Pubblicato il 22/01/2025

N. 00455/2025REG.PROV.COLL.

N. 05646/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5646 del 2021, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Adinolfi e Pasquale Rocco, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cellole, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta. n. 3368/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo vista l’istanza di passaggio in decisione dell’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora -OMISSIS- ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento dell’ingiunzione di demolizione n. 42 del 10 giugno 2020 del Comune di Cellole.

2. La dante causa dell’appellante aveva presentato al Comune di Cellole istanza di condono, ai sensi d.l. 269/2003 relativamente ad un immobile acquistato dalla signora -OMISSIS- nel 2016.

Il Comune di Cellole ha respinto l’istanza di condono in virtù del parere negativo di cui al verbale n. 184 del 6 febbraio 2020 della Commissione condono mai comunicato alla richiedente.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché le opere edilizie abusive in questione sono state realizzate su immobili soggetti al vincolo di inedificabilità dettato dal d.m. 28 marzo 1985 senza che vi siano quei presupposti cui la giurisprudenza ancora la possibilità di superare il divieto.

Sono state respinte anche le censure di natura procedimentale ed è stata richiamata la sentenza dell’Adunanza Plenaria 9/2017 per sottolineare l’irrilevanza dell’epoca a cui risalirebbe l’illecito edilizio.

4. L’appello è affidato a sei motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la violazione dell’art. 34, comma 2 c.p.a. poiché il giudice amministrativo si pronunciato su poteri amministrativi non ancora esercitati, dal momento che quanto al parere paesaggistico la Soprintendenza non si era espressa non avendo il Comune fatto alcuna richiesta di parere.

Il Comune, invece, avrebbe dovuto richiedere il parere perché l’insistenza dell’intervento in un’area protetta da un vincolo paesaggistico non comporta un impedimento automatico del condono, ma postula, al contrario, una verifica di compatibilità delle opere con le esigenze di tutela implicate dal vincolo,

Il Comune non ha rispettato il modulo procedimentale da osservare in materia di condono edilizio, con specifico riferimento al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e quindi alla richiesta di un parere preventivo obbligatorio e vincolante della Soprintendenza, con la conseguenza che, essendo venuto a mancare il parere della Soprintendenza, non solo l’operato del Comune è illegittimo.

4.2. Il secondo motivo censura la ritenuta inesistenza di un vizio di motivazione dal momento che l’atto impugnato si fonda sul parere della Commissione depositato solo in corso di causa e comunque non fornisce una congrua motivazione sull’abuso commesso quanto alla prevalenza dell’interesse paesaggistico rispetto a quello del privato.

4.3. Il terzo motivo riguarda il mancato invio del preavviso di rigetto per aver senza preventivo avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. affermato che il ricorrente pur avendo la disponibilità di prove idonee a dimostrare che il Comune era a conoscenza del passaggio di proprietà, non le ha prodotte.

4.4. Il quarto motivo lamenta che non sia stata riconosciuta l’illegittimità derivata dell’ordine di demolizione.

4.5. Il quinto motivo eccepisce che l’ordine di demolizione è stato notificato solo alla richiedente e non all’appellante senza tener conto del lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, e della posizione di affidamento ingenerata nel privato, valutando se fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione era intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli.

4.6. Il sesto motivo lamenta la condanna alle spese che non tenuto conto della particolarità della vicenda e del mancato duplice avviso ex art. 73 c.p.a., nonché in considerazione del deposito da parte del Comune di un atto nullo su cui il Tar ha fondato il rigetto.

5. Il Comune di Cellole non si è costituito in giudizio.

6. L’appello è infondato.

6.1. La sentenza di primo grado ha ricostruito analiticamente ed in modo esauriente la disciplina del condono ai sensi dell’art. 32, commi 25 – 27, d.l. 269/2003 evidenziando come per gli immobili esistenti su zone sottoposte ad un vincolo statale di inedificabilità possono superare questo limite solo in presenza di alcune condizioni; in particolare l’immobile deve essere stato edificato prima dell’apposizione del vincolo e che soi tratti di opere che non hanno comportato un aumento di superficie.

La domanda di condono non aveva questi due requisiti e per tale ragione era inutile richiedere il parere della Soprintendenza che non avrebbe potuto superare in ogni caso le suesposte ragioni del diniego.

Pertanto non vi è stata alcuna pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati poiché, laddove vi sia un ostacolo nella fase procedimentale precedente all’acquisizione del parere paesaggistico, viene meno la necessità del parere e quindi la decisione di diniego viene legittimamente assunta anche senza interpellare la Soprintendenza.

6.2. L’infondatezza del primo motivo di appello rende privi di rilevanza gli ulteriori motivi dal momento che non c’era nessuna necessità di bilanciare la prevalenza dell’interesse paesaggistica con l’interesse del privato poiché il diniego nasce dall’esistenza di un vincolo statale di inedificabilità non superabile in concreto; di conseguenza l’ordine di demolizione è pienamente legittimo ed è ininfluente il mancato preavviso di rigetto.

Sulla condanna alle spese in caso di reiezione dell’appello il giudice di appello non può disporre la compensazione di quelle disposte nel precedente grado di giudizio,

7. La mancata costituzione del Comune di Cellole esime da una pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO