Pubblicato il 10/02/2025

N. 01058/2025REG.PROV.COLL.

N. 06266/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6266 del 2024, proposto da
OG Cultura s.c. a r.l, SO s.p.a, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Laura Pergolizzi, Giuseppe Gitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 2070/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. OG Cultura s.c.a r.l. (nel prosieguo: “OG”) ha presentato - quale consorzio ordinario di concorrenti costituito ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. e) d.lgs. n.163/2006 - domanda di partecipazione per i lotti 1, 5, 7, 9 della gara, indetta da Consip s.p.a. (d’ora innanzi “Consip) nel 2015 “ per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli Istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art. 101 del D.Lgs n. 42/2004 - ID 1561, suddivisa in 9 lotti geografici ” (c.d. “ gara FM Musei ”), collocandosi al primo posto nelle graduatorie di tutti tali lotti, come da relativa comunicazione del Presidente dalla Commissione giudicatrice del 12 aprile 2019, prot. n. 14530/2019.

Successivamente Consip, con nota prot. n. 30630/2020 del 20 luglio 2020, all’esito di apposito contraddittorio, ha escluso OG dalla gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis , in ragione: a) del provvedimento sanzionatorio n. 278646 del 17 aprile 2019 emesso dall’A.G.C.M. a carico di GI One s.p.a. (nel prosieguo GI One), subentrata medio tempore alle socie Exitone s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l.; b) di condotte a rilevanza penale coinvolgenti alcuni esponenti di tali società; c) della risoluzione della c.d. “ Convenzione Consip SIC 3 ” per gravi inadempimenti della medesima GI One.

Con nota prot. n. 31814/2020 del 28 luglio 2020 Consip ha quindi escusso le cauzioni provvisorie prestate da OG per l’importo complessivo di euro 2.340.000,00, per mancato possesso del requisito di cui al citato art. 38, comma 1, lett. f) e per mancata stipula delle Convenzioni per fatto del concorrente, in ossequio a quanto previsto al § 2, lett. g) del Disciplinare di gara, ma né il garante, né la debitrice principale provvedevano al pagamento.

OG e GI One (oggi SO s.p.a.) hanno impugnato tali provvedimenti innanzi al Tar Lazio, che lo ha respinto con sentenza n. 10562/2020, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 388/2023.

Consip, con nota del 17 marzo 2023, ha dunque reiterato la richiesta di escussione delle cauzioni provvisorie, a fronte della quale l’odierna appellante e SO, con istanza del 30 marzo 2023, hanno manifestato l’esigenza di sottoporre a riesame le motivazioni assunte a fondamento dei provvedimenti adottati.

In particolare, le istanti hanno chiesto di disporre in autotutela l’annullamento dell’escussione, sull’assunto che: “ Nelle more della definizione del succitato giudizio d'appello (quello definito con sentenza n. 388/2023) il quadro fattuale che ha condotto Consip all'adozione dei provvedimenti di esclusione dalla gara e di escussione delle garanzie è radicalmente mutato ”, in relazione a:

a) l’erronea riferibilità a GI One delle conseguenze discendenti dalle condotte delle sue società danti causa (Exitone s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l.) attinte dal citato provvedimento sanzionatorio A.G.C.M. n. 27646 del 17 aprile 2019, relativo ad una diversa procedura di gara bandita dalla stessa Consip s.p.a, in violazione del principio di proporzionalità e ne bis in idem , come accertato dalle plurime ordinanze succitate adottate dal Consiglio di Stato;

ii) l’erronea rilevanza di “ condotte penalmente rilevanti ” sub judice , smentite e superate da sentenze che definitivamente avrebbero accertato che i fatti contestati non sussistevano né in capo ad Exitone s.p.a., né in capo al precedente amministratore;

iii) l’arbitraria risoluzione della Convenzione Consip SIC 3 sottoscritta da Exitone s.p.a, impugnata dinanzi al giudice ordinario;

iv) la sopravvenuta rimessione di plurime questioni pregiudiziali inerenti all’escussione innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

OG e SO, nell’evidenziare come tale istanza di riesame fosse rimasta del tutto priva di riscontro, hanno proposto nuovo ricorso innanzi al TAR Lazio, affinché venisse accertata l’illegittimità del silenzio serbato da Consip, ravvisando “ un caso di autotutela doverosa … per conclamate e rilevanti esigenze di equità e giustizia … in quanto la questione esaminata – in ossequio ai principi della più recente giurisprudenza - presenta tratti di peculiarità che giustificano la non operatività del principio generale della insussistenza di un obbligo di provvedere sulla domanda di annullamento in autotutela di un precedente provvedimento adottato dall'amministrazione … in ragione del venir meno di tutti presupposti necessari ai fini della configurazione della fattispecie escludente ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163/2006 ”.

Le ricorrenti, ribadendo le medesime argomentazioni già espresse nell’istanza di cui si lamenta l’omessa considerazione, hanno dunque chiesto dichiararsi: “... l'obbligo della P.A. di provvedere favorevolmente sull'istanza del 30 marzo 2023 delle ricorrenti e ad adottare i provvedimenti conseguenti ”.

Consip si è costituita in giudizio, eccependo preliminarmente l’inammissibilità sotto diversi profili del gravame proposto, nonché, in ogni caso, la sua infondatezza nel merito.

Con sentenza n. 2070/24 il TAR Lazio ha rigettato il ricorso.

Avverso tale pronuncia giudiziale OG Cultura s.c. a r.l e SO s.p.a. hanno interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando ; violazione degli artt. 117 Cost. e 6 CEDU; erronea valutazione dell’insussistenza di un’ipotesi di autotutela doverosa; vizio di extrapetizione; 2) error in iudicando ; rilevanza del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia; 3) omessa pronuncia; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; 4) error in iudicando ; efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo ex ar.t 652 c.p.p; 5) error in iudicando ; rilevanza del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Hanno chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, accertarsi l’illegittimità del silenzio-inadempimento dell’amministrazione resistente, e per l’effetto dichiarare l'obbligo di quest’ultima di provvedere favorevolmente sulla loro istanza proposta in data 30 marzo 2023. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a. ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità dell’appello, per tardività. Sempre in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso. Nel merito, ne ha chiesto il rigetto, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza camerale del 30.1.2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Va anzitutto scrutinata la preliminare eccezione di irricevibilità dell’appello per tardività articolata dall’Amministrazione resistente.

L’eccezione è fondata.

2.1. Ai sensi dell’art. 87 co. 3 c.p.a, nei giudizi camerali (tra cui quello in materia di accesso): “ ... tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. [...] ”.

In particolare, per condivisa giurisprudenza amministrativa: “ la previsione dell' art. 87, comma 3,

c.p.a, del dimezzamento dei termini processuali nel giudizio in materia di silenzio si applica anche alla notifica dell'appello, poiché atto non compreso tra quelli per la cui notificazione restano confermati i termini ordinari, individuati espressamente nella stessa disposizione, quali il ricorso introduttivo, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti; in particolare, non potendosi sostenere la riconduzione dell'atto di appello alla nozione di ricorso introduttivo, in quanto relativa al ricorso di primo grado ” (C.d.S, II, 1/6/2022, n. 450).

2.2. Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, emerge dalla documentazione in atti che l’impugnata sentenza è stata pubblicata in data 2.2.2024. Per tali ragioni, l’appello andava proposto nel termine dimidiato di tre mesi da tale data, e pertanto entro il 2.5.2024.

Senonché, l’odierno appello risulta notificato a Consip in data 30.7.2024, e pertanto oltre il suddetto termine (dimidiato) del 2.5.2024.

3. Ne consegue la sua tardività, e conseguentemente, la sua irricevibilità, ai sensi dell’art. 35 co. 1 lett. a) c.p.a.

4. Naturalmente, l’odierna declaratoria di irricevibilità dell’appello impedisce l’esame nel merito della controversia.

5. Sussistono giusti motivi, legati alla peculiarità delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO