Pubblicato il 10/04/2025

N. 03075/2025REG.PROV.COLL.

N. 01843/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2024, della Maintech Oma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Corrado Morrone, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;

contro

la MI PU S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

della EL TT & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituito con la società LI S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Lancieri, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 110 del 2024 del Tribunale Amministrativo Regionale per la PU - Bari, Sezione Prima, che ha respinto il ricorso n. 1276/2022 R.G. proposto in ordine alla gara a procedura telematica aperta, indetta dalla MI PU S.p.a. con bando pubblicato il 9 dicembre 2021 sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea, per affidare il servizio di manutenzione autotelai di marca FIAT IVECO presso la sede di Bari – CIG 8890994859, per l’annullamento:

a) del provvedimento di aggiudicazione 17 ottobre 2022 prot. n.24859, comunicato via pec il 18 ottobre 2022;

b) dei verbali di gara;

e di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso ovvero consequenziale, e in particolare:

c) della deliberazione 10 settembre 2022 n.153 del Consiglio di amministrazione;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno mediante subentro nel contratto e in subordine per equivalente economico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della MI PU S.p.a. e della EL TT & C. S.a.s. in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituito con la società LI S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Eugenio Tagliasacchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, la società Maintech Oma S.r.l. ha impugnato la sentenza n. 110 del 2024 del T.a.r. PU - Bari, che ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio e i due ricorsi per motivi aggiunti dalla medesima proposti per l’annullamento del provvedimento prot. n. 24859, del 17 ottobre 2022, di aggiudicazione, in favore del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l., della procedura aperta (art. 60 d.lgs. 50/2016), indetta dall’MI PU S.p.a., concernente l’affidamento per due anni del servizio di manutenzione degli autotelai Fiat Iveco per le sedi di Bari e FO (provvedimento comunicato con nota AMIU-2022-U0024859), nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e il risarcimento del danno in forma specifica mediante il subentro nel contratto stesso ovvero per equivalente monetario.

2. In punto di fatto, occorre premettere che l’MI PU S.p.a. ha indetto la menzionata procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, comma 2, d.lgs. 50/2016) e, all’esito della gara, il R.T.I. TT – LI è risultato primo in graduatoria. Conseguentemente, con nota prot. n. 20747 del 6 settembre 2022, il R.U.P. ha proposto l’aggiudicazione in favore del predetto R.T.I. e successivamente, con il già richiamato provvedimento prot. n. 24859 del 17 ottobre 2022, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del medesimo R.T.I.

3. La Maintech Oma S.r.l., classificatasi seconda in graduatoria, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione (oltre ai verbali di gara e agli atti presupposti), lamentando il difetto in capo al R.T.I. aggiudicatario dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui agli artt. 7 del disciplinare di gara e 22 del capitolato tecnico, nonché l’illegittimità del ricorso al soccorso istruttorio, posto che, nell’ambito della seduta del 21 gennaio 2022, a seguito delle carenze rilevate nella documentazione amministrativa tanto della Maintech Oma S.r.l., quanto del R.T.I. TT – LI, era stato attivato il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ad avviso della ricorrente, odierna appellante, si sarebbe trattato per l’appunto di un soccorso istruttorio illegittimo, essendo stata accertata la carenza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara. Secondo la Maintech Oma S.r.l., in ogni caso, non sarebbe stato dimostrato il possesso delle attrezzature richieste dalla lex CI , né la disponibilità di manodopera specializzata qualificata regolarmente assunta, con particolare riferimento alla qualifica di verniciatore-carrozziere.

Al ricorso principale hanno fatto seguito due atti di motivi aggiunti, con cui, da un lato, è stata prospettata la mancata verifica del possesso dei requisiti tecnici in capo al R.T.I. controinteressato nella fase successiva all’aggiudicazione e, dall’altro lato, è stata lamentata una discrasia fra le attrezzature dichiarate in sede di gara e quelle poi riscontrate in sede di avvio del servizio.

4. Nell’ambito del giudizio di primo grado, il R.T.I. tra le società EL TT & C. S.a.s. e LI S.r.l. ha opposto ricorso incidentale, notificato in data 26 novembre 2022, con cui ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale, sostenendo che la Maintech Oma S.r.l. doveva essere esclusa, non avendo dichiarato il contratto di affitto di azienda con la OMA Service S.r.l. Successivamente sono stati proposti altresì motivi aggiunti al ricorso incidentale, del pari diretti a eccepire l’inammissibilità del ricorso principale della Maintech Oma S.r.l..

5. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, reputando la censura relativa al mancato possesso delle attrezzature previste dalla lex CI manifestamente infondata in punto di fatto, come sarebbe dimostrato dai verbali di avvio dell’appalto rispettivamente del 1 marzo 2023 e del 2 marzo 2023, sul punto precisando che non si tratterebbe di requisiti di partecipazione bensì di esecuzione. Del pari, ha ritenuto non fondata la censura concernente l’illegittimità del ricorso al soccorso istruttorio, rilevando che la stazione appaltante si era limitata a verificare l’attendibilità delle disposizioni negoziali del contratto di avvalimento, trattandosi di poteri di verifica e controllo dell’affidabilità del contenuto delle dichiarazioni rese dai concorrenti. Infine, con riferimento alla censura relativa alla manodopera, il giudice di primo grado ha rilevato che non era richiesta la qualifica di verniciatore-carrozziere, posto che la lex CI faceva riferimento solo alla “ manodopera specializzata qualificata regolarmente assunta od inquadrata nel CCNL di categoria ” e che, peraltro, il CCNL neppure prevedeva la predetta qualifica di verniciatore-carrozziere.

6. In considerazione del rigetto del ricorso principale, il T.a.r. ha poi dichiarato improcedibile il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti.

7. Con un unico, articolato, motivo di appello, la Maintech Oma S.r.l. ha censurato la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha qualificato il possesso delle attrezzature non già come requisito di partecipazione quanto, piuttosto, di esecuzione, dal momento che, secondo l’appellante, la motivazione della sentenza sarebbe, sul punto, carente. Ha osservato, inoltre, l’appellante medesima come, ai fini della prova del possesso delle predette attrezzature, siano inutilizzabili “ i verbali di avvio dell’appalto ”, rispettivamente aventi data 1 e 2 marzo 2023, in quanto successivi alla gara, posto che i requisiti dovrebbero, come tali, essere accertati ex ante e che dalle dichiarazioni rese in sede di gara dall’aggiudicatario non si evinceva il possesso di due esemplari per ciascuna tipologia di attrezzatura. Sarebbe altresì mancata l’indicazione degli operai con mansione di carrozziere-verniciatore, la cui presenza, ad avviso dell’appellante, sarebbe stata necessaria per l’esecuzione delle prestazioni richieste dal bando. Ha insistito, poi, nel sostenere che mancherebbe la dotazione del forno di verniciatura e ha contestato la decisione del T.a.r. nella parte in cui ha ritenuto che le censure prospettate con i motivi aggiunti fossero sostanzialmente ripetitive di quelle formulate con il ricorso introduttivo, affermando, al riguardo, che le attrezzature previste dalla lex CI avessero comunque carattere infungibile.

L’appellante ha chiesto anche che sia disposta una verificazione volta ad accertare il possesso da parte del R.T.I. controinteressato di tutte le attrezzature e dei macchinari imposti dalla lex CI e in particolare della “ cabina di verniciatura ”, attrezzatura tecnica a suo dire indispensabile per poter assicurare l’esecuzione delle prestazioni di “ verniciatura ” e “ carrozzeria ” da parte di entrambe le componenti del raggruppamento.

8. Si è costituita in giudizio la MI PU S.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello.

9. Si è del pari costituita la controinteressata EL TT & C. S.a.s., in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituito con la società LI S.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello e sostenendo, in particolare, la legittimità del soccorso istruttorio, consentito quando sussiste “ carenza di qualsiasi elemento formale della domanda (…) e ogni altra irregolarità essenziale (…) è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito ”. In via gradata, ha poi chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado, senza, tuttavia, impugnare in via incidentale il capo della sentenza che l’aveva dichiarato improcedibile.

10. L’appellante, con la memoria di replica del 7 giugno 2024, ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso incidentale del R.T.I. controinteressato, dichiarato improcedibile dal T.a.r., non essendo stato proposto appello incidentale avverso il relativo capo della sentenza.

11. A sua volta, con la memoria del 12 giugno 2024, il R.T.I. controinteressato ha eccepito l’inammissibilità della memoria di replica depositata dall’appellante il 7 giugno 2024, sul presupposto che le altre parti avevano depositato soltanto mere memorie conclusionali di stile.

12. Con ordinanza n. 6881 del 31 luglio 2024, il Collegio ha disposto un accertamento istruttorio, affidando la verificazione al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, con la precisazione che questi provvedesse a designare per l’incombente un iscritto al predetto Ordine dotato di specifiche competenze in ingegneria meccanica ed è stato formulato il quesito che di seguito letteralmente si riporta: “ dica il verificatore se, in base alla documentazione depositata al momento della presentazione dell’offerta dal R.T.I. risultato poi aggiudicatario nonché a quella presentata all’esito del soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, possa ritenersi che il R.T.I. abbia dato prova – in quel momento – del possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui agli artt. 7 del disciplinare di gara e 22 del capitolato tecnico, dimostrando il possesso di due unità delle predette attrezzature secondo i criteri previsti dalla lex CI medesima ”.

13. Il verificatore ha provveduto a depositare la relazione in data 23 gennaio 2025, pervenendo alle seguenti conclusioni: a) “ la RTI è in possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui agli artt. 7 del Disciplinare di Gara ”; b) “ la RTI non è in possesso di due unità per ogni tipologia di misura di cui all’Art. 22 del Capitolato Tecnico ”. In particolare, il verificatore ha rilevato che “ Lo strumento AUTEL ha evidenziato di poter eseguire solo misure di diagnostica, e non di potenza coppia e consumo specifico, quindi non utilizzabile ed ovviamente da escludere ”, concludendo che esso “ Non soddisfa le specifiche del Capitolato Tecnico Art. 22 ”.

14. Con le successive memorie del 18 marzo 2025, la difesa della società MI PU S.p.a. e quella del R.T.I. hanno criticato la relazione depositata dal verificatore, sostenendo, da un lato, che questi non avrebbe specificatamente replicato alle osservazioni formulate dalle parti rispetto alla bozza preliminare e che, dall’altro lato, avrebbe travalicato “ i limiti del perimetro del proprio incarico ”, sconfinando in valutazioni attinenti alla fase di esecuzione del contratto, mentre avrebbe dovuto attenersi ad accertamenti su elementi di natura documentale.

Sotto un diverso profilo, l’MI PU S.p.a. ha eccepito la tardività e l’inammissibilità del documento depositato dall’appellante in data 13 marzo 2025, denominato “ Perizia tecnica su quantificazione dei danni subiti da mancata aggiudicazione ”, redatto dal consulente tecnico nominato nel corso del giudizio dall’appellante medesima e concernente appunto la quantificazione dei danni asseritamente subiti per effetto della mancata aggiudicazione dell’appalto. Più precisamente, secondo l’appellante, si tratterebbe, da un lato, di un documento tardivo, poiché depositato oltre il termine perentorio delle ore 12:00 di cui al combinato disposto degli artt. 73, comma 1, 119, comma 2, del c.p.a. e dell’art. 4, comma 4 dell’allegato II del c.p.a. e, dall’altro lato, di un documento depositato in violazione del divieto dei nova di cui all’art. 104, comma 2, del c.p.a.

L’appellante, per contro, con la memoria depositata a sua volta il 18 marzo 2025, ha rilevato come le conclusioni del verificatore dovrebbero condurre all’accoglimento dell’appello e all’esclusione del R.T.I. aggiudicatario, in quanto sarebbero tali da dimostrare la fondatezza delle domande formulate dalla ricorrente nel corso del giudizio di primo grado. In particolare, a pagina 10 della memoria del 18 marzo 2025, l’appellante ha insistito nel domandare il risarcimento del danno “ ormai solo per equivalente monetario - non essendo più possibile alcuna reintegrazione in forma specifica ”.

Inoltre, a pagina 12 della medesima memoria, l’appellante Maintech Oma S.r.l. ha preso atto della cessazione del contratto di appalto, riconoscendo che, “ essendo ormai cessata l’efficacia e la durata biennale del contratto d’appalto posto a gara, non può più svolgere ed eseguire lo stesso, ormai esaurito essendo trascorsi nelle more del pur rapido giudizio due anni e mezzo ed avendo avuto in tale periodo il contratto esecuzione da parte di altro illegittimo affidatario ”. Conseguentemente, l’appellante ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente.

Da ultimo, con le memorie di replica depositate il 21 marzo 2025, la Maintech Oma S.r.l. e l’MI PU S.p.a. hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

15. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 3 aprile 2025 – reputa che l’appello sia parzialmente fondato per le ragioni che di seguito sinteticamente si espongono.

16. Preliminarmente, va accolta l’eccezione, sollevata dalla difesa del R.T.I., di inammissibilità della memoria di replica depositata dall’appellante il 7 giugno 2024, non essendo state depositate dalle altre parti le memorie conclusionali (bensì solo la memoria di stile del 3 giugno 2024 dell’MI PU S.p.a.) e non avendo con essa l’appellante replicato ai pochi documenti depositati il 28 maggio 2024 dal R.T.I., con la conseguenza che va sul punto confermato l’indirizzo della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui: “ nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall'art. 73, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell'udienza di discussione; ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l'udienza di discussione ( ex multis Cons. Stato Sez. VI, 23/06/2021, n. 4816) ” (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434).

Sempre in via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della “perizia tecnica” depositata dall’appellante il 13 marzo 2025 soltanto nel grado di appello, in violazione, quindi, del divieto dei nova di cui all’art. 104, comma 2, c.p.a., non potendosi condividere la tesi dell’appellante medesima, sostenuta nella memoria di replica, secondo cui si tratterebbe di un mero “ atto difensivo ”.

17. Nel merito, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione è fondata poiché, come accertato dal verificatore, il R.T.I. aggiudicatario non risulta in possesso di due unità per ogni tipologia di attrezzature secondo i criteri previsti dalla lex CI e in particolare dall’art. 22 del Capitolato Tecnico e doveva essere conseguentemente escluso dalla gara, venendo in rilievo requisiti di partecipazione espressamente richiesti dall’anzidetta lex CI .

Sul punto, ritiene il Collegio che le contestazioni concernenti l’operato del verificatore siano insuscettibili di essere condivise poiché, da un lato, questi ha dato riscontro alle osservazioni dei consulenti di parte e, dall’altro lato, non corrisponde al vero che abbia travalicato i limiti del suo incarico, avendo viceversa accertato il difetto delle “ specifiche del Capitolato Tecnico ”, a prescindere dalle considerazioni relative alle fatture. Conseguentemente, dall’accoglimento dell’appello deriva l’accoglimento della domanda di annullamento formulata con il ricorso di primo grado.

18. Ferma la considerazione che precede relativa alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione, occorre tuttavia rilevare che, come riconosciuto, del resto, dalla stessa appellante alle pagine 10 e 12 della memoria del 18 marzo 2025, il servizio è stato affidato il 3 marzo 2023 e aveva durata biennale (cfr. documenti sub allegati 1 e 2 dell’MI PU S.p.a. nel giudizio di primo grado, deposito del 6 marzo 2023), sicché esso è ormai terminato, con la conseguenza che non possono essere accolte né la domanda di inefficacia del contratto, né quella di subentro.

19. Non può neppure essere accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario poiché, secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, il danno deve essere provato dalla parte ricorrente, cfr., in questo senso, ex multis , Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, n. 26 e 26 luglio 2019, n. 4272. Nel caso di specie, la Maintech Oma S.r.l., come eccepito dall’MI PU S.p.a., non ha provato alcun danno, essendosi limitata a depositare la già menzionata perizia stragiudiziale del 13 marzo 2025, la quale, oltre a essere inammissibile poiché prodotta solo nel grado di appello, risulta comunque di per sé inidonea a fornire la prova richiesta. Per tale ragione non è neppure possibile fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a., posto che l’istituto della condanna generica “per criteri” ex art. 34, comma 4, c.p.a., non può “ supplire il mancato assolvimento agli oneri di allegazione e di prova incombenti alla parte attrice ”; cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920, sicché la domanda risarcitoria per equivalente monetario non può essere accolta.

20. Occorre, infine, precisare che il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. nel primo grado di giudizio è stato dichiarato improcedibile e, quindi, la relativa statuizione avrebbe dovuto essere impugnata attraverso la rituale proposizione dell’appello incidentale, con atto notificato nei termini alle controparti, non essendo viceversa sufficiente a evitare il passaggio in giudicato del capo della sentenza che ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale la sua mera riproposizione con la memoria della controinteressata del 12 marzo 2024.

21. Dalle considerazioni che precedono discende il parziale accoglimento dell’appello cui consegue l’accoglimento del ricorso di primo grado limitatamente alla domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 24859, del 17 ottobre 2022, di aggiudicazione della gara in questione in favore del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l., mentre è respinta la domanda ex art. 121 c.p.a. di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato ed è del pari respinta la domanda di subentro nel contratto medesimo. Da ultimo, è respinta, per difetto di prova del danno, la domanda di risarcimento per equivalente monetario.

22. Le spese processuali del presente grado di giudizio sono compensate in considerazione dell’accoglimento soltanto parziale dell’appello. Le spese di verificazione, da liquidarsi con separato decreto, vanno invece poste a carico della MI PU e del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l. in solido.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 1843/2024 R.G.), così provvede:

a) accoglie l’appello principale quanto alla domanda di annullamento, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado (T.a.r. PU Bari n. 1276/2022 R.G. ) e annulla il provvedimento prot. n. 24859, del 17 ottobre 2022, di aggiudicazione della gara in favore del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l.;

b) respinge l’appello principale stesso quanto alla domanda di inefficacia del contratto e alla domanda di condanna al risarcimento del danno;

c) dichiara inammissibile l’appello incidentale del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l. in quanto riproposto nella memoria 12 marzo 2024;

d) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio;

e) pone le spese di verificazione a carico in solido della MI PU e del R.T.I. EL TT & C. S.a.s. – LI S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO