotta antecedente la gara e quella tenuta nel corso della stessa.

10.1. Con riferimento al primo profilo, la condanna, ancorché non definitiva, per il reato di frode nelle pubbliche forniture – trattandosi di illecito tipicamente incidente sui rapporti con la pubblica amministrazione – costituisce elemento di peculiare gravità, idoneo a fondare il giudizio negativo di inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante. Si vedano in tal senso le considerazioni espresse da questa Sezione nella pronuncia n. 5954/2025 in ordine al fatto che le inadempienze contestate alla -OMISSIS- si caratterizzano sia per il fatto di “non essere marginali, in quanto attinenti ad elementi essenziali e fondamentali della prestazione (qualità e quantità degli ingredienti, su tutti)” , sia per “l’enorme potenzialità lesiva sulla salute dei piccoli utenti” che esse hanno prodotto, al punto da indurre la Sezione a ravvisare una “impressionante convergenza dei fatti nella univoca direzione della inaffidabilità dell’operatore” .

Trattasi d’altra parte di illeciti concernenti l’utilizzo di un centro di cottura diverso da quello indicato; l’attinenza parziale o comunque approssimativa alla tabella nutrizionale; la scarsa qualità e quantità dei cibi somministrati (polpette con una ridotta quantità di carne e fatte prevalentemente di pane); il mancato assolvimento degli obblighi di comunicazione degli allergeni; l’accertato superamento dei limiti previsto in materia di criteri microbiologici dei prodotti alimentari.

10.2. Quanto al secondo profilo, rileva l’evidente discrasia tra le risultanze istruttorie acquisite con nota prot. n. -OMISSIS-del 27 dicembre 2024 e la dichiarazione resa il 27 dicembre 2024, con cui -OMISSIS- ha omesso ogni accenno sia alla condanna (essendosi limitata a dichiarare che “in data 17 gennaio 2024, il Sig. Omissis, Rappresentante Legale della-OMISSIS- è stato rinviato a giudizio da parte del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere per il reato di cui all’art. 356 c.p.” ), sia alla sentenza del TAR Napoli n. 5932/2024, pubblicata il 5 novembre 2024.

10.3. Il tentativo di negare l’evidenza dei fatti si è protratto anche in sede giurisdizionale, poiché l’intero ricorso di primo grado è stato impostato sulla tesi dell’asserita inesistenza della condanna penale e del conseguente abbaglio della stazione appaltante.

10.4. Le circostanze complessivamente valorizzate da -OMISSIS-forniscono dunque al provvedimento di esclusione una base motivazionale coerente e ragionevole, trattandosi di condotte di oggettiva gravità, direttamente attinenti al servizio oggetto di gara.

10.5. Giova rammentare che, in materia, il legislatore ha rimesso al discrezionale scrutinio della stazione appaltante la valutazione del punto di rottura del vincolo fiduciario con l’operatore economico, sicché il sindacato giurisdizionale sulla motivazione deve limitarsi alla verifica della non pretestuosità degli elementi di fatto considerati (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020).

Nel caso di specie non si ravvisano elementi di irrazionalità nelle valutazioni espresse sul punto da ARIA.

11. Quanto alle dedotte misure di self cleaning , va osservato che nella dichiarazione del 27 dicembre 2024 la -OMISSIS-, oltre a non menzionare la condanna penale, non ha fatto alcun riferimento all’adozione di misure correttive, che, in effetti, non risultavano ancora adottate al momento della verifica operata dalla stazione appaltante (v. art. 96 D.Lgs. n. 36/2023), essendo state introdotte solo in sede giudiziale, mediante deposito nel giudizio di primo grado.

11.1. Ciò posto, la ricorrente non ha in alcun modo confutato i puntuali rilievi contenuti in sentenza concernenti la mancata dimostrazione delle principali misure correttive enunciate e, in particolare, la mancata rimozione del Presidente del C.d.A., legale rappresentante della società, condannato per il reato di cui all’art. 356 c.p..

11.2. Venendo alla violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21- octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

11.3. In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

11.4. Nel caso di specie, la violazione del contraddittorio non può dunque essere invocata proprio in quanto la -OMISSIS- – pur essendo stata chiamata a confermare la persistenza dei requisiti in precedenza dichiarati e pur essendo stata posta nella condizione di illustrare la propria posizione, colmare le precedenti lacune e allegare le opportune misure di self-cleaning – ha ritenuto di tacere l’esistenza delle pronunce giudiziali che la riguardavano, in violazione di un obbligo informativo essenziale ai fini del corretto svolgimento della gara e in spregio ai principi generali della reciproca fiducia, della buona fede e della tutela dell’affidamento che devono orientare la condotta della stazione appaltante e dell’operatore economico (v. artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36 del 2023).

12. L’appello va quindi integralmente respinto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante a rifondere in favore delle parti appellate le spese di lite che liquida, per ciascuna di queste, nell’importo omnicomprensivo di € 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge.

Manda altresì alla Segreteria per gli adempimenti in materia di contributo unificato, che alla data odierna non risulta versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NN De OL, Presidente

AN CA, Consigliere, Estensore

AN Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN CA	NN De OL

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.