Pubblicato il 16/04/2025

N. 03315/2025REG.PROV.COLL.

N. 02004/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2004 del 2024, proposto da IU LU Currò, rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Panebianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di AN, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati IU Lepore, Antonello Mandarano, Anna Tavano ed Enrico Barbagiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio IU Lepore in Roma, via Polibio, n. 15

nei confronti

CO CI, rappresentato e difeso dall'avvocato Angela Francesca Canta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 1767/2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di AN e di CO CI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2025 il Cons. Sergio Zeuli e udito per le parti l’avvocato Maria Romana Ciliutti per delega dell’avvcato IU Lepore.

Viste le conclusioni della parte controinteressata come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso con cui la parte appellante aveva chiesto l’annullamento del provvedimento del 28 novembre del 2022 del Comune di AN di decadenza dell'autorizzazione alla installazione del chiosco sito in via Arona, per mancato completamento dei lavori di posa in opera e di realizzazione dei sotto servizi funzionali all'attività del chiosco.

A supporto del gravame la parte espone le seguenti circostanze:

con deliberazione n.2858 del 30 dicembre del 2014 la Giunta Municipale del comune di AN approvava le linee-guida di indirizzo per l’assegnazione di n. 83 posti extra-mercato, finalizzati ad implementare il numero delle postazioni distribuite nel territorio della città di AN, per il posizionamento di strutture di vendita tipo chiosco;

la parte, operatore economico del settore della distribuzione e della somministrazione di cibi e bevande, inoltrava la propria domanda di partecipazione per l’aggiudicazione di una postazione per il posizionamento di un chiosco da adibire per lo svolgimento della sua attività;

in particolare, la richiesta dell’interessato aveva ad oggetto la concessione del posto ubicato a AN, zona via Arona, angolo Corso Sempione, area di particolare attrazione per la presenza di numerose discoteche, nonché del noto Velodromo Sempione;

a seguito dell’espletamento della procedura di evidenza pubblica, la parte appellante, con atto di concessione recante P.G. n.49247/2016, veniva autorizzata all’’installazione del chiosco, in via Arona, alla postazione identificata dal bando pubblico al codice n. 22;

la concessione del predetto posteggio e la relativa autorizzazione venivano rilasciate il 9 agosto del 2016, e, ritirate dal predetto concessionario il successivo 20 ottobre del 2016;

tramite il provvedimento autorizzatorio il comune onerava l’appellante a procedere alla posa del manufatto entro sei mesi dalla notifica dell’autorizzazione;

tuttavia, a causa di ritardi legati alle lungaggini burocratiche prodromiche al posizionamento del manufatto, il 19 aprile del 2017 la parte appellante presentava una prima richiesta di proroga di sei mesi;

la richiesta veniva validata dal comune che concedeva un nuovo termine fissando la prima scadenza al 20 ottobre del 2017;

successivamente, a causa di ulteriori ritardi non a lui imputabili, il 24 ottobre del 2017 presentava una nuova istanza di proroga per ulteriori sei mesi che, a seguito delle opportune valutazioni, veniva concessa da parte dell’Ente, fissando una nuova scadenza per il posizionamento del chiosco al 20 aprile del 2018;

a questo punto, sopraggiunte una serie di difficoltà per la realizzazione dell’impianto idrico e fognario, nonché per l’analisi delle cd. “acque bianche”, non si riusciva ad ultimare i lavori;

con nota del 3 aprile del 2019 il comune di AN avviava il procedimento per la revoca della concessione;

il 10 maggio del 2019 la parte richiedeva un’ulteriore proroga del termine, per il reiterarsi dei problemi;

il comune, visto il permanente interesse al rilascio del titolo, dimostrato dal versamento delle quote per l’allacciamento del servizio igienico del chiosco alla rete fognaria ed idrica, concedeva un ulteriore termine al 14 novembre del 2019;

tuttavia, perdurando i problemi già evidenziati, la parte appellante si trovava costretta a chiedere un ulteriore differimento, dando atto, tramite apposita prova documentale, dei ritardi nella realizzazione dei lavori:

il termine veniva prorogato al 15 gennaio del 2020;

ultimati i predetti lavori, il 14 gennaio del 2020 si procedeva all’installazione del chiosco;

tuttavia, a seguito delle verifiche effettuate dal comune di AN, risultava che il chiosco era stato collocato in una posizione difforme da quella autorizzata, e pertanto, con provvedimento del 19 febbraio del 2020, l’amministrazione avviava il procedimento per il diniego di concessione dell’autorizzazione commerciale, assegnando alla parte il termine di quindici giorni per ricollocare il chiosco nella posizione assegnata, con la specificazione che “la distanza tra il lato del chiosco verso la via Arona, angolo via Corleone, deve essere di mt.8,21, la distanza dall’aiuola deve essere di mt.7,76 e la distanza tra lo spigolo del chiosco verso l’angolo del marciapiede, ove è presente lo scivolo per agevolare il transito delle carrozzelle per disabili, di mt.3,30;”

la parte provvedeva al riposizionamento del manufatto ottemperando all’ordine;

medio tempore proponevano ricorso al TAR AN alcuni cittadini residenti nell’area, che si opponevano alla realizzazione del manufatto;

il comune, con gli atti del 29 aprile del 2022, trasmetteva il titolo autorizzativo dichiarato decaduto, onerando l’operatore economico a provvedere entro soli sei mesi dal rilascio del provvedimento per la posa della struttura e la realizzazione dei sotto-servizi funzionali all’attività del chiosco;

il 29 settembre del 2022 la parte appellante formulava motivata istanza di proroga, considerato che il giudizio pendente introdotto dai controinteressati aveva rallentato l’esecuzione dei lavori e che, oltre ciò, aveva influito la crisi di produzione e i costi della materia prima che ha cagionato l’impossibilità di reperimento del materiale;

tuttavia, il comune, prima, chiedeva gli atti istruttori relativi allo stato di avanzamento dei lavori, trasmessi dalla parte il 19 ottobre del 2022, e successivamente, il 25 ottobre del 2022 rigettava la richiesta di proroga;

seguiva il 2 dicembre del 2022, il provvedimento di decadenza impugnato nel giudizio di prime cure;

con ricorso RG 295/2023 la parte appellante impugnava chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, il provvedimento con cui il comune di AN aveva dichiarato la decadenza dell’autorizzazione all’installazione del chiosco sito in via Arena, per mancato completamento dei lavori di posa e di realizzazione;

il ricorso in questione, tuttavia, veniva dichiarato inammissibile perché il giudice di prime cure riteneva che il provvedimento impugnato rappresentasse solo una presa d’atto della mancata ultimazione dei lavori, mentre che il vero provvedimento lesivo fosse quello del 25 ottobre del 2022.

Tanto premesso, avverso la suddetta decisione sono dedotti i seguenti motivi di appello:

1. Error in iudicando in merito al punto 20 della sentenza impugnata quest’ultimo rigetto;

2. Violazione art. 10 septies d.l. 21/2022, convertito con l. 51/2022 - Violazione art. 15 D.P.R. 380/2001;

3. Violazione art. 1, comma 2 bis, l. 241/1990 – Eccesso di potere per violazione dei generali principi di buona fede e leale collaborazione – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza – eccesso di potere per travisamento dei fatti.

2. Si sono costituiti in giudizio il comune di AN e CO CI, entrambi contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. In via preliminare va osservato che il 21 agosto del 2023, ossia dopo la sentenza di primo grado, il comune di AN ha emesso un provvedimento di rimozione della struttura nelle more realizzata dalla parte appellante, intimandole di eseguirlo entro sessanta giorni dalla notifica dell’atto.

Avverso questo provvedimento quest’ultima ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il 16 gennaio del 2024 il comune appellato, ai sensi dell’art. 48 comma 1 del c.p.a. ha proposto rituale opposizione, chiedendo la trasposizione del giudizio dinanzi al TAR AN.

Senonché, entro i successivi sessanta giorni, la parte ricorrente non si è costituita in giudizio, non riassumendo il ricorso dinanzi al giudice amministrativo.

La mancata riassunzione ha provocato l’estinzione dello stesso, facendo al contempo divenire inoppugnabile il suddetto ordine di rimozione.

Tanto premesso, le suddette circostanze integrano una sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’odierna impugnazione in capo alla parte appellante la quale, stante la definitività del comando impostole dall’amministrazione il 21 agosto del 2023, non trarrebbe evidentemente alcuna utilità da un eventuale accoglimento del presente gravame.

Quest’ultimo va di conseguenza dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese di giudizio stante la natura processuale del relativo esito.

4. Per completezza converrà aggiungere che i motivi d’appello sono comunque infondati.

5. Il primo motivo d’appello contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado pronunciata dal primo giudice per mancata impugnazione del provvedimento con cui, il 25 ottobre del 2022, il comune appellato rigettò la richiesta di proroga formulata dalla parte per l’avvio e l’ultimazione dei lavori del chiosco da installare in via Arona del comune di AN.

5.1. Il motivo è infondato per più di una ragione. La prima di esse risiede nel contenuto testuale del ridetto provvedimento del 25 ottobre del 2022.

Con esso, infatti, il comune di AN, dopo aver dato atto che l’attività di installazione del chiosco ( rectius : quella afferente agli allacci a sotto-servizi) era ferma al 2017, senza ulteriori interventi di date successive, avvertiva la parte che la comunicazione di fine lavori avrebbe dovuto avvenire, improrogabilmente, entro e non oltre il 28 ottobre del 2022, “pena la decadenza del titolo autorizzativo.” ,

Dunque dal tenore stesso della comunicazione si poteva agevolmente evincere che la mancata ultimazione dei lavori, fin da quel momento, avrebbe causato la decadenza della parte dalla relativa facoltà. In altre parole era inequivocabile la volontà manifestata in quel momento dall’amministrazione, nel senso che l’originario provvedimento autorizzatorio sarebbe divenuto definitivamente inefficace in caso di mancato adempimento al disposto incombente.

Tutto ciò induce a condividere l’affermazione del primo giudice, secondo cui il suddetto rigetto del 25 ottobre del 2022 rappresentava l’unico ed effettivo atto concretamente lesivo della sfera giuridica della parte appellante che, in ragione di esso, ebbe piena e definitiva contezza della circostanza che i titoli autorizzativi rilasciatigli avrebbero perso ogni efficacia in caso di ulteriore inerzia, da parte sua, nell’avviare ed ultimare i lavori di cui all’originaria licenza del 2017.

E poiché detti lavori non sono stati conclusi nel termine previsto, e poiché è altrettanto incontestabile che il suddetto rigetto non sia stato oggetto di gravame nei perentori termini processuali, non può che prendersi atto del fatto che la parte è irrefragabilmente decaduta dalla possibilità di far valere le sue ragioni avverso quell’atto che, ripetesi, rappresenta il veicolo esclusivo della lesione giuridica di cui essa si lamenta, con conseguente dequotazione della doglianza in esame.

5.2. Le circostanze che precedono dimostrano inequivocabilmente che la successiva comunicazione del 28 novembre/2 dicembre del 2022, con cui la parte appellata, dopo aver preso atto della mancata comunicazione della fine dei lavori, aveva formalmente dichiarato la decadenza dall’autorizzazione della parte appellante, avrebbe potuto anche mancare, senza che ciò avrebbe compromesso la sopravvenuta inefficacia del titolo, che trovava la sua ragion d’essere, come detto, nel tenore letterale del precedente atto di rigetto della proroga.

Al successivo atto del 28 novembre del 2022 – che, come detto, si è limitato a dichiarare, con valenza meramente ricognitiva, l’avvenuta verificazione dell’effetto già disposto con il provvedimento del 22 ottobre precedente – può pertanto riconoscersi natura di atto dovuto e vincolato, in quanto tale non giuridicamente rilevante di per sé, ma solo in quanto attuativo di una precedente determinazione dell’amministrazione, divenuta, nelle more, inoppugnabile.

5.3. Non a caso, del resto, la parte appellante, sin dal primo grado, avverso il provvedimento di decadenza ha sollevato esclusivamente motivi volti a contestare la sussistenza degli elementi che sorreggevano il rigetto della richiesta di proroga, così evidentemente palesando la natura meramente accessoria e servente dell’atto del 28 novembre del 2022 (l’unico ritualmente gravato) rispetto a quello del 22 ottobre precedente, che invece non ha tempestivamente impugnato.

6. Il secondo motivo d’appello contesta all’amministrazione di non aver disposto l’applicazione, al caso di specie, dell’art.10 septies del d.l. n. 21/2022, convertito nella legge n. 51/2022, che, in ragione dell’emergenza connessa alla pandemia da Covid 19, aveva previsto proroghe legali a favore dei licenziatari di provvedimenti ampliativi, che implicavano l’esecuzione di lavori, temporaneamente impediti dalla normativa che aveva limitato le libertà di movimento sul territorio.

6.1. Il motivo, prima ancora che infondato, è inammissibile, in quanto, come si vede, inequivocabilmente rivolto a contestare, non la declaratoria di decadenza, ma il diniego di proroga dell’autorizzazione, che non è stato tuttavia tempestivamente impugnato.

6.2. La doglianza è in ogni caso infondata prima di tutto perché la parte appellante non ha dato la prova di trovarsi nelle condizioni previste dalla legge per poter fruire della proroga emergenziale.

La suddetta misura infatti, diversamente da quanto sostenuto, non era automatica; per poterne fruire l’interessato, ai sensi di quanto previsto dalla lett. a) del citato art.10 septies , avrebbe dovuto presentare un’apposita istanza al comune, comunicandogli l’intenzione di valersi della relativa moratoria, oltre a dover dimostrare che i termini di inizio e/o di fine dei lavori non fossero già decorsi al momento dell’entrata in vigore della legge.

Or bene poiché nessuno dei suddetti adempimenti risulta essere stato posto in essere né dimostrato, la parte appellante non può, ex post, reclamare l’applicazione di una misura alla quale verosimilmente non avrebbe avuto diritto, stante la conclamata carenza dei presupposti procedurali e sostanziali che le avrebbero consentito, in astratto, di potersene giovare.

7. Il terzo motivo d’appello contesta che i ritardi nella realizzazione del chiosco in via Arona sarebbero imputabili a fatto della parte appellante, quanto piuttosto rimarca, essi furono dovuti, in parte, a ritardi nella realizzazione delle opere di allacciamento alle reti idriche e fognarie, che erano di competenza di altri enti, nel caso specifico, della società Metropolitana milanese S.p.a. , e, in altra parte, alle sopraggiunte difficoltà legate alle limitazioni dei traffici commerciali e dei lavori, dovute alla legislazione emergenziale anti Covid.

7.1. Il motivo, parimenti inammissibile come il precedente perché teso a contestare il diniego di proroga oramai inoppugnabile, è comunque infondato.

7.2. È vero che si è avuto un ritardo nella realizzazione delle opere, pubbliche, di allacciamento alla rete idrica e fognaria, tuttavia i suddetti problemi si sono avuti nel 2017, e sono stati risolti in quello stesso anno; al contrario, il chiosco, almeno stando alla prima autorizzazione ottenuta dalla parte, avrebbe dovuto essere realizzato nel 2016, il che significa che, se i lavori fossero stati tempestivamente eseguiti, non avrebbero incontrato le suddette difficoltà.

Senza considerare, comunque, che, anche una volta superati i problemi che avevano cagionato il contestato rallentamento, è proseguita l’inerzia della parte.

Infatti nel 2020, il suddetto chiosco non risultava ancora edificato, nonostante la società MMS – come attestato dalla stessa relazione tecnica della parte appellante del 13 ottobre del 2022 – avesse ultimato già nel 2017 tutti i lavori di allaccio di sua competenza e invece non risultassero realizzati quelli di competenza privata.

7.3. Quanto agli impedimenti conseguenti alla legislazione anti Covid, anche a voler trascurare la genericità della relativa allegazione, il lasso temporale nel quale si è protratta l’inerzia esclude che a quel fattore si possa attribuire rilevanza giustificativa dei notevoli ritardi nella realizzazione degli interventi.

7.4. Del resto, vi è una indiretta conferma del disinteresse della parte appellante alla realizzazione del chiosco, che è data dalla constatazione – rimarcata dal comune appellato – che la stessa, il 29 novembre del 2022, ha chiesto ed ottenuto il rilascio di un’autorizzazione al commercio ambulante per l’esercizio di vendita e somministrazione di bevande, da svolgersi nelle aree vicine a quelle dove avrebbe dovuto essere installato il chiosco.

Il che - dimostrando come, almeno allo stato, la parte abbia preferito optare per l’esercizio, in altra modalità, della sua attività commerciale – potrebbe altresì spiegare i ritardi e l’inerzia nell’edificazione del chiosco che pure era stato autorizzato.

8. Il quarto motivo d’appello contesta al comune di AN di aver serbato un comportamento scorretto nei confronti della parte appellante, contrario ai principi di buona fede e di leale cooperazione, anche perché, in presenza della richiesta di proroga, dopo averle rappresentato l’esigenza di ulteriori approfondimenti istruttori, l’avrebbe inopinatamente rigettata.

8.1. Il motivo, oltre ad essere inammissibile come i precedenti, in quanto rivolto a contestare il rigetto della proroga oramai inoppugnabile, è infondato perché smentito, in fatto, dalla piana ricostruzione della vicenda amministrativa di cui alla controversia.

Infatti la parte appellata ha rilasciato alla parte appellante un cospicuo numero di proroghe di autorizzazioni, fra cui quelle del: 19 aprile del 2017, 27 ottobre del 2017, 10 maggio del 2019 e 18 ottobre del 2019; oltre alle altre due proroghe concesse per consentirle di ricollocare il chiosco dopo che, nel gennaio del 2020, la parte lo aveva negligentemente installato in modo difforme rispetto alla posizione autorizzata.

Ossia per circa quattro anni, invece di dichiarare come avrebbe potuto, la decadenza della parte appellante dal titolo per mancato inizio dei lavori, la parte appellata, in un’ottica protettiva, ma anche conservativa della pretesa giuridica di costei, ha ritenuto di tutelarne le aspettative concedendole una significativa moratoria per la realizzazione del chiosco che, ciò non ostante, non è stato realizzato nei termini, cagionando indirettamente anche una lesione dell’interesse pubblico presupposto dall’atto impugnato.

Solo decorsi ben sei anni dall’originaria licenza, e verosimilmente anche preso atto dell’ulteriore e diversa attività avviata dalla parte (per la quale vedi supra ) il comune ha deciso di disporne la decadenza dall’autorizzazione.

L’evidente ragionevolezza di questa condotta esclude or dunque che si possa fondatamente sostenere che il comune abbia contravvenuto agli obblighi di buona fede su di lui incombenti nel rapporto con la parte appellante.

L’appello deve dunque essere dichiarato improcedibile, in disparte la sua infondatezza nel merito.

Sussistono nondimeno giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO