Pubblicato il 12/05/2025

N. 04046/2025REG.PROV.COLL.

N. 00002/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2024, proposto dal Condominio Palazzo Ruggiero Fabbricato A, Condominio Palazzo Ruggiero Fabbricato B, in persona del legale rappresentante pro tempore , RM Salvagente, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

il Comune di Campagna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Annunziata, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti

la ditta Baci e Abbracci S.a.s. di MI MM & C., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione seconda, n. 1489 del 21 giugno 2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Campagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Condominio Palazzo Ruggiero ha impugnato, con il ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania, sede di Salerno, il provvedimento con il quale il Comune ha rilasciato il permesso di costruire, a favore del titolare della società “Baci e abbracci sas”, su di un’area di pertinenza del Condominio e destinata a parcheggio delle autovetture, sulla quale la menzionata società intende realizzare un dehors a servizio dell’attività commerciale.

1.1. Sono impugnati anche tutti gli atti presupposti ivi compreso il regolamento comunale sulla installazione delle strutture adibite a dehors .

2. La società ricorrente ha dedotto in primo grado tre motivi:

I. Violazione dell’art. 42 Cost. – Violazione di legge (art. 832 art. 825 c.c. – art. 11 d.P.R. n. 2380/2011) - Violazione del giusto procedimento (artt. 7 ss. l. n. 241 del 1990) – Carenza di potere – Eccesso di potere (difetto di istruttoria – difetto di presupposto – contraddittorietà illogicità Carenza/perplessa motivazione.

L’area sulla quale è stata autorizzata l’installazione del dehors non è di proprietà pubblica bensì di proprietà esclusiva del condominio e non risulterebbe sottoposta a servitù di uso pubblico a vantaggio della collettività, per cui l’amministrazione non avrebbe potuto disporre dell’area in questione.

II. Violazione dell’art. 42 Cost. – Violazione di legge (art. 832 art. 825 c.c. – art. 11 d.P.R. n. 2380/2011) - Violazione del regolamento per l’installazione sul territorio comunale di strutture temporanee chioschi piccoli manufatti pertinenziali strutture in area cimiteriale di cui alla delibera C.C. di Campagna 14/07 – Violazione del giusto procedimento (art. 7 e ss. l. n. 241 1990) Carenza di potere Eccesso di potere (Difetto di istruttoria) difetto del presupposto – Contraddittorietà – Illogicità Carenza /perplessa motivazione)

Anche a voler concedere che si trattasse di area ad uso pubblico, in ogni caso non rientrerebbe nelle aree soggette al regolamento: ciò sarebbe dimostrato dalla nota di parziale riscontro all’accesso agli atti prot. n. 17236 del 25 agosto 2022 laddove il Comune ha affermato di aver autorizzato l’occupazione temporanea di suolo pubblico per installazione di dehor così di fatto disponendo di un’area che non sarebbe pubblica, in quanto appartenente al patrimonio giuridico dell’ente comunale, trattandosi di area privata del condominio.

III. Violazione del giusto procedimento (art. 22 l. n. 241 1990) – Eccesso di potere (difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Arbitrarietà).

Con il terzo motivo la parte ricorrente ha lamentato il fatto che sia stata data soltanto parziale ostensione alla istanza di accesso agli atti del 20 luglio 2022, rimanendo non ostesi taluni degli atti che sono richiamati nel permesso di costruire (parere urbanistico ed edilizio).

3. Con la impugnata sentenza, il T.A.R. adito ha ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati e in particolare il permesso di costruire basandosi, prevalentemente, sulla relazione tecnica del Comune che esplicita le risultanze peritali da cui si desume che non vi è pregiudizio per la viabilità; il manufatto ha consistenza effimera e permette una ampia e chiara visibilità; sarebbe chiaro il pubblico utilizzo dell’area, non essendo provata la natura privata dell’area; i parcheggi pertinenziali sarebbero interrati; le aree oggetto di “assegnazione ad uso pubblico pari a 4.089,00 m” così come attestate dalla stessa verifica urbanistica esibita dal richiedente all’interno della relazione tecnica, vennero destinate alla realizzazione della sede viaria e di spazi di sosta.

Inoltre, il giudice di primo grado ha condiviso quanto espresso nella memoria defensionale dell’Amministrazione secondo la quale “ancorché l’area non costituisca un bene appartenente al demanio o al patrimonio comunale, ha natura chiaramente pubblica, essendo stata destinata dall’amministrazione comunale – peraltro già con il progetto relativo al complesso residenziale realizzato dalla Edilizia Ruggiero s.r.l. di cui alla concessione edilizia n. 1416 del 01.08.1980 - alla realizzazione di aree parcheggio, oltre che a spazi pubblici e a verde pubblico.”

Inoltre, ha argomentato in relazione i) al regolamento comunale approvato con deliberazione n. 13/2019 e al disciplinare di cui alla delibera n. 14/2007 per l’installazione di manufatti e strutture precarie sul territorio, che prevedono che i manufatti precari, c.d. dehors, possono essere installati in aree pubbliche, provate o private ad uso pubblico; ii) al fatto che il dehor costituirebbe una struttura temporanea trattandosi di manufatto edilizio volto a soddisfare le esigenze dell’attività commerciale del controinteressato per un limitato periodo di tempo (cinque anni).

4. Con l’appello in esame gli appellanti hanno riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a. i motivi di primo grado e hanno chiesto la riforma della sentenza impugnata per i seguenti motivi:

I - ERROR IN IUDICANDO – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO - VIOLAZIONE DELL’ART. 42 COST – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 832 – ART. 825 C.C. – ART. 11 D.P.R. 380/11) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 7 E SS L. 241/90) CARENZA DI POTERE - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – 7 DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – CONTRADDITTORIETA’ –ILLOGICITA’ – CARENZA/PERPLESSA MOTIVAZIONE.

Risulterebbe incontroverso, tra le parti, che la strada su cui è stato installato il dehors è privata ad uso pubblico.

lo stralcio della relazione tecnica comunale come segue: “l’area in questione, ancorché non costituisca un bene appartenente al demanio o al patrimonio comunale…stata destinata dall’amministrazione comunale, peraltro già con il progetto relativo al complesso residenziale realizzato dalla Edilizia Ruggiero s.r.l. di cui alla Concessione edilizia n. 1416 del 01.08.1980 – alla realizzazione di aree parcheggio, oltre che a spazi pubblici e a verde pubblico”.

La sentenza impugnata pur riconoscendo il regime dominicale dell’area, privata ad uso pubblico, avrebbe obliterato la dirimente circostanza per cui l’area ha destinazione - specificamente impressa negli atti urbanistici a parcheggi e verde - quali standard urbanistici imposti dalla legge per mitigare il carico insediativo degli interventi edificatori aventi impatto sul territorio, che i Comuni devono pretendere e conseguire in sede convenzionale, regolandone l’uso nell’interesse della comunità, con normale accesso al pubblico.

II - ERROR IN IUDICANDO – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO - – VIOLAZIONE DELL’ART. 42 COST – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 832 – ART. 825 C.C. – ART. 11 D.P.R. 380/11) – VIOLAZIONE DEL REGOLAMENTO PER L'INSTALLAZIONE SUL TERRITORIO COMUNALE DI STRUTTURE TEMPORANEE CHIOSCHI PICCOLI MANUFATTI PERTINENZIALI STRUTTURE IN AREA CIMITERIALE DI CUI ALLA DELINERA C.C. COMUNE DI CAMPAGNA 14/07 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 7 E SS L. 241/90) CARENZA DI POTERE - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – CONTRADDITTORIETA’ – ILLOGICITA’ – CARENZA/PERPLESSA MOTIVAZIONE).

L’art. 4 del Regolamento integrativo approvato con delibera di C.C. n. 13/19, rubricato “Affidamento a Privati” , ha il seguente contenuto:

“1. Il Comune può concedere a soggetti privati, mediante procedura concorsuale ad evidenza pubblica l’uso temporaneo a titolo oneroso di aree pubbliche da destinare a dehors (ad eccezione delle “Strutture temporanee” (di cui al punto 1 dell’art. 2) e dei “Piccoli manufatti pertinenziali per impianti tecnologici” (di cui al punto 3 dell’art. 2). 2. Per tutto il territorio comunale ogni privato non potrà avere più di una concessione o locazione. 3. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento per la concessione precaria di aree per l’istallazione di dehors, ad eccezione delle “Strutture temporanee” (di cui al punto 1 dell’art. 2) e dei “Piccoli manufatti pertinenziali per impianti tecnologici “(di cui al punto 3 dell’art. 2) tutte le persone sia fisiche che giuridiche, comprese Associazioni, Cooperative e Fondazioni in possesso dei seguenti requisiti d’ordine generale: - che alla data di pubblicazione del bando abbiano compiuto 18 anni; - che siano in possesso della cittadinanza italiana o di altro stato appartenente all’unione Europea, ovvero che abbiano residenza in Italia per gli stranieri se appartenenti a stati che concedono trattamento di reciprocità nei riguardi di cittadini italiani; - che non si trovino in alcuna delle condizioni di esclusione previste dalla normativa antimafia; - che non abbiano a proprio carico sentenze definitive di condanna passate in giudicato, ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale; - che non siano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o versare in stato di sospensione dell’attività commerciale; - che non siano incorsi in violazioni gravi, definitivamente accertate, attinenti l’osservanza delle norme poste a tutela della prevenzione e sicurezza sui luoghi di lavoro. - che non siano debitori nei confronti dell’Ente”.

Non sarebbe possibile ricorrere al Disciplinare per l’installazione di manufatti, strutture precarie e chioschi sul territorio, di cui alla Delibera di C.C. 14/07.

Anche il Regolamento, all’art. 1 “sostituisce il Disciplinare approvato con Delibera di CC 14 del 28.03.2007” e all’art. 3, rubricato “Localizzazione” indica esclusivamente “aree pubbliche”.

III - ERROR IN IUDICANDO – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO -– VIOLAZIONE DELL’ART. 42 COST – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 832 – ART. 825 C.C. – ART. 11 D.P.R. 380/11) – VIOLAZIONE DEL REGOLAMENTO PER L'INSTALLAZIONE SUL TERRITORIO COMUNALE DI STRUTTURE TEMPORANEE CHIOSCHI PICCOLI MANUFATTI PERTINENZIALI STRUTTURE IN AREA CIMITERIALE DI CUI ALLA DELINERA C.C. COMUNE DI CAMPAGNA 14/07 -VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 7 E SS L. 241/90) CARENZA DI POTERE - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – CONTRADDITTORIETA’ – ILLOGICITA’ – CARENZA/PERPLESSA MOTIVAZIONE).

L’utilizzo da parte della collettività dell’area non potrebbe subire eccezioni sicché l’argomentazione della sentenza gravata secondo la quale la limitazione avverrebbe per il “solo” periodo di cinque anni non ha pregio anche perché il periodo di cinque nani supera di gran lunga anche il periodo della stagionalità tipicamente ricondotto in materia edilizia (art. 6, comma 1, lett. bis), del d.P.R. n. 380 del 2001) a 180 giorni (compreso il montaggio e lo smontaggio).

IV - ERROR IN IUDICANDO – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO -– VIOLAZIONE DELL’ART. 42 COST – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 832 – ART. 825 C.C. – ART. 11 D.P.R. 380/11) – VIOLAZIONE DEL REGOLAMENTO PER L'INSTALLAZIONE SUL TERRITORIO COMUNALE DI STRUTTURE TEMPORANEE CHIOSCHI PICCOLI MANUFATTI PERTINENZIALI STRUTTURE IN AREA CIMITERIALE DI CUI ALLA DELINERA C.C. COMUNE DI CAMPAGNA 14/07 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 7 E SS L. 241/90) CARENZA DI POTERE - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – CONTRADDITTORIETA’ – ILLOGICITA’ – CARENZA/PERPLESSA MOTIVAZIONE).

La sentenza impugnata non avrebbe considerato le risultanze peritali di parte, secondo le quali l’uscita dal parcheggio delle auto in retromarcia con immissione diretta avviene con tre stalli sino all’incrocio, incrociando il flusso veicolare che percorre il senso di marcia di Via Ruggiero per la svolta a destra della SS91.

A norma del comma 3 dell’articolo 60 del Regolamento, “Le pertinenze stradali non possono essere ubicate in prossimità di intersezioni, di fossi, di fermate di mezzi pubblici e lungo tratti di strada in curva o a visibilità limitata. L'ubicazione delle stesse deve essere tale da consentire un reciproco tempestivo avvistamento tra i conducenti che percorrono la strada e i conducenti in entrata ed in uscita dalla pertinenza medesima; presso le uscite sono vietati siepi e cartelli che impediscono la visuale sulla strada ai conducenti che devono reinserirsi nel traffico” .

Pertanto, nel caso in esame, vi sarebbe un problema di coni visuali di coloro che si immettono in retromarcia con le auto in sosta partendo dagli stalli della pertinenza stradale poiché è in fatto impedito il reciproco tempestivo avvistamento tra i conducenti che percorrono la strada e i conducenti in entrata ed in uscita dalla pertinenza medesima.

5. Il Comune di Campagna si è costituito in giudizio depositando memoria e memoria di replica.

5.1. Anche la parte appellante ha depositato memoria di replica.

6. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è fondato.

8. L’oggetto del contenzioso è il permesso di costruire prot. 13477 rilasciato in data 28 giugno 2022 al titolare dell’attività commerciale bar “Baci e Abbracci”, con il quale è stata autorizzata la realizzazione di un dehor su un’area che lo stesso Comune appellato (cfr. nota prot. n.17236 del 25 agosto 2022) come ad uso pubblico, destinata a parcheggio, ai sensi della Delibera di Consiglio Comunale n. 14/2007 e del relativo Regolamento e del vigente RUEC.

8.1. Sostengono in sintesi gli appellanti, con i motivi dedotti che possono essere trattati congiuntamente, che la sentenza del T.A.R. non avrebbe considerato: 1) ai sensi dell’art. 4 del Regolamento per l’installazione di strutture temporanee e chioschi il Comune può concedere a soggetti privati, mediante procedura concorsuale ad evidenza pubblica l’uso temporaneo a titolo oneroso di aree pubbliche da destinare a dehors (ad eccezione delle “Strutture temporanee” (di cui al punto 1 dell’art. 2) e dei “Piccoli manufatti pertinenziali per impianti tecnologici” (di cui al punto 3 dell’art. 2); 2) nel caso in esame non si tratterebbe di un’area pubblica bensì di un’area privata ad uso pubblico; 3) in ogni caso il Comune non avrebbe emesso nessun provvedimento di asservimento del tratto stradale in esame preliminarmente rispetto al rilascio del permesso di costruire; 4) la struttura autorizzata con il permesso di costruire non avrebbe la caratteristica della temporaneità né della stagionalità essendo stata autorizzata per cinque anni prorogabili per altri cinque anni; la struttura a dehor impedirebbe la visuale delle auto che devono effettuare la retromarcia dal parcheggio partendo dagli stalli della pertinenza stradale.

8.2. In primo luogo, appare incontestato tra le parti che l’area contraddistinta dalla p.lla 637, fg. n. 59, sulla quale è stata autorizzata l’installazione della struttura sia proprietà privata sia pure ad uso pubblico: ciò è stato acclarato dalla sentenza di primo grado e risulta anche dalla documentazione depositata agli atti del fascicolo di primo grado (in primis, la stessa nota del Comune n.17236 del 25 agosto 2022).

L’area è altresì destinata a parcheggi a completamento degli standard ai sensi dell’art. 41 quinquies della l. n. 1150 del 1942, insieme agli spazi pubblici e al verde pubblico ai sensi del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, sicché, pur non avendo una destinazione a parcheggio di pertinenza del condominio, l’area è comunque destinata a standards .

La questione è dunque, se sia legittimo che l’Amministrazione, in un’ara destinata a standards per parcheggio pertinenziale, consenta l’installazione di una struttura a servizio dell’attività commerciale.

In primo luogo, l’art. 4 del Regolamento sulla installazione di strutture temporanee e chioschi prevede che il Comune possa concedere (mediante procedura concorsuale ad evidenza pubblica) l’uso temporaneo a titolo oneroso di aree pubbliche da destinare a dehors e quindi la disposizione fuoriesce dalla fattispecie in esame poiché si riferisce ad aree pubbliche e non ad aree private ad uso pubblico.

Inoltre, la struttura in esame non può neanche ricadere nella eccezione costituita dalle “Strutture temporanee” e dai “Piccoli manufatti pertinenziali per impianti tecnologici” (art. 14), poiché non rientra nella definizione di cui all’art. 4 del Regolamento integrativo approvato con deliberazione n. 13 del 2019 che prevede l’installazione di manufatti precari anche in aree private ad uso pubblico.

Inoltre, la concessione per l’installazione della struttura è stata rilasciata per cinque anni rinnovabile di altri cinque sicché non vi è, all’evidenza, il requisito della precarietà, che, per costante giurisprudenza amministrativa, corrisponde, per questo genere di manufatti, all’utilizzo stagionale ai sensi dell’art. 6, comma 1 bis , del d.P.R. n. 380 del 2001 ( ex multis , sent. n. 1489/2023).

8.3. Conseguentemente, l’area è per la durata di cinque anni (almeno) destinata all’uso esclusivo dell’attività commerciale da che si desume che non vi è la caratteristica della precarietà del manufatto.

9. Rilevante e fondato è inoltre il motivo con il quale è stata dedotta la carenza di istruttoria in relazione alla interferenza della struttura con i coni visuali alla immissione in retromarcia delle auto in sosta negli stalli della pertinenza stradale.

Infatti, non è stato adeguatamente considerato quanto rilevato nelle note del CTP depositate in primo grado, nella quali è stato posto in rilievo come il parere rilasciato dai Vigili urbani in data 21 giugno 2022 non abbia considerato il Regolamento Comunale - delibera di Consiglio comunale n. 61 del 20 dicembre 2018 - laddove prevede che anche le strutture temporanee debbano rispettare le norme del Codice della strada e non possono essere realizzate in caso di impossibilità del carico e dello scarico merci senza recare intralcio al traffico veicolare.

10. Conclusivamente, per le motivazioni sopra indicate, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

11. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna il Comune di Campagna alla refusione alla parte appellante delle spese del doppio grado nella misura di euro 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Loria	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO