Pubblicato il 11/04/2025

N. 03142/2025REG.PROV.COLL.

N. 09410/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9410 del 2024, proposto da
Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I., con Deda Next S.r.l., Elite Division S.r.l., Hspi S.p.A., Rti Net Service S.p.A., Telecom Italia S.p.A. O Tim S.p.A., Municipia S.p.A., Intellera Consulting S.p.A., Schema31 Società per Azioni, Data Processing – Società per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A008DB40BA, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent-Er - Agenzia Regionale per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Almaviva S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Almaviva - The Italian Innovation Company S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del Rti, con Datamanagement Italia S.p.A., -OMISSIS-., Almawave S.r.l., Consorzio Maggioli, Maggioli S.p.A., Sinapsys S.r.l., non costituiti in giudizio;
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00773/2024,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-Er Agenzia Regionale per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici e di Almaviva S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Francesca Picardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., mandataria del costituendo r.t.i. (nella composizione indicata nell’intestazione), partecipante alla procedura di evidenza pubblica, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipula di una convenzione quadro, avente ad oggetto l’appalto del servizio di sviluppo, evoluzione e gestione dei servizi informatici a supporto della Emilia Romagna, e seconda classificata (su due partecipanti), ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione a favore del r.t.i. Almaviva, chiedendone l’annullamento, unitamente alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed al risarcimento del danno, in considerazione dell’inattendibilità ed insostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, dell’omessa valutazione, da parte della stazione appaltante, dei gravi illeciti professionali commessi dalle imprese costituenti il raggruppamento aggiudicatario e dell’immotivata attribuzione dei punteggi ai concorrenti per il criterio di valutazione n. 5 dell’offerta tecnica.

2. Nel giudizio di primo grado si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso.

3.Il T.a.r. ha rigettato il ricorso, ritenendo: 1) generiche e non dimostrate le deduzioni in ordine all’incongruità economica dell’offerta, tenuto conto anche dell’utile stimato, idoneo a coprire gli eventuali costi non valutati; 2) superabile la censura in ordine alla mancata valutazione dei gravi illeciti professionali, che si risolve in un difetto motivazionale meramente formale, alla luce della prosecuzione dei rapporti contrattuali tra Intercent-ER e -OMISSIS-, operatore del raggruppamento valutato affidabile, nonostante il procedimento penale nei confronti del proprio dipendente, anche alla luce delle misure di self-cleaning; 3) sufficiente ed adeguata la motivazione espressa tramite l’attribuzione di un punteggio numerico, essendo stati prefissati con dettaglio i criteri in base a cui la Commissione ha espresso il proprio apprezzamento.

4.Avverso la sentenza in esame ha proposto appello l’originario ricorrente, deducendo: 1) l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso in ordine all’inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, derivante dall’aver previsto l’esecuzione della commessa da parte di figure professionali junior, inidonee all’espletamento delle prestazioni richieste, con ricadute sul ribasso proposto (come confermato dalla perizia tecnica depositata e dall’assunzione, da parte dell’aggiudicataria, del proprio personale senior a partire dal mese di giugno 2024 per poter eseguire le prestazioni della commessa), atteso che tale rigetto è fondato su un travisamento della censura, intesa come limitata all’incongruità economica dell’offerta, mentre le contestazioni sono estese alla complessiva inattendibilità dell’offerta; 2) l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso la manifesta incongruità dell’offerta economica, in quanto, oltre alla carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento di aggiudicazione sul punto, la sentenza non ha tenuto conto dei costi per l’assunzione del nuovo personale senior, che, aggiunti alle maggiori spese generali ed ai maggiori costi di reperibilità, erodono completamento l’utile; 3) l’erroneità della sentenza nella parte in cui, pur confermando l’assente motivazione del provvedimento di aggiudicazione in ordine ai gravi illeciti professionali dell’aggiudicatario, l’ha integrata e conseguentemente ha rigettato il secondo motivo del ricorso, in quanto l’autorità giudiziaria si è così sostituita alla stazione appaltante nella valutazione dell’affidabilità professionale dell’operatore economico prescelto.

5. Si sono costituite la resistente e la controinteressata, odierne appellate – quest’ultima eccependo l’inammissibilità dei primi due motivi per novità e riproponendo una domanda assorbita formulata in primo grado, che, secondo l’appellante, sarebbe inammissibile, in quanto connessa ad una statuizione della sentenza non impugnata.

6. All’udienza pubblica del 3 aprile 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La prima censura, con cui si è lamentata l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso in ordine all’inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, è infondata.

1.1. La censura non può considerarsi nuova, in quanto, comunque, riconducibile ad uno dei profili denunciati con il primo motivo del ricorso introduttivo, in cui si è lamentata l’inidoneità delle figure professionali junior all’espletamento delle prestazioni della commessa. Né presenta altri profili di inammissibilità, risultando sufficientemente specifico rispetto alla statuizione impugnata, nella parte in cui evidenzia alcuni documenti a dimostrazione della tesi difensiva (più precisamente il doc. 27 e, cioè, la perizia prodotta in primo grado).

1.2. La censura è, tuttavia, infondata.

In primo luogo, come già evidenziato nella sentenza impugnata, l’offerta è conforme alla lex specialis , che non esige l’impiego solo ed esclusivamente di figure professionali senior, ma, al contrario, contempla anche il ricorso a figure professionali junior (vedi art. 9 del capitolato, oltre al progetto tecnico, nella parte in cui elenca le figure professionali richieste), per cui l’eventuale inadeguatezza del personale utilizzato rispetto alla complessità delle prestazioni richieste non può assumere rilevanza ex ante ed in astratto ai fini dell’aggiudicazione, ma solo ex post laddove si traduca in un concreto inadempimento.

A ciò si aggiunga che nella perizia prodotta dalla ricorrente, odierna appellante, si legge, a p. 8, che “l’incidenza delle risorse junior che il RTI Almaviva intende utilizzare sul totale delle risorse dedicate alla commessa è pari al 33,21% e che più del 70% delle prestazioni a canone sarà erogata da risorse junior”, desumendosi, pertanto, che l’ulteriore 66,79% (30% per le prestazioni a canone) delle risorse impiegate nella commessa non ha la sola qualifica di junior. Da tale circostanza deriva anche che, dal punto di vista economico, è del tutto ininfluente l’asserita assunzione, da parte dell’aggiudicataria, di nuovo personale con qualifica senior, che può essere dovuta sia al ricambio del personale, sia alla necessità di aumentare il personale per la questa o per altre commesse, in quanto si tratta di una spesa già programmata.

Inoltre, a prescindere dalla condivisibilità delle valutazioni espresse nella perizia, che non si fondano su evidenze scientifiche consolidate, nella stessa, si è escluso che la figura professionale junior sia adeguata alla produzione di software, mentre, pur assumendo che “la manutenzione di software esistente è più ostica dello sviluppo di nuovo software (come sostenuto da Barry W. Boehm, p. 13), si è concluso che le relative prestazioni “molto difficilmente rientrano nel lavoro quotidiano di programmatori e sviluppatori junior” (p. 14), senza affermare, tuttavia, che ciò sia impossibile, e per le prestazioni collegate alla migrazione dei dati se ne è solo suggerito l’affidamento a figure professionali esperte (p.16). Pertanto, dalla stessa perizia non si desume, con certezza, l’asserita inadeguatezza del personale junior e l’inattendibilità dell’offerta.

2. Pure è destituita di fondamento la seconda censura, con cui si è lamentata l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso la manifesta incongruità dell’offerta economica, in quanto, oltre alla carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento di aggiudicazione sul punto, la sentenza non ha tenuto conto dei costi per l’assunzione del nuovo personale senior (pari, nella prospettazione difensiva dell’appellante ad euro 4.325.000,00 euro), che, aggiunti alle maggiore spese generali (2.273.512,28) ed ai maggiori costi di reperibilità (266.552,00), erodono completamento l’utile dichiarato di euro 3.832.417,90.

2.1. In ordine a tale censura, deve rilevarsi che effettivamente, come eccepito dalla controinteressata, nel ricorso introduttivo non si è fatto alcun cenno a spese per l’assunzione del nuovo personale nella misura di euro 4.325.000,00 lamentandosi piuttosto, come peraltro evidenziato nella prima censura di appello, l’inadeguatezza del personale junior all’espletamento delle prestazioni. A ciò si aggiunga che tale allegazione difensiva è sfornita di prova. Ad ogni modo, le asserite nuove assunzioni di personale con la qualifica di senior, da parte dell’aggiudicataria, non integrano necessariamente, come prospettato dall’appellante, un costo ulteriore rispetto a quelli indicati nell’offerta, in quanto ben possono giustificarsi nella necessità di sostituire il personale cessato o di reperire il personale senior già programmato nell’offerta (come già evidenziato al punto 1.2).

2.2. Per quanto concerne, gli ulteriori costi connessi alle spese generali ed alla reperibilità, la censura di appello è meramente ripetitiva del motivo di primo grado, non aggiungendo alcuna considerazione critica, idonea a superare le corrette ed esaustive argomentazioni su cui si fonda la sentenza impugnata. Per giurisprudenza consolidata, il principio di specificità dei motivi di impugnazione, previsto dall’art. 101 c.p.a, prescrive, invece, che venga rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non bastando la semplice riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo e ciò, in quanto il giudizio di appello innanzi al giudice amministrativo ha natura di revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi risultano segnati dai motivi di impugnazione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, 9 aprile 2024, n. 3245; id., 22 giugno 2023, n. 6147; Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 503; 7 marzo 2022, n. 1619; Sez. IV, 20 novembre 2023, n. 9938; id., 24 febbraio 2020, n. 1355; Sez. II, 15 novembre 2023, n. 9811; id., 2 febbraio 2022, n. 717; Sez. VI, 14 novembre 2023, n. 7956).

2.3. Per completezza, va ricordato che il giudizio di anomalia o incongruità dell'offerta nelle gare pubbliche, oggi disciplinato dall’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, è un potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione e non sindacabile dal giudice amministrativo, a meno che non vi siano evidenti errori o irragionevolezze che rendano l'offerta complessivamente inattendibile, e che anche l'esame delle giustificazioni dei concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la possibilità di sindacato del giudice solo in caso di gravi errori di valutazione o valutazioni anormali o inficiate da errori di fatto (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 850). Tali irragionevolezze non sono emerse, risultando, al contrario, infondate le tesi difensive dell’appellante, sicché è irrilevante l’asserito difetto di motivazione o istruttoria pure lamentato.

3. E’ destituita di fondamento la terza doglianza, con cui si è denunciata l’erroneità della sentenza, che, pur confermando l’assente motivazione del provvedimento di aggiudicazione in ordine ai gravi illeciti professionali dell’aggiudicatario, l’ha integrata. Occorre precisare che la censura in esame non aggredisce la statuizione secondo cui unica fattispecie rilevante quale eventuale causa di esclusione non automatica è quella relativa al procedimento penale pendente nei confronti del dipendente dalla società -OMISSIS-, lamentando esclusivamente l’integrazione della motivazione, da parte della sentenza, in ordine all’affidabilità professionale del raggruppamento aggiudicatario.

3.1. Va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente (Cons. St., Sez. V, 14 marzo 2024, n. 2491 e 16 gennaio 2023 n. 526); che tale regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2021 n. 1500 e sez. III, 20 febbraio 2023 n. 1700); che in ogni caso il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1645).

3.2. Nel caso di specie, tenuto conto, da un lato, della trasparenza dell’aggiudicataria e, dall’altro, della scarsa pregnanza della vicenda professionale in esame (illecito penale di un dipendente di una società del raggruppamento, non ancora sfociato in un rinvio a giudizio), anche alla luce dell’adeguatezza delle misure di self-cleaning poste in essere (rimozione del dipendente dalle cariche sociali già all’epoca dell’offerta, sospensione dello stesso ed adozione di un modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2000), sicuramente si ricade in una di quelle ipotesi in cui non è richiesta una motivazione analitica ed approfondita alla stazione appaltante in ordine alla ritenuta affidabilità dell’operatore economico, essendo addirittura sufficiente una motivazione implicita e per facta concludentia.

Inoltre, l’aggiudicazione (doc. 1 prodotto dalla stazione appaltante in primo grado), a p. 5, contiene un esplicito riferimento all’istruttoria espletata ed alla valutazione effettuata, da parte della stazione appaltante, in ordine ai requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023 (con menzione espressa proprio di -OMISSIS-), che, in considerazione della scarsa gravità delle condotte in esame e dell’adozione delle misure di self cleaning, costituisce una motivazione del tutto sufficiente, mentre il mancato espletamento di un’adeguata istruttoria, che è meramente documentale, resta una mera asserzione della ricorrente appellante.

Infine, le misure cautelari reali, adottate in sede penale nei confronti della società, a prescindere dalla ogni valutazione circa la tempestività e ritualità della prospettazione difensiva sul punto, non alterano la scarsa consistenza della vicenda in esame e non incidono, pertanto, sull’onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.

4.In conclusione, il ricorso deve essere rigettato e le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

Rigetta l’appello.

Condanna la parte appellante alla refusione, in favore delle parti appellate costituite, delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 4.000,00 per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A) Dati sensibili diversi dalla salute

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.