Pubblicato il 27/02/2025

N. 01712/2025REG.PROV.COLL.

N. 01192/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2024, proposto sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2024, proposto dai signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Cigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Interno, l’Ufficio Territoriale del Governo - Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11033/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella pubblica udienza dl 16.1.2025 il Cons. Antonio Massimo Marra e sentiti i difensori delle parti come da verbale d’udienza.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto del 28.11.2022, l’Ufficio Territoriale del Governo Roma, ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020, presentata in data 15.6.2020 dal datore di lavoro, signor -OMISSIS- in favore dell’odierno appellante, cittadino filippino, signor -OMISSIS- Il provvedimento è stato motivato perché lo straniero, al momento della presentazione della domanda di emersione, sarebbe stato già titolare di regolare titolo di soggiorno per richiesta protezione internazionale, ai sensi dell’art. 4 co. 3 D. Lgs. n. 142/2015, rilasciato a seguito della richiesta di protezione internazionale presentata il 16.4.2018. Nella domanda si sarebbe specificato che lo straniero non soltanto soggiornasse legittimamente sul territorio nazionale, ma, altresì, che sarebbe potuto essere assunto sino alla decisione della Commissione Territoriale ai sensi dell’art. 22 D. Lgs. n. 142/2015.

2. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, sede di Roma, n. 04352/2023 parte appellante ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione, chiedendone l’annullamento per eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 103 del D.L. n. 34/2020, ritenendo poco comprensibili le ragioni del diniego, atteso che -alla data di presentazione domanda di emersione- il signor -OMISSIS- sarebbe stato titolare di un mero permesso di soggiorno provvisorio, relativo ad una domanda di protezione internazionale, presentata il 16.4.2018, ossia due anni prima alla vista richiesta di emersione, non perfezionata e, dunque, alla data di presentazione della stessa sarebbe stato privo di qualsivoglia titolo di soggiorno.

3. Con sentenza n. 11033/2023 il Tar Lazio sede di Roma, ha respinto per infondatezza il ricorso di primo grado, ritenendo legittimo il diniego opposto alla richiesta di emersione, atteso che lo straniero oltre ad avere in corso detta domanda di protezione internazionale, sarebbe stato regolarmente impiegato in attesa del parere della competente commissione.

4. Con appello ritualmente notificato e depositato, il datore di lavoro ed il cittadino straniero hanno impugnato la sentenza di primo grado, riproponendo, previa istanza cautelare, le censure esposte dinanzi al Tar e ponendole in chiave critica rispetto alla pronuncia avversata.

5. In data 26.2.2024 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

6. Con l’ordinanza cautelare n. 888 del 7.3.2024, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

7. All’udienza pubblica del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Come esposto in narrativa, con provvedimento del 25 novembre 2021, la Prefettura di Roma ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare ex art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020, in ragione del fatto che, alla data della presentazione della domanda di emersione ex art. 103 del citato decreto n. 34/2020, rappresentava un elemento ostativo all’accoglimento dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare ex art. 103, comma la pregressa richiesta di protezione internazionale prodotta nel 2018.

8.1. L’interessato ha proposto ricorso in appello affidato all’erroneità della pronuncia di primo grado per difetto di istruttoria e di motivazione nella parte in cui ritenuto elemento ostativo la circostanza che lo straniero aveva in corso una domanda di protezione internazionale in quanto, alla data di presentazione della domanda di emersione, tale richiesta di protezione presentata da -OMISSIS- era ancora in corso d’istruttoria.

9. L’appello, tuttavia, merita accoglimento anche sotto il profilo della compatibilità tra la condizione di richiedente asilo e l’accesso alla procedura di regolarizzazione.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Terza Sezione, sentenza 25 agosto 2022, n. 7471), infatti, nella legislazione relativa alla procedura di emersione, non si ravvisano elementi di carattere testuale, sistematico e teleologico per escludere, dall’ambito di applicazione della norma e, più in generale, dalla procedura di emersione lo straniero titolare di un permesso di soggiorno temporaneo per richiesta asilo/protezione internazionale et similia.

Ciò, anzitutto, da un punto di vista letterale. L’art. 103 DL 34/20 non lo esclude espressamente, neppure quando fa riferimento al “permesso di soggiorno scaduto alla data del 31 ottobre 2019”.

La condizione dello straniero titolare di un permesso di soggiorno per richiesta asilo è completamente diversa rispetto a quella degli altri titoli di soggiorno. Risponde ad un meccanismo di fictio iuris. Non si tratta di soggetti effettivamente regolari. La condizione del cittadino straniero che ha chiesto allo Stato di riconoscere lo status di rifugiato ovvero quello di protezione internazionale e attende la convocazione presso la competente commissione, non può dirsi di regolarità in senso stretto. Il cittadino è legittimato a permanere sul territorio fino alla delibazione dei competenti organi.

Argomentando in senso contrario e interpretando la disciplina nel senso di escludere la posizione del richiedente asilo dall’ambito di applicazione della procedura di emersione, si violerebbero principi di rango europeo quali il principio di parità di trattamento e non discriminazione e, in particolare, il principio di proporzionalità. Escludere il cittadino richiedente asilo non è né necessario per la

finalità del legislatore né proporzionato in quanto provoca un sacrificio ingiustificato sulla posizione giuridica del destinatario.

Sarebbe frustrata indebitamente la stessa ratio della norma che era quella di “garantire livelli adeguati di tutela della salute individuale e collettiva in conseguenza della contingente ed eccezionale emergenza sanitaria connessa alla calamità derivante dalla diffusione del contagio da COVID-19 e favorire l'emersione di rapporti di lavoro irregolari”.

Neppure si può chiedere al cittadino straniero di “rinunciare” al proprio diritto.

Senza entrare nel merito della qualificazione giuridica della “rinuncia”, basti qui ricordare che il titolare di una posizione giuridica può rinunciarvi in caso di diritti disponibili ma tale rinuncia non può mai essere eterodiretta. L’atto di rinuncia deve essere consapevole e libero.

È possibile che il cittadino straniero sia entrato in Italia come richiedente asilo e, dal momento che l’attività lavorativa non è incompatibile con questa posizione giuridica, abbia lavorato in uno dei settori previsti dalla procedura di emersione e poi abbia ricevuto una risposta negativa dalla competente commissione. Il riconoscimento della protezione umanitaria o di altro titolo non è legato unicamente alle condizioni del cittadino straniero ma dipende da una serie di elementi, per lo

più probatori, che non sempre riescono ad emergere in giudizio per diverse cause, tra cui rientra anche la difficoltà di reperire documenti nel Paese di origine.

Precludere la possibilità di accedere ad un diverso canale, se non rinunciando all’altro, risulta, a parere del Collegio discriminatorio della posizione giuridica del cittadino straniero.

10. Alla luce di quanto esposto, nel caso di specie le argomentazioni della difesa della odierna parte appellante sono fondate, sia con riferimento alla prima censura relativa alla mancata partecipazione al procedimento amministrativo sia con riferimento alla compatibilità della protezione internazionale con la richiesta di emersione.

11. L’appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato.

12. Quanto alle spese relative al doppio grado di giudizio, sussistono i presupposti per la loro compensazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni analizzate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata.

Spese doppio grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Michele Corradino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.