Pubblicato il 19/12/2022

N. 11084/2022REG.PROV.COLL.

N. 07624/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7624 del 2016, proposto da
Codisab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Petullà, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberto Caroncini, 27;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D'Ottavi, domiciliataria ex lege in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

nei confronti

Autorità Nazionale Aticorruzione Anac, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 9445 del 2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Autorità Nazionale Aticorruzione Anac;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Elena Quadri;

Ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a. (articolo aggiunto dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113.), preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza degli avvocati Petullà e D'Ottavi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale del 15 ottobre 2012, la società Codisab S.r.l. veniva inserita in S.I.PRO.NEG., piattaforma informatica con cui Roma Capitale gestisce l’elenco di operatori economici da interpellare per le gare da svolgersi mediante procedura negoziata.

Con determinazione del 14 dicembre 2015, Roma Capitale disponeva la cancellazione della società dal S.I.PRO.NEG., ai sensi del punto 6 dell’avviso pubblico del 10 settembre 2015, per l’insussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. In particolare, veniva contestata alla stessa la presenza di situazioni di collegamento, ex art. 2359 c.c., tra la Codisab S.r.l. e la DSBA S.r.l., sorte nell’ambito della gara per i lavori di riqualificazione della rete viaria di Roma Capitale, Giubileo 2015, intervento n. 27 - Marciapiede in viale America, soprastante la stazione Metro Eur Fermi, e che avevano determinato, in tal sede, l’esclusione di DSBA S.r.l. dalla procedura negoziata.

Codisab impugnava il provvedimento di cancellazione con rituale ricorso che il Tribunale amministrativo per il Lazio respingeva con sentenza n. 9445 del 2016, confermando il provvedimento impugnato in ragione dei molteplici e univoci indizi gravi, precisi e concordanti circa la sussistenza di un unico centro decisionale nell’ambito del collegamento tra la DSBA S.r.l. e la ricorrente.

Codisab ha proposto appello avverso la sentenza succitata, che si compone dei seguenti motivi di gravame:

I) erroneità e illogicità della motivazione; incongruenza; difetto e contraddittorietà della motivazione; travisamento e/o distorta rappresentazione dei fatti ed errata rappresentazione degli elementi costitutivi della fattispecie; violazione e/o falsa applicazione dell’art.2 del d.lgs. n. 163/2006;

II) erroneità e illogicità della motivazione; incongruenza; difetto e contraddittorietà della motivazione; travisamento e/o distorta rappresentazione dei fatti ed errata rappresentazione degli elementi costitutivi della fattispecie; violazione e/o falsa applicazione dell’art.6 dell’Avviso pubblico del 10 settembre 2015, prot. QN/59284; violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 CEDU.

Si sono costituiti per resistere all’appello Roma Capitale e Autorità Nazionale Anticorruzione.

All’udienza del 22 novembre 2022, tenuta da remoto, l’appello è stato trattenuto in decisione.

L’appello è infondato e va respinto.

Con il primo motivo Codisab deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene sussistente un rapporto di collegamento tra l’appellante e DSBA. Denunzia, altresì, l’erronea applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, la cui applicazione non sarebbe invocabile in sede di formazione dell’elenco.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha ritenuto legittima la cancellazione dell’appellante dall’elenco in forza dell’art. 6 dell’avviso pubblico del 10 settembre 2015 che prevede la cancellazione per gli operatori economici per i quali sia stata verificata l’insussistenza ovvero la perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., tra i quali rientra anche la mancata dichiarazione della sussistenza di controlli e/o collegamenti con altre imprese (art. 38, comma 1, lett. m-quater ).

Preliminare è, dunque, la valutazione sull’effettiva esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese.

La giurisprudenza amministrativa appare concorde nel richiedere a tal fine la presenza di plurimi indizi da valutare nel loro insieme e che devono risultare gravi, precisi e concordanti. L’accertamento dei rapporti di collegamento e controllo spetta all’amministrazione che deve dar conto dell’istruttoria espletata in motivazione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2021, n. 8340; Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753).

Nel caso di specie risulta che U.O. Manutenzione Strade ha avviato un’ampia istruttoria sulla possibile e indiretta relazione tra la società DSBA S.r.l. e la Codisab S.r.l. e, in tale sede, ha rilevato la presenza di molteplici e univoci dati di comunanza tra le due imprese in gara, tali da costituire un idoneo e sufficiente supporto probatorio della sussistenza di un unico centro decisionale cui siano riferibili le imprese.

In particolare, l’amministrazione ha rilevato i seguenti elementi:

-i protocolli di presentazione dell'offerta delle due imprese erano ravvicinati;

- il pagamento del contributo unificato ANAC era stato effettuato lo stesso giorno (6 ottobre 2015) e presso la medesima ricevitoria RM 3309 ad un orario ravvicinato;

- le certificazioni ISO erano state rilasciate dallo stesso organismo Abicert e risultavano in immediata successione numerica (DSBA S.r.l 248 e Codisab S.r.l 249 del 16 febbraio 2015);

- la polizza fideiussoria ex art. 75 era stata rilasciata dal medesimo istituto di credito con numerazione consecutiva;

- la sede secondaria della DSBA corrispondeva alla sede legale di Codisab.

Alla luce degli elementi descritti, risulta corretta la valutazione dell’amministrazione, così come confermata dal giudice di primo grado, anche alla luce del procedimento instaurato dall’Anac che ha portato all’irrogazione di sanzioni pecuniarie e interdittive, oggetto di diverso procedimento.

Irrilevante è, invece, la contestazione dell’appellante riguardo all’invito alla gara ricevuto da entrambe le società, atteso che, come evidenziato anche da Roma Capitale, il sistema informativo S.I.PRO.NEG. utilizza i dati e le informazioni comunicate dalle società e non è in grado di operare accertamenti ispettivi, incrociando i dati registrati, e di riconoscere così l’esistenza di un unico centro decisionale rispetto a società registrate.

Da disattendere è, altresì, la contestazione in ordine all’utilizzo dell’art.38, comma 1, lett. m-quater , d.lgs. n. 163/2006 in sede di formazione dell’elenco.

L’avviso pubblico del 10 settembre 2015, infatti, espressamente agli artt. 2 e 6 rimanda alla norma sui requisiti di ordine generale e prevede la cancellazione dall’elenco degli operatori economici per i quali sia stata verificata l’insussistenza ovvero la perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.

Con il secondo motivo di appello l’appellante denunzia l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui la stessa ha escluso l’illegittimità del provvedimento per omesso contraddittorio e mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, in applicazione dell’art.21 -octies , comma 2, l. 241/90. Viene dedotto, altresì, il contrasto con i principi comunitari (CGUE C-538/07) poiché non sarebbe stata offerta alle imprese la possibilità di controdedurre in ordine all’esistenza di un unico centro decisionale.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha confermato l’operato dell’amministrazione ed ha escluso il vizio di mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento in ragione del fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’appellante ritiene violato il contraddittorio facendo riferimento, in modo erroneo, alla disciplina sul soccorso istruttorio ivi non applicabile. La presenza di collegamenti sostanziali tra imprese costituiva infatti un’ipotesi di esclusione dalla piattaforma S.I.PRO.NEG., non sanabile, su cui non sussisteva alcuna discrezionalità in capo a Roma Capitale, che correttamente ha dunque escluso la società, costituendo l’esclusione un atto dovuto per l’amministrazione.

Inoltre l’amministrazione, con determina del 10 dicembre 2015, in ordine alla gara “Riqualificazione della rete viaria di Roma Capitale. Giubileo 2015. Intervento n. 27 – Marciapiede in Viale America soprastante la stazione Metro Eur Fermi”, aveva avviato un’interlocuzione con le società chiedendo gli opportuni chiarimenti sui rapporti tra la Codisap e la DSBA, che si era collocata prima in graduatoria.

Risultava, dunque, garantito anche il contraddittorio tra Roma Capitale e le predette società.

In conclusione, l’appello è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di reiezione del ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio, che si liquidano nella misura di complessivi € 5.000,00, oltre accessori di legge, da corrispondere in favore di Roma Capitale e di Anac.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO