Pubblicato il 09/07/2025

N. 05954/2025REG.PROV.COLL.

N. 09065/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9065 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in proprio e nella qualità, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Cantile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Caliendo in Roma, via del Trullo n. 6;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Dionigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 5932/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R della Campania ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della nota prot. n. 9254 del 5 aprile 2024, a firma del RUP, di decadenza dall’aggiudicazione del servizio di refezione per le scuole dell’infanzia e primarie, e dei provvedimenti ad essa connessi.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di -OMISSIS-.

In data 27 dicembre 2024 l’appellante ha depositato una istanza cautelare (classificata nel fascicolo digitale come “motivi aggiunti-richiesta misura cautelare urgente”).

Con decreto monocratico n. 4903/2024 è stata respinta tale domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, fissata per l’esame collegiale della domanda cautelare, a seguito di domanda di abbinamento al merito depositata dalla parte appellante l’8 gennaio, il ricorso è stato rinviato al merito, per essere trattenuto definitivamente in decisione alla pubblica udienza del 29 maggio 2025.

2. L’appellante, affidataria – nella qualità – del servizio di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria per 2 anni nel Comune di -OMISSIS-, veniva dichiarata decaduta da tale servizio - ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023 - in ragione di una serie di inadempimenti riscontrati.

Impugnava quindi tale provvedimento, e gli atti ad esso connessi, davanti al T.A.R. della Campania, che con la sentenza gravata respingeva il ricorso, osservando, tra l’altro, che “ L’amministrazione ha, infatti, evidenziato in motivazione che, oltre a varie anomalie nella somministrazione dei pasti e nell’utilizzo del centro di cottura (nonché, in riferimento al ruolo marginale rivestito dalla mandataria dell’ATI), il rappresentante legale della -OMISSIS- società cooperativa sociale (mandante dell’ATI), risulta imputato per il reato previsto dall’art. 356 c.p. in quanto <<commetteva frode in pubblica fornitura non adempiendo al rispetto degli obblighi contrattuali e segnatamente, essendo aggiudicataria delle forniture alimentari per refezione scolastica presso -OMISSIS-- preparava e distribuiva alimenti in difformità da quanto previsto dall’art. 12 del CSA (i pasti devono essere composti come da tabelle ASL allegate alla RDO) e con le tabelle nutrizionali così commettendo frode nella esecuzione di un contratto di fornitura con un ente pubblico traendo un beneficio economico in fatto della PA e degli alunni che non potevano soddisfare il loro apporto nutrizionale assumendo in termini di macronutrienti un valore ridotto rispetto ai suggerimenti della ASL di Caserta, dip. Prevenzione>> (cfr. richiesta di rinvio a giudizio depositata in atti). La stazione appaltante ha quindi dato conto nel provvedimento delle ragioni del venir meno del rapporto di fiducia con l’operatore economico alla luce di circostanze che il codice dei contratti pubblici (sia quello del 2016 sia quello del 2023) consente di valutare ai fini della eventuale esclusione da una procedura di gara (o come in questo caso di decadenza dall’aggiudicazione) ”.

3. L’appellante ha impugnato tale sentenza deducendo un unico, articolato, motivo di gravame (rubricato “ Error in iudicando – error in procedendo - violazione di legge dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione art. 95 d.lgs. n. 36/2023 e art. 80 d.lgs. n. 50/2016. violazione art. 7 legge n. 241/90 - violazione del capitolato di gara, artt. 68 e 72. arbitrarietà-sviamento iniquità ”), con il quale deduce l’erroneità della sentenza gravata per avere respinto le censure relative all’affermata insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento decadenziale impugnato.

4. Il Comune di -OMISSIS- ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di specificità dei motivi, ex art. 101 c.p.a.

Nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

5. Ritiene il Collegio che possa prescindersi dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità in ragione della manifesta infondatezza, nel merito, del gravame.

Preliminarmente deve osservarsi che il provvedimento di decadenza impugnato in primo grado è stato adottato individuando quali parametri normativi del relativo potere sia la disciplina portata dall’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016; sia quella di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023.

L’appello in esame indica anch’esso entrambe le richiamate disposizioni quali paradigma normativo (che si assume violato).

Osserva in proposito il Collegio che la materia del contendere, come perimetrata dal gravame, ha riguardo all’esercizio del potere discrezionale di decadenza in asserita assenza dei presupposti dello stesso, in relazione a profili che presentano una disciplina comune in entrambe le normative, quindi indifferenti alla successione di norme nel tempo: sicché non si pone un problema di diritto intertemporale da applicare alla fattispecie in esame.

6. In fatto deve osservarsi che l’odierna appellante, aggiudicataria – in r.t.i. – del servizio in questione in data 30 ottobre 2023, è stata incaricata dell’esecuzione anticipata del contratto con nota del successivo 31 ottobre.

È stata quindi oggetto di puntuali contestazioni da parte del Comune appellato che hanno avuto riguardo: all’utilizzo di un centro di cottura diverso da quello indicato; all’attinenza parziale o comunque approssimativa alla tabella nutrizionale; alla scarsa qualità e quantità dei cibi somministrati (polpette con una ridotta quantità di carne e fatte prevalentemente di pane); al mancato assolvimento degli obblighi di comunicazione degli allergeni; all’accertato superamento dei limiti previsto in materia di criteri microbiologici dei prodotti alimentari.

Alcuni di tali inadempimenti, come riporta il provvedimento impugnato in primo grado, erano peraltro accertati in più occasioni, e dunque con caratteri di recidiva.

È altresì risultato che il legale rappresentante dell’odierna appellante era imputato del reato di cui all’art. 356 c.p. commesso in occasione dell’esecuzione di altro contratto relativo sempre ad un servizio di refezione scolastica nel medesimo Comune; in relazione a tale fatto il Comune appellato ha poi prodotto nel presente giudizio la sentenza di condanna alla pena di otto mesi di reclusione ed € duemila di multa, pronunciata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere il 23 ottobre 2024.

7. Sotto un diverso profilo il provvedimento comunale ha rilevato come, a fronte delle contestazioni, unico interlocutore dell’amministrazione è stata la mandante del r.t.i. (-OMISSIS-), mentre la mandataria (-OMISSIS-) nulla ha mai controdedotto.

Dal che il Comune, nella motivazione del provvedimento di decadenza, ha tratto la conclusione che “ le deduzioni formulate da un soggetto non legittimato a rappresentare l’ATI sono, già solo per questo, insussistenti, ovvero che le obbligazioni dedotte nel contratto di mandato sono simulate ”.

8. Il potere della stazione appaltante di disporre la decadenza dall’aggiudicazione è normativamente ancorato, in generale, all’interesse all’esecuzione affidabile della commessa e, nello specifico, e quali elementi sintomatici di tale affidabilità, all’effettiva sussistenza dei requisiti sia generali che di esecuzione.

Il provvedimento impugnato in primo grado richiama plurimi e reiterati elementi, documentalmente accertati (peraltro in un lasso di tempo relativamente ristretto: il che, vista la quantità e qualità degli episodi, esclude l’occasionalità delle condotte), dai quali si ricava obiettivamente e senza alcun dubbio la totale inaffidabilità dell’odierna appellante rispetto alle obbligazioni che avrebbe dovuto assumere con il contratto di appalto (di cui, come detto, si è anticipata l’esecuzione).

Tali inadempienze si caratterizzano per due profili: il non essere marginali, in quanto attinenti ad elementi essenziali e fondamentali della prestazione (qualità e quantità degli ingredienti, su tutti), e l’enorme potenzialità lesiva sulla salute dei piccoli utenti.

A tale elemento, già di per sé sufficiente a legittimare l’esercizio del potere de quo sotto il profilo della fiducia riposta dalla stazione appaltante nel contraente, e della conseguente affidabilità di quest’ultimo, si aggiunga che il richiamato quadro delle ripetute inadempienze ha documentato l’inesistenza in capo all’odierna appaltante di alcuni importanti di requisiti sia di partecipazione alla gara, che di esecuzione del contratto (previsti dalla lex specialis di gara).

In particolare, sussistono documentati ed obiettivi elementi che testimoniano come l’odierna appellante abbia, in modo non occasionale ma piuttosto strumentale e strategico, reso dichiarazioni non veritiere circa l’organizzazione del servizio, l’impiego degli alimenti e l’uso dei processi produttivi funzionale allo scopo di rendere una prestazione difforme e meno dispendiosa rispetto a quella pattuita (è il caso delle polpette di carne).

9. A fronte di tale obiettivo, grave ed univoco quadro fattuale che supporta l’esercizio del potere de quo , non hanno alcun rilievo gli argomenti di censura sviluppati dall’appellante: che – in un’ottica atomistica: a fonte della impressionante convergenza dei fatti nella univoca direzione della inaffidabilità dell’operatore - tendono a ridimensionare i singoli episodi contro l’evidenza dei fatti accertati.

In particolare:

- nessuna carenza istruttoria o motivazionale, e nessuna violazione del principio del contraddittorio, affligge il provvedimento gravato, per il sol fatto che lo stesso non abbia tenuto conto delle (peraltro manifestamente infondate) obiezioni della parte interessata;

- non è invocabile la disciplina delle violazioni di “lieve entità” contenuta nella lex specialis, stante la gravità delle inadempienze e la loro potenzialità lesiva;

- la fattispecie penale considerata come motivo di inaffidabilità dell’operatore economico (all’epoca di adozione del provvedimento, in fase di fissazione dell’udienza preliminare: poi, come si è detto, sfociata nell’accertamento della piena responsabilità penale del legale rappresentante dell’appellante) già dalla formulazione del capo di imputazione evidenzia la gravità della condotta e dunque la proporzionalità della misura della decadenza: quando al preteso difetto di una “valutazione in concreto” dei fatti oggetto dell’imputazione è sufficiente rilevare come tali fatti siano stati commessi in danno del medesimo Comune oggi appellato);

- i tentativi di spiegare, mediante ricostruzione del percorso dei pasti, le riscontrate alterazioni batteriologiche come non imputabili alla preparazione degli alimenti, non risultano condivisibili, posto che non alterano il risultato accertato che è quello della presenza di tali alterazioni nel prodotto finale, da destinare agli utenti;

- l’illazione per cui il provvedimento di decadenza sarebbe stato adottato solo a seguito (ed a causa) del sollecito dei pagamenti richiesti al Comune, laddove le inadempienze hanno riguardo ad accertamenti anteriori, oltre a non essere supportata da alcun elemento obiettivo (a fronte invece della mole di fatti ed argomenti che supportano la necessità che si provvedesse a disporre la decadenza dall’aggiudicazione), e dunque a non legittimare l’affermazione per cui ciò sarebbe “ la riprova oggettiva ed inconfutabile che la stessa PA non avesse dato alcun credito alle contestazioni di gennaio 2024 e che i fatti non erano gravi o tali da poter giustificare le misure di rigore impugnate ”, prova troppo: perché evidentemente il Comune ha ritenuto di operare quella compiuta istruttoria sui fatti accertati che invece l’appellante assume non essere stata eseguita, deducendo il relativo vizio.

10. Il ricorso in appello è manifestamente infondato e come tale va respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento in favore del Comune appellato delle spese del presente giudizio, liquidate in complessi vi euro cinquemila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento della denominazione della parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.