Pubblicato il 18/02/2025

N. 01335/2025REG.PROV.COLL.

N. 00178/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2023, proposto dalla signora IA ES IL, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasqualino Pavone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto in Roma, via Monte Acero 2, presso lo studio dell’avv. Gino Bazzani;

contro

il Comune di Fisciano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lucrezia Rispoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto in Roma, via Ugo De Carolis 31, presso lo studio dell’avv. Vito Sola;
la Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ugo Cornetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto in Roma, via Ugo De Carolis 26, presso lo studio dell’avv. Alfonso Ferraioli;

nei confronti

della società NF Group Immobiliare S.r.l., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza T.a.r. Campania, sezione staccata di Salerno, sez. III, 13 maggio 2022 n.1250, che ha pronunciato sul ricorso n. 383/2020 R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti, concernenti l’accesso carrabile ubicato sul lato destro della S.S. 88 al Km 11+450, insistente sul terreno distinto al catasto del Comune di Fisciano al foglio 18 particella 2253, già 1661:

(ricorso principale)

a) dell’ordinanza 16 gennaio 2020 n.2, comunicata il giorno 20 gennaio 2020 alla ricorrente, con la quale il Dirigente del Settore tecnico del Comune di Fisciano ha ingiunto alla NF Group Immobiliare S.r.l. quale proprietaria di sospendere immediatamente l’utilizzo dell’accesso in questione;

di tutti gli atti preordinati, presupposti, connessi e conseguenziali, e in particolare:

b) del provvedimento 28 aprile 2014 prot. n.7861, inviato via pec alla ricorrente il giorno 16 giugno 2014, con il quale la Provincia di Pescara ha negato alla NF Group il nulla osta per la regolarizzazione dell’accesso in questione e ne ha ordinato la chiusura;

c) della nota 1 luglio 2014 prot. n.164761, inviata per raccomandata alla ricorrente il giorno 8 luglio 2014, con la quale la Provincia ha sospeso la disposizione di chiusura suddetta;

d) della nota 13 marzo 2019 prot. n.19517, inviata via pec alla ricorrente il giorno stesso, con la quale la Provincia ha espresso preavviso di diniego all’istanza di regolarizzazione dell’accesso 31 luglio 2018 prot. n.142553 successivamente presentata dalla NF Group;

e) della nota 28 marzo 2019 prot. n.23497, inviata via pec alla ricorrente il giorno stesso, con cui la Provincia ha negato il rilascio del nulla osta per la regolarizzazione dell’accesso;

f) della nota 24 aprile 2019 prot. n.30911, inviata via pec alla ricorrente il giorno stesso, con cui la Provincia ha confermato il diniego;

g) della nota 13 febbraio 2020 prot. n.4035, con la quale il Dirigente del Settore tecnico del Comune di Fisciano ha comunicato alla NF Group Immobiliare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza 24 gennaio 2024 prot. n.2023 da essa presentata per la regolarizzazione dell’accesso;

h) della nota 25 febbraio 2020 prot. n.4975, con la quale il Dirigente del Settore tecnico del Comune di Fisciano ha respinto l’istanza 24 gennaio 2024 prot. n.2023 predetta;

i) della nota 21 gennaio 2020 prot. n.2569, con la quale il medesimo Dirigente del Comune di Fisciano ha respinto l’istanza 21 gennaio 2020 prot. n.2569 presentata dalla ricorrente per l’annullamento dell’ordinanza 16 gennaio 2020 di cui sopra;

(motivi aggiunti)

l) della nota 8 aprile 2020 prot. n.8009, comunicata via pec lo stesso giorno, con la quale il medesimo Dirigente ha respinto l’istanza 30 gennaio 2020 prot. n.2506 presentata dalla ricorrente per la regolarizzazione dell’accesso;

e degli atti connessi;

e per la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fisciano e della Provincia di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Francesco Gambato Spisani e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente appellante è proprietaria dell’abitazione, che si trova a Fisciano, frazione di Lancusi, località Bivio Penta, sul terreno distinto al catasto di quel Comune al foglio 18 particella 228 ed è altresì titolare a favore di questo fondo di una servitù di passaggio a piedi e con mezzi, nonché con reti tecnologiche, su una striscia di tre metri sul lato sud del fondo confinante, distinto allo stesso foglio 18, attualmente particella 2253, ma in precedenza 1661 e prima ancora 227, fondo che confina a est con la proprietà della ricorrente appellante e a ovest con la strada pubblica, S.S. 88 Salerno- Benevento. Con la servitù in questione, la ricorrente appellante accede a questa strada, in corrispondenza del Km 11+450 e della rotonda ivi attualmente esistente (cfr. ricorso di I grado § 1 e planimetria doc. 3 in I grado Provincia, fatti non contestati): si controverte della legittimità del relativo passo carraio.

2. I fatti di causa rilevanti ai fini della decisione, non controversi quanto al dato storico, si riassumono nelle linee essenziali così come segue.

2.1 Con atto 7 novembre 2001 rep. n.34377 racc. n.4722 Notaro Ansalone di Fisciano, estremi di registrazione ignoti, trascritto a Salerno il 4 dicembre 2001 ai nn. 34763 e 26417, un originario compendio immobiliare, già di proprietà dell’avo materno della ricorrente appellante, è stato diviso fra due sorelle estranee a questo contenzioso: a certa EL GR, madre della ricorrente appellante, è andato il fondo distinto alla particella 228, a certa TA GR il fondo prospiciente la strada, allora distinto alla particella 227, poi 1661 e attualmente 2253; contestualmente è stata costituita la servitù di passaggio di cui si è detto (cfr. doc. 28 ricorso I grado, relazione del consulente di parte sullo stato dei luoghi, p. 5 e doc. 10 ricorso I grado, visura del registro immobiliare con gli estremi della servitù e della sua trascrizione).

2.2 La ricorrente appellante ha acquistato la proprietà del fondo corrispondente alla particella 228 e la relativa servitù per donazione dalla propria madre, ovvero dalla ricordata EL GR, come da atto 13 gennaio 2005 rep. n. 61330 racc. n. 8080 del citato Notaro Ansalone, estremi di registrazione ignoti (doc. 28 ricorso I grado, cit. p. 4).

2.3 Con atto 3 marzo 2008 prot. n.3391 (doc. 12 ricorso I grado), il Comune ha successivamente depositato presso la Provincia il progetto esecutivo della rotonda di cui si è detto, da realizzare appunto in corrispondenza del fondo, in quel momento riclassificato come particella 1661, di proprietà di TA GR

2.4 Quest’ultima, con nota 9 giugno 2008 prot. n.8724 (doc. 35 ricorso I grado) ha consentito a cedere bonariamente al Comune il terreno necessario, ovverosia una porzione della particella 1661.

2.5 Con deliberazione di Giunta 26 settembre 2012 n.154 (doc. 11 ricorso I grado) il Comune ha consentito alla cessione e contestualmente ha accettato le condizioni della cedente, fra cui quella secondo la quale doveva essere consentito l’accesso a piedi o con mezzi meccanici alla residua proprietà della cedente, e ciò, come si ricava dalla nota 9 giugno 2008, attraverso due stradine che il Comune avrebbe realizzato.

2.6 Ancorché non risulti prodotto il titolo relativo, non è controverso che successivamente TA GR abbia ceduto il residuo proprio fondo, ora riclassificato come particella 2253, alla NF Group Immobiliare S.r.l. attuale proprietaria.

2.7 La NF Group, con atto 14 marzo 2014 prot. n.70038 (cfr. doc. 2 ricorso I grado, di cui subito), ha quindi chiesto alla Provincia di Salerno, ente ritenuto competente, la regolarizzazione a suo favore di una serie di accessi carrai, fra i quali quello al Km 11+450 per cui è causa.

2.8 Con il provvedimento 28 aprile 2014 prot. n.7861 di cui in epigrafe (doc. 2 ricorso I grado), la Provincia ha, per quanto interessa, negato la regolarizzazione di questo passo carraio “ in quanto non conforme alle norme di sicurezza dettate dal nuovo codice della strada ” e ne ha ordinato la chiusura con rimessione in pristino.

2.9 Subito dopo peraltro la Provincia, a fronte di una richiesta di revoca di questo provvedimento presentata dalla ricorrente appellante con atto 19 giugno 2014 prot. n.15372, ha sospeso la disposizione di chiusura con la successiva nota 1 luglio 2014 prot. n.164761, in attesa di approfondimenti (doc. 3 ricorso I grado)

2.10 Decorsi alcuni anni senza che, a quanto risulta dagli atti, nulla di concreto fosse accaduto, con istanza 31 luglio 2018 prot. n.142553 la NF Group ha chiesto la riattivazione del procedimento, e nella sostanza ha insistito per la regolarizzazione dei passi carrai per i quali era stato espresso il suddetto diniego, fra i quali sempre quello al Km 11+450 (cfr. doc. 4 ricorso I grado, di cui subito).

2.11 Con la nota 13 marzo 2019 prot. n.19517 (doc. 4 ricorso I grado), la Provincia ha espresso pre-diniego ai sensi dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990 n.241, “ considerato che gli accessi in questione non risultavano precedentemente autorizzati e che gli stessi non risultano conformi a quanto previsto dalla normativa sopra citata perché essendo ubicati in prossimità di una rotatoria costituiscono dal punto di vista della viabilità interferenza con l'intersezione stradale e pertanto necessitano di essere ricollocati in altro sito oppure serviti da strade complanari ”; con la successiva nota 28 marzo 2019 prot. n.23497 (doc. 5 ricorso I grado) ha poi espresso il diniego definitivo, richiamando la motivazione del pre-diniego appena illustrata.

2.12 La suddetta nota 28 marzo 2019 prot. n.23497 risulta dall’epigrafe indirizzata via posta elettronica certificata all’attuale ricorrente appellante, la quale nel ricorso principale di I grado la qualifica appunto “ inviata a mezzo PEC all’odierna ricorrente in data 28 marzo 2019 ”; non consta però che all’epoca questa nota sia stata impugnata.

2.13 Con successivo atto 24 aprile 2019 prot. n.30911 (doc. 6 ricorso I grado), la Provincia ha confermato il suddetto diniego e contestualmente ha spiegato che esso vale come diniego di nulla osta ai sensi dell’art. 26 comma 3 del d. lgs. 30 aprile 1992 n.385, secondo il quale “ Per i tratti di strade statali, regionali o provinciali, correnti nell'interno di centri abitati con popolazione inferiore a diecimila abitanti ” e tale è come non controverso in causa il caso di Fisciano, “ il rilascio di concessioni e di autorizzazioni ” come quelle relative agli accessi carrai “ è di competenza del comune, previo nulla osta dell'ente proprietario della strada ”, ovvero della Provincia stessa.

2.14 Di conseguenza, il Comune ha emesso l’ordinanza 16 gennaio 2020 n.2, (doc. 7 Comune in I grado), con la quale ha ingiunto alla NF Group Immobiliare S.r.l. quale proprietaria di sospendere immediatamente l’utilizzo dell’accesso in questione.

2.15 A fronte di ciò, la NF Group ha presentato al Comune l’istanza 24 gennaio 2020 prot. n. 2023 (cit. esattamente nel doc. 8 ricorso I grado di cui subito), con cui ha chiesto ancora la regolarizzazione degli accessi di suo interesse, e in particolare di quello per cui è causa.

2.16 A quest’istanza il Comune ha risposto con la comunicazione dei motivi ostativi di cui a nota 13 febbraio 2020 prot. n.4035 (doc. 7 ricorso I grado) e poi con il diniego definitivo nota 25 febbraio 2020 prot. n.4975 (doc. 8 ricorso I grado), motivati essenzialmente con il rinvio al diniego di nulla osta della Provincia. Gli atti in questione non identificano esattamente l’accesso per cui è causa come quello al Km 11+450, ma è certo che ad esso si riferiscano, dato che comprendono tutti e due gli accessi dalla particella ex 1661 (cfr. doc. 3 in I grado Provincia, cit.).

2.17 Parallelamente, con istanza 21 gennaio 2020 prot. n.2569, la ricorrente appellante ha chiesto in via autonoma la revoca dell’ordinanza 2/2020 suddetta, ma anche in questo caso il Comune, con l’atto 26 febbraio 2020 prot. n.5094 (doc. 9 ricorso I grado) ha espresso un diniego. In motivazione, il Comune si è richiamato anche in questo caso al diniego di nulla osta da parte della Provincia; ha poi aggiunto che i contenuti della delibera di Giunta 154/2012 di cui si è detto, con cui si era accordato l’accesso dalla strada alla residua proprietà di TA GR, non si potevano intendere come autorizzazione all’apertura del passo carraio, ma solo come impegno del Comune, puntualmente adempiuto, a realizzare le opere relative alla rotatoria in modo da non impedire l’accesso stesso, fermo che “ le autorizzazioni amministrativa tese a ricevere l’autorizzazione all’accesso sono di competenza dell’Ente gestore sentito l’Ente proprietario ”.

3. Contro tutti questi atti, come elencati in epigrafe, l’interessata ha proposto il ricorso principale di primo grado.

4. Parallelamente, è poi accaduto quanto segue.

4.1 La ricorrente ha presentato un’ulteriore istanza 30 gennaio 2020 prot. n.2506, ancora intesa ad ottenere la regolarizzazione dell’accesso (doc. 10 Comune in I grado) e con note ricevute il 23 marzo 2020 al prot. n.6998 (doc. 20 Comune in I grado) ha sostenuto che l’istruttoria relativa avrebbe dovuto esser svolta da certa Fisciano Sviluppo S.p.a., società in house del Comune incaricata di gestire i tributi comunali e quindi, a suo dire, di rilasciare anche le autorizzazioni per i passi carrai, notoriamente soggetti al pagamento di una tassa.

4.2 A questa istanza, il Comune ha risposto con il provvedimento 8 aprile 2020 prot. n.8009 (doc. 1 motivi aggiunti I grado), nel quale ha fatto presente che la Fisciano Sviluppo non ha competenze in materia ed ha ribadito le motivazioni di diniego precedentemente espresse, rinviando alla nota di pre-diniego 11 marzo 2020 prot. n.6378 (doc. 19 Comune in I grado), che a sua volta rinvia alla già citata nota provinciale 28 marzo 2019 prot. n. 23497 di diniego del nulla osta.

5. Contro quest’ultimo diniego, l’interessata ha proposto i motivi aggiunti di primo grado.

6. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile, accogliendo la relativa eccezione svolta dalle amministrazioni resistenti, il ricorso principale e respinto il ricorso per motivi aggiunti, con la motivazione che ora si sintetizza.

6.1 In primo luogo, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per omessa tempestiva impugnazione del diniego provinciale di nulla osta, atto 28 marzo 2019 prot. n.23497 più volte citato, osservando che ciò precludeva qualsiasi diversa determinazione del Comune.

6.2 Il T.a.r. ha poi respinto nel merito il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo corretto e congruo l’operato del Comune. Su quest’ultimo punto, ha tra l’altro osservato come, in base agli atti di causa, citati riassuntivamente, esistano altri accessi all’abitazione della ricorrente, che questa può utilizzare in alternativa.

6.3 Il riferimento è alla relazione istruttoria della Provincia depositata il 22 maggio 2021, che confuta le contrarie affermazioni contenute nella consulenza tecnica di parte (doc. 28 ricorso I grado, cit.). Il tecnico della Provincia ritiene, infatti, che un accesso alternativo si potrebbe realizzare, avvalendosi se del caso della normativa civilistica sulle servitù coattive di passaggio a favore dei fondi interclusi, adattando la strada interpoderale che insiste sul terreno foglio 18 particella 1897, strada che potrebbe ottenere il nulla osta per un accesso sulla pubblica via e non ha mai larghezza inferiore ai 2.5 metri, sufficienti al transito privato.

7. Contro questa sentenza, l’interessata ha proposto impugnazione, con appello che contiene complessivamente quattordici motivi, i primi cinque di critica della sentenza di primo grado, i successivi cinque di riproposizione dei motivi non esaminati del ricorso principale di primo grado e i restanti quattro di riproposizione dei motivi aggiunti di primo grado pure non esaminati, il tutto come segue.

7.1 Con il primo motivo, alle pp. 4-9 dell’atto, critica la decisione di inammissibilità del ricorso principale contenuta nella sentenza di primo grado e afferma che la nota della Provincia 28 marzo 2019 prot. n.23497 sarebbe un atto endo-procedimentale non autonomamente impugnabile, e quindi correttamente ella lo avrebbe impugnato assieme al provvedimento finale, rappresentato, in tesi, dall’ordinanza comunale 2/2020. Sostiene in particolare che il Comune avrebbe potuto regolarizzare il passo carraio per cui è causa anche in presenza del diniego di nulla osta in questione, che non sarebbe quindi vincolante, dato che il D.M. infrastrutture 19 aprile 2006 consente ai Comuni di “ autorizzare distanze inferiori a quelle fissate … per i passi carrabili già esistenti, nel caso in cui sia tecnicamente impossibile procedere all'adeguamento ” e che l’art. 174 comma 8 del Regolamento urbanistico edilizio del Comune consente di mantenere gli accessi esistenti nella posizione in cui essi si trovano.

7.2 Con il secondo motivo, alle pp. 9-12 dell’atto, critica la sentenza impugnata nella parte in cui essa ha ritenuto che l’ordinanza 2/2020 e il provvedimento di diniego 8 aprile 2020 prot. n.8009 siano stati legittimamente adottati dal Dirigente comunale. Sul punto deduce che lo stesso era stato nominato con decreto del Sindaco 20 maggio 2019 n. 40 “ quale Responsabile del Settore Tecnico, con l’attribuzione delle funzioni di cui all’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000, fino al 31 dicembre 2019 e, comunque, fino a diversa nomina, salvo proroga sulla base delle rilevazioni del Nucleo di Valutazione in merito ai risultati ottenuti, che in caso negativo può comportare anche la revoca ad nutum dell’incarico ” (doc.10, ricorso motivi aggiunti) e che ciò significherebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, che al 31 dicembre 2019 l’incarico, in mancanza di una proroga, che pacificamente non vi è stata, sarebbe comunque cessato, rendendo ad avviso della parte nulli gli atti adottati.

7.3 Con il terzo motivo, alle pp. 12-14 dell’atto, deduce violazione dell’art. 54 del TUEL 18 agosto 2000 n.267 e sostiene che la competenza ad adottare l’ordinanza 2/2020 sarebbe stata del Sindaco, trattandosi in tesi di un provvedimento contingibile e urgente.

7.4 Con il quarto motivo, alle pp. 14-18 dell’atto, sostiene che il diniego di regolarizzazione 8 aprile 2020 prot. n.8009 sarebbe illogico nella sua motivazione, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado.

7.5 Con il quinto motivo, alle pp. 18-19 dell’atto, critica la sentenza impugnata nella parte in cui sostiene che l’accesso carraio per cui è causa non sarebbe stato mai autorizzato, perché a suo dire la delibera di Giunta 154/2012 disporrebbe in contrario.

7.6 Con il primo motivo riproposto, alle pp. 19-20 dell’atto, riproduce i contenuti del terzo motivo di cui sopra.

7.7 Con il secondo motivo riproposto, alle pp. 20-21 dell’atto, deduce l’incompetenza del dirigente comunale ad emanare l’ordinanza 2/2020, che sarebbe stata di spettanza della Fisciano Sviluppo, quale gestore dei tributi comunali, anche afferenti i passi carrabili.

7.8 Con il terzo motivo riproposto, alle pp. 21-22 dell’atto, riproduce sostanzialmente i contenuti del quinto motivo di cui sopra.

7.9 Con il quarto motivo riproposto, alle pp. 22-25 dell’atto, deduce violazione degli artt. 22 e 26 del d. lgs. 285/1992, del D.M. 19 aprile 2006 e dell’art. 174 del RUEC di Fisciano, sostenendo, in sintesi estrema, che l’accesso sarebbe autorizzabile.

7.10 Con il quinto motivo riproposto, alle pp. 25-28 dell’atto, deduce propriamente eccesso di potere, in quanto, sempre in sintesi estrema, sia il Comune, sia la Provincia avrebbero provveduto senza una corretta e completa istruttoria, trascurando l’esigenza della ricorrente appellante di accedere al proprio fondo.

7.11 Con il primo ed il secondo motivo aggiunto riproposti, alle pp. 28-31 dell’atto, sostiene ancora che l’accesso sarebbe stato autorizzato per effetto della delibera di Giunta 154/2012 più volte citata.

7.12 Con il terzo motivo aggiunto riproposto, alle pp. 31-34 dell’atto, sostiene ancora la competenza della Fisciano Sviluppo, nei termini di cui al secondo motivo riproposto.

7.13 Con il quarto motivo aggiunto riproposto, alle pp. 34-37 dell’atto, deduce infine eccesso di potere per presunta disparità di trattamento rispetto ad altri accessi esistenti, a suo dire consentiti ancorché con le stesse caratteristiche di quello per cui è causa.

7.14 Infine, ha riproposto la domanda di risarcimento del danno.

8. Hanno resistito il Comune, con atto 11 febbraio 2023, e la Provincia, con atto 13 gennaio 2023, ed hanno chiesto che l’appello sia respinto. Con memorie 13 dicembre 2024 per la Provincia e 16 dicembre 2024 per la parte appellante e per il Comune e con repliche 23 dicembre 2024 per la parte appellante e 24 dicembre 2024 per il Comune, le parti hanno poi insistito sulle rispettive tesi. In particolare il Comune ha evidenziato (memoria 16 dicembre 2024 a p. 9) che oggetto del contenzioso è un accesso carrabile abusivo che insiste al centro di una rotatoria appartenente ad una strada ad altissima concentrazione di traffico, dato che la SS 88 rappresenta “ il collegamento principale viario tra i tre comuni più grandi della Valle d’NO (Mercato San Severino, Fisciano, Baronissi) con Salerno a sud e con la provincia di Avellino a nord ” e che del carattere abusivo dell’accesso sarebbe consapevole la stessa ricorrente appellante, che altrimenti non avrebbe presentato istanza di regolarizzazione.

9. Alla pubblica udienza del giorno 16 gennaio 2025, la Sezione ha trattenuto la causa in decisione.

10. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito illustrate.

11. È infondato il primo motivo, che critica la decisione di inammissibilità del ricorso principale pronunciata in primo grado.

11.1 La norma generale dell’art. 25 del d.lgs. 285/1992, ricordata anche dal Giudice di prime cure prevede che “ Non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell'ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze ” con qualsiasi genere di opera, formula molto ampia che copre, all’evidenza, anche i passi carrabili. Si è già detto poi che ai sensi del successivo art. 26 ove, come nella specie, si tratti di assentire un passo carrabile su tratti di strada “ correnti nell'interno di centri abitati con popolazione inferiore a diecimila abitanti ”, come è nel caso di Fisciano, la competenza a rilasciare l’autorizzazione è del Comune, “ previo nulla osta dell'ente proprietario della strada ”. Secondo logica, poi, ove il nulla osta sia negato, il Comune non può fare altro che negare l’autorizzazione che gli sia stata richiesta; in altre parole, il diniego è in questo caso un atto meramente confermativo del diniego di nulla osta, come tale non autonomamente impugnabile.

11.2 Il diniego di nulla osta di cui all’art. 26 d. lgs. 285/1992 si qualifica quindi come atto cd. di sbarramento, in quanto atto che normalmente è endoprocedimentale e non impugnabile, ma nel caso concreto è immediatamente lesivo perché provoca l’arresto del procedimento: è quindi immediatamente lesivo e vi è l’onere di impugnarlo nei termini: sul principio, per tutte, C.d.S. sez. II 19 ottobre 2023 n.9094 e sez. IV 15 aprile 2013 n.2043.

11.3 Nel caso di specie, il diniego di nulla osta 28 marzo 2019 prot. n.23497, come si è detto sopra al § 2.12, è stato comunicato via pec il giorno stesso alla ricorrente appellante per sua stessa ammissione e non consta impugnato nei termini, né la ricorrente appellante stessa nell’atto di appello sostiene il contrario; è quindi divenuto inoppugnabile.

11.4 Ciò posto, l’ordinanza 2/2020 impugnata con il ricorso principale si riferisce ad un passo carrabile che stante l’inoppugnabilità del diniego di nulla osta 28 marzo 2019 non può essere autorizzato, e pertanto non poteva avere diverso contenuto: il ricorso contro di essa proposto è inammissibile in quanto mette in discussione questa inoppugnabilità deducendo vizi che si sarebbero dovuti far valere in quella sede, così come correttamente ritenuto dal Giudice di primo grado.

11.5 È inoltre corretta anche l’ulteriore affermazione del primo Giudice, per cui sono inammissibili anche i motivi con i quali si deducano presunti vizi propri dell’ordinanza 2/2020 in questione, che comunque non potrebbe, anche se annullata e riadottata, assumere diverso contenuto sostanziale.

11.6 Non è infatti condivisibile quanto afferma la parte appellante, ovvero che il Comune avrebbe potuto, di sua iniziativa, prescindere dal diniego di nulla osta e autorizzare ugualmente il passo carraio. Le norme indicate a sostegno di questa tesi non sono infatti applicabili al caso di specie. In primo luogo, non risulta che il D.M. 19 aprile 2006 consenta di aprire qualsiasi accesso carraio in deroga, dato che la norma, come risulta a sua completa lettura, si riferisce all’adeguamento di accessi esistenti e autorizzati. Sempre a completa lettura, l’art. 174 del RUEC stabilisce poi al comma 1 che gli accessi carrai sono comunque subordinati all’autorizzazione dell’ente gestore della strada e al rispetto delle disposizioni del relativo codice e del regolamento, non potendosi quindi interpretare il comma 8 dello stesso articolo citato dalla parte appellante come deroga a questo principio.

12. Il secondo motivo di appello è procedibile, per quanto si è detto, propriamente nella sola parte in cui si riferisce al diniego di regolarizzazione 8 aprile 2020 prot. n.8009; nella parte in cui si riferisce all’ordinanza 2/2020 è invece improcedibile per difetto di interesse per quanto si è detto sopra; ciò chiarito, esso è comunque infondato.

12.1 Come si è detto sopra, il motivo è centrato sulla presunta carenza di poteri in capo al dirigente autore dell’atto, perché, in tesi, scaduto dalla nomina sulla base del decreto del Sindaco 20 maggio 2019 n. 40.

12.2 In proposito, va senz’altro condiviso quanto afferma il Giudice di primo grado: la clausola, contenuta nel decreto 40/2019, per cui la nomina si intendeva “ fino al 31 dicembre 2019 e, comunque, fino a diversa nomina, salvo proroga ”, si deve interpretare nel senso che il dirigente interessato durasse in carica anche oltre la data indicata del 31 dicembre 2019 ovvero fino a quando non fosse stato sostituito, ciò che non è avvenuto. Quest’interpretazione va infatti preferita a quella sostenuta dalla parte appellante, per cui al 31 dicembre 2019 vi sarebbe stata comunque la cessazione dell’incarico, perché in sintesi evita un possibile vuoto di poteri, in conformità al principio di buon andamento dell’amministrazione.

12.3 Più in generale, occorre però osservare che secondo l’insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio, per tutte già sez. V 24 febbraio 1996 n. 232, il vizio eventuale della nomina di un funzionario non si riflette sul provvedimento sfavorevole da questi emanato, che quindi non è illegittimo sol perché emanato da un soggetto la cui nomina sia illegittima. L’ipotesi contraria infatti consentirebbe, per via indiretta, di contestare la legittimità della nomina stessa senza limiti di tempo, con grave pregiudizio della certezza del diritto. In altre parole, non vi è alcuna connessione giuridica tra l’attribuzione dell’ufficio, che non è preordinata all’emanazione del solo atto impugnato, ed il procedimento di rilascio di quest’ultimo; il vizio della nomina si trasmette all’atto solo nel caso eccezionale di atti di nomina collegati all’adozione di uno specifico provvedimento, caso che all’evidenza qui non ricorre.

13. Anche il terzo motivo di appello, riferito alla sola ordinanza 2/2020, è improcedibile per difetto di interesse per quanto detto a proposito del primo motivo; si osserva però che esso sarebbe comunque infondato nel merito: l’ordinanza 2/2020 non può essere qualificata come ordinanza di necessità e urgenza se non altro perché si riferisce ad una criticità perdurante ormai da anni.

14. I residui motivi sono connessi, in quanto in sintesi estrema ripropongono, sotto diverse angolazioni, la tesi per cui l’accesso carrabile per cui è causa sarebbe stato nonostante tutto autorizzabile; come tali, sono tutti infondati per le assorbenti considerazioni che seguono.

14.1 In primo luogo, non risponde a verità la tesi per cui l’accesso in questione sarebbe stato in qualche modo già autorizzato per effetto della delibera di Giunta 154/2012, che come si è detto si limita ad impegnare il Comune, con impegno poi rispettato, a realizzare alcune opere e non ha alcuna pretesa di invadere le competenze dell’ente proprietario della strada.

14.2 In secondo luogo, come si ribadisce, la motivazione del diniego è quella per cui “ gli accessi in questione non risultavano precedentemente autorizzati e che gli stessi non risultano conformi a quanto previsto dalla normativa sopra citata perché essendo ubicati in prossimità di una rotatoria costituiscono dal punto di vista della viabilità interferenza con l'intersezione stradale e pertanto necessitano di essere ricollocati in altro sito oppure serviti da strade complanari ”. Essa è contenuta nel pre-diniego 11 marzo 2020 prot. n.6378 e nel diniego di nulla osta 28 marzo 2019 prot. n.23497, al quale fanno rinvio il pre-diniego 11 marzo 2020 prot. n.6378 e il diniego impugnato con i motivi aggiunti 8 aprile 2020 prot. n.8009.

E che alla base del contestato diniego di regolarizzazione del varco carrabile vi sia una valutazione tecnico-discrezionale dell’ente gestore, affatto intaccata da aspetti di illogicità o irrazionalità, circa la situazione di (obiettiva) pericolosità della localizzazione (al centro di una intersezione stradale in forma di rotatoria e nelle immediate vicinanze di altri accessi) pare esulare da ogni dubbio.

14.3 Alla motivazione appena riportata la parte appellante non oppone alcuna critica sostanziale, dovendosi solo precisare che la società di gestione dei tributi comunali, come è evidente, non ha alcuna competenza ad autorizzare i passi carrai per i quali raccolga i tributi dovuti. Non può infine essere valorizzato quanto afferma la parte appellante, secondo la quale l’amministrazione avrebbe regolarizzato altri passi carrai – peraltro non indicati con precisione - che si troverebbero nella stessa posizione irregolare del proprio, per l’evidente principio per cui non è possibile chiedere l’estensione a proprio favore l’illegittimità eventualmente esistente a vantaggio di altri: così per tutte già C.d.S sez. VI 5 marzo 2013 n.1298.

15. La reiezione della domanda di annullamento comporta reiezione anche della domanda risarcitoria.

16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano così come in dispositivo, in misura commisurata ai valori minimi di cui al D.M. 13 agosto 2022 n.147 per una causa di valore indeterminabile e di difficoltà media.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 178/2023 R.G.), lo respinge.

Condanna la ricorrente appellante IA ES IL a rifondere alle amministrazioni intimate appellate Comune di Fisciano e Provincia di Salerno le spese di questo grado di giudizio, spese che liquida in € 5.000 (cinquemila/00) per ciascuna parte, e così per complessivi € 10.000 (diecimila/00), oltre rimborso spese forfetario ed accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO