Pubblicato il 04/04/2025

N. 02917/2025REG.PROV.COLL.

N. 06172/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6172 del 2024, proposto da EN OD s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;

contro

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

di Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e Ministero delle imprese e del made in TA , in persona dei rispettivi Ministri in carica, Cassa servizi energetici e ambientali (già Cassa conguaglio settore elettrico), in persona del legale rappresentante, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12.

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione I, 26 aprile 2024, n. 1273, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA, del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, del Ministero delle imprese e del made in TA , della Cassa servizi energetici e ambientali (già Cassa conguaglio settore elettrico);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Paolo Giugliano e l’avvocato dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l’annullamento degli atti con cui l’autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA ha rigettato la sua istanza di riconoscimento del corrispettivo di reintegrazione per le unità termoelettriche essenziali per la sicurezza del sistema gas e definito le modalità per la ripresentazione della domanda.

2. Il contenzioso riguarda essenzialmente l’interpretazione e applicazione della normativa dettata e degli atti emessi per risolvere le criticità derivanti dall’aumento del consumo di gas che abitualmente si registra nel corso dei mesi invernali, quando all’esigenza d’impiegare questo combustibile (anche) per la produzione termoelettrica di energia si aggiunge la necessità di riscaldamento degli edifici e si può determinare un eccesso di domanda sull’offerta, situazione che può divenire una vera e propria emergenza, soprattutto in caso di una riduzione della stessa offerta per ragioni d’instabilità geopolitica che comportino una diminuzione delle importazioni dall’estero.

3. In questo contesto, con formulazione che è opportuno riportare integralmente, l’art. 38-bis del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (spesso indicato come “decreto sviluppo” o “decreto crescita”), inserito in sede di conversione dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, ha stabilito:

« 1. Al fine di ridurre il consumo di gas naturale nel settore termoelettrico nelle situazioni di emergenza gas e garantire la sicurezza delle forniture di energia elettrica a famiglie e imprese, anche tenendo conto di quanto previsto all’articolo 38, il Ministro dello sviluppo economico, sulla base degli elementi evidenziati dal Comitato per l’emergenza gas e dalla società ER Spa, entro il 31 luglio di ogni anno individua con proprio decreto le esigenze di potenza produttiva, alimentabile con olio combustibile e con altri combustibili diversi dal gas, di cui garantire la disponibilità, nonché le procedure atte ad individuare, nei successivi trenta giorni e secondo criteri di trasparenza e di contenimento degli oneri, gli specifici impianti di produzione di energia elettrica con potenza termica nominale superiore a 300 MW, anche tra quelli non in esercizio a motivo di specifiche prescrizioni contenute nelle relative autorizzazioni, destinati a far fronte ad emergenze nel successivo anno termico. Il termine per l’individuazione delle esigenze di potenza produttiva da parte del Ministro dello sviluppo economico è fissato, in sede di prima applicazione, al 30 settembre 2012.

2. I gestori degli impianti di cui al comma 1 garantiscono la disponibilità degli impianti stessi per il periodo dal 1º gennaio al 31 marzo di ciascun anno termico e possono essere chiamati in esercizio in via di urgenza, nell’arco di tempo suddetto, per il solo periodo di tempo necessario al superamento della situazione di emergenza.

3. Tenuto conto del limitato periodo di possibile esercizio degli impianti di cui al comma 1 e della loro finalità, a tali impianti si applicano esclusivamente i valori limite di emissione nell’atmosfera previsti dalla normativa vigente, in deroga a più restrittivi limiti di emissioni nell’atmosfera o alla qualità dei combustibili, eventualmente prescritti dalle specifiche autorizzazioni di esercizio, ivi incluse le autorizzazioni integrate ambientali rilasciate ai sensi della parte seconda, titolo III-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Sono sospesi altresì gli obblighi relativi alla presentazione di piani di dismissione previsti nelle medesime autorizzazioni.

4. Fermo restando quanto previsto dal comma 3, per il periodo di cui al comma 2, i gestori degli impianti di cui al comma 1 sono esentati dall’attuazione degli autocontrolli previsti nei piani di monitoraggio e controllo, con deroga alle eventuali specifiche prescrizioni contenute nelle relative autorizzazioni integrate ambientali per il caso di utilizzo di combustibili liquidi, nonché dall’attuazione delle prove periodiche sui sistemi di misurazione in continuo delle emissioni di cui alla parte quinta, allegato II, parte II, sezione 8, punto 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, previste dalla citata parte quinta, allegato VI, del decreto legislativo n. 152 del 2006. Le esenzioni si applicano anche nel caso in cui gli impianti non vengano chiamati in esercizio al di fuori del periodo di cui al comma 2. Ai medesimi gestori non si applica quanto previsto all’articolo 1-quinquies, comma 1, del decreto-legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2003, n. 290.

5. Con provvedimento dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono stabilite le modalità per il dispacciamento degli impianti di cui al comma 1, nonché le modalità per il riconoscimento dei costi sostenuti per i medesimi impianti in ciascun anno termico, quali oneri generali per la sicurezza del sistema del gas naturale, in analogia a quanto previsto per la reintegrazione dei costi delle unità essenziali per la sicurezza del sistema elettrico ».

4. In sintesi, la disposizione prevede che, con decreto ministeriale da emanare ogni anno, siano individuate le esigenze di potenza produttiva da soddisfare con combustibili diversi dal gas e le procedure per selezionare gli impianti di produzione di energia elettrica destinati a far fronte a emergenze nel successivo anno termico (che, secondo la definizione dell’autorità di regolazione dell’energia e del gas, contenuta nel codice di rete tipo per la distribuzione del gas naturale approvato quale allegato 2 alla deliberazione 6 giugno 2006, n. 108/06, è il periodo che intercorre tra l’1 ottobre di ogni anno e il 30 settembre dell’anno successivo).

Questi impianti devono essere tenuti a disposizione nel periodo dal 1° gennaio al 31 marzo di ciascun anno termico, potendo essere chiamati in esercizio in via d’urgenza.

Data la necessità di superare situazioni di emergenza, si consente di ricorrere anche a impianti non in esercizio o interessati da piani di dismissione, nonché di derogare agli eventuali limiti di emissioni nell’atmosfera previsti dalle autorizzazioni di esercizio in termini più restrittivi rispetto alla normativa vigente e all’obbligo di attuare gli autocontrolli e le prove periodiche sui sistemi di misurazione in continuo delle emissioni.

Infine, si rimette all’autorità di regolazione per l’energia elettrica e il gas (oggi autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA) la definizione delle modalità per il dispacciamento di tali impianti nonché – ed è su questo specifico punto che verte il contenzioso – per il riconoscimento dei costi da essi sostenuti quali oneri generali per la sicurezza del sistema del gas naturale.

5. Il Ministero dello sviluppo economico-MISE, nel dare attuazione alla previsione di cui al comma 1 dell’art. 38-bis, ha adottato prima il decreto del 23 novembre 2012 (avente a oggetto: “ Termini e condizioni di partecipazione del settore termoelettrico nelle situazioni di emergenza, alla riduzione dei consumi del gas, per l’anno termico 2012/2013 ”), poi il decreto 13 settembre 2013 (avente a oggetto: “ Termini e condizioni di partecipazione del settore termoelettrico nelle situazioni di emergenza alla riduzione dei consumi di gas per l'anno termico 2013/2014 ”).

In quest’ultimo, che rileva nel presente giudizio, il MISE ha definito l’entità del contributo complessivo di contenimento dei consumi di gas da parte del settore termoelettrico nelle situazioni di emergenza, da realizzare mediante ricorso a gruppi di generazione elettrica alimentabili con combustibili diversi, e ha demandato a ER s.p.a. il compito di invitare tutti i gestori di tali impianti a presentare un’offerta di disponibilità entro il 24 settembre 2013.

Al comma 6 del decreto si specifica che l’offerta deve indicare « il corrispettivo richiesto per la remunerazione del costo fisso dichiarato di tali gruppi, da corrispondere per la sola disponibilità dell'impianto, garantita dal 1° gennaio al 31 marzo 2014, e il costo variabile in caso di chiamata in esercizio », aggiungendo che « il costo fisso, come definito nell'Allegato A della delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas n. 111/06, include i costi diretti del personale di impianto e le risorse esterne necessarie per garantire la disponibilità efficiente dell'impianto, gli oneri tributari indiretti e i canoni, nonché il costo del riscaldamento dell'olio combustibile necessario a garantire le prestazioni di cui al comma 4, a decorrere dalla data del 30 dicembre 2013 e sino al 31 marzo 2014 ».

ER è stata quindi incaricata di stilare una graduatoria tra i vari gruppi, in base all’entità del corrispettivo richiesto, così come del costo variabile e di altri elementi più connessi all’impatto ambientale; la lista sarebbe stata poi approvata dal Ministero, sentita l’autorità per l’energia, ai sensi del comma 10.

Al comma 11 si è inoltre stabilito che « le modalità per il dispacciamento dell’energia prodotta dai gruppi di cui al comma 10 nonché le modalità per il riconoscimento dei costi sostenuti per i medesimi gruppi per il periodo 1° gennaio - 31 marzo 2013 sono stabiliti dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas in base a quanto disposto al punto 5 dell’art. 38 -bis del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, come convertito con legge 7 agosto 2012, n. 134 », aggiungendo poi che la medesima autorità « procede altresì alla verifica dei costi fissi effettivi dei gruppi inclusi nella lista di cui al comma 10. Nel caso essi siano inferiori ai corrispettivi di cui al comma 6, il riconoscimento dei costi è limitato ai soli costi fissi accertati ».

6. In attuazione del decreto ministeriale, ER ha pubblicato l’avviso per la definizione dei gruppi di generazione alimentabili con combustibili diversi dal gas che possono essere utilizzati in caso di emergenza nel sistema nazionale del gas per l’anno termico 2013/2014.

Nell’avviso si è ribadito che l’offerta di disponibilità avrebbe dovuto contenere l’indicazione, per ciascun gruppo di generazione, « del corrispettivo richiesto per la remunerazione del costo fisso – espresso in Euro/MW –, da corrispondere per la sola disponibilità dell’impianto garantita dall’1 gennaio al 31 luglio 2014. Il costo fisso, come definito nell’Allegato A della delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 111/06, include i costi diretti del personale di impianto e le risorse esterne necessarie per garantire la disponibilità efficiente dell’impianto, gli oneri tributari indiretti e i canoni, nonché il costo del riscaldamento dell’olio combustibile necessario a garantire le prestazioni di cui al comma 4 del DM 13/09/2013, a decorrere dalla data del 30 dicembre 2013 e sino al 31 marzo 2014 » (art. 2, pt. 2, lettera d).

7. Rispondendo all’invito di ER, EN OD ha offerto la disponibilità a destinare come unità essenziali del sistema gas i propri impianti di Montalto di Castro, Piombino e Rossano.

8. A conclusione dell’istruttoria prevista dall’art. 38-bis, ricevute le comunicazioni di ER del 1° ottobre 2013 e del MISE del 7 ottobre 2013 contenenti l’elenco degli impianti, con atto n. 439/2013/I/gas dell’8 ottobre 2013 l’autorità di regolazione per energia e gas ha espresso parere favorevole sulla lista delle unità essenziali per la sicurezza del sistema gas.

9. Con successiva comunicazione del 10 ottobre 2013 il Ministero ha quindi indicato le unità essenziali per l’anno termico 2013/2014, includendovi quelle di EN OD.

10. Quindi, con deliberazione n. 615/2013/R/eel del 19 dicembre 2013, avente a oggetto: “ Disciplina delle modalità per il dispacciamento e il riconoscimento dei costi delle unità termoelettriche essenziali al sistema gas ”, l’autorità ha chiarito i criteri generali attraverso i quali si sarebbe provveduto a calcolare il corrispettivo da riconoscere alle unità essenziali del sistema gas per l’anno termico 2013-2014.

In particolare, all’art. 6, si è stabilito che « l’Autorità accerta l’ammontare del costo fisso effettivo di ciascuna unità essenziale per la sicurezza del sistema gas secondo i medesimi criteri di cui all’art. 65 della deliberazione 111/06 ».

11. Con comunicazione del 30 dicembre 2013, prot. 236/2014, ER ha trasmesso all’autorità, che l’ha approvato, uno schema di contratto per il servizio di contenimento dei consumi di gas, nel quale si fa riferimento alla delibera n. 615/2013/R/eel per la determinazione dei costi.

Lo schema di contratto è stato sottoscritto e accettato da EN OD in sede di offerta.

12. Con istanza del 9 agosto 2016 EN OD ha chiesto il riconoscimento del corrispettivo di reintegrazione con riferimento all’anno termico 2013-2014 in relazione agli impianti inseriti tra quelli essenziali per la sicurezza del sistema gas.

13. Con deliberazione n. 113/2018/R/eel del 1° marzo 2018 l’ARERA ha rigettato l’istanza, osservando che questa « è stata formulata sul presupposto che, ai fini della determinazione del corrispettivo di reintegrazione delle unità essenziali per la sicurezza del sistema gas, rilevino i relativi costi e ricavi riferiti all’intero anno termico 2013/2014 », e ritenendo che invece « a fronte di un servizio che è limitato al periodo 1 gennaio – 31 marzo 2014, i costi e i ricavi effettivi rilevanti per la reintegrazione siano quelli attinenti al periodo medesimo »; inoltre, ha ridefinito i criteri di dettaglio per la determinazione del corrispettivo di reintegrazione dei costi per le unità termoelettriche incluse nella lista delle unità essenziali per la sicurezza del sistema gas, estendendo espressamente all’anno termico 2013-2014 i criteri già previsti per l’anno termico 2012-2013 e modificando per l’effetto la deliberazione n. 615/2013/R/eel.

In particolare, ha stabilito che « l’importo considerato per la determinazione dei costi fissi riconosciuti è pari a una quota del valore di cui al comma 65.19 » della delibera n. 111/06, « definita in funzione del numero di giorni del periodo di criticità nell’anno 2014 » (intendendosi per “periodo di criticità” il trimestre gennaio-marzo).

14. EN OD ha impugnato la deliberazione dinanzi al T.a.r. per la Lombardia deducendo:

« I. violazione e falsa applicazione dell'art. 38-bis D.L. n. 83/2012; violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della L. n. 481/1995; eccesso dl potere per violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza; violazione e falsa applicazione della delibera AEEGSI n. 111/06; eccesso di potere; disparità di trattamento; contraddittorietà; carenza dl istruttoria »;

« II) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 bis D.L. n. 83/2012; violazione e falsa applicazione artt. 23, 41, 42 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 21-quinquies e 21- nonies L. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del protocollo n. 1 CEDU; eccesso di potere per violazione dei principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, proporzionalità e ragionevolezza ».

15. In seguito l’ARERA ha adottato la delibera n. 636/2022/R/eel del 29 novembre 2022 con la quale sono stati approvati alcuni specifici standard per la valutazione di congruità delle singole voci di costo fisso e variabile da inserire nella richiesta di reintegrazione da parte di EN OD.

La società ha impugnato anche questa delibera con motivi aggiunti, estendendo nei suoi confronti le censure già dedotte rispetto alla delibera n. 113/2018/R/eel.

16. All’esito del giudizio di primo grado il T.a.r., con sentenza 26 aprile 2024, n. 1273, ha dichiarato inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese di lite.

In particolare, il Tribunale, premesso che « il focus dell’intera impostazione impugnatoria si incentra sulla determinazione dell’Autorità di riconoscere i costi fissi sostenuti dalle unità essenziali solo pro rata temporis e non come vorrebbe la ricorrente per l’intero anno termico, assumendo una frontale violazione dell’art. 38 bis del D.L. n. 83/2012 », ha ritenuto che in realtà tale parametro fosse già stabilito dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 13 settembre 2013 (oltre che dall’avviso di ER), in continuità con quanto stabilito per l’anno termico precedente dal d.m. 23 novembre 2012, e che rispetto tale atto la delibera dell’ARERA non avrebbe potuto adottare un criterio diverso, con la conseguenza che, non essendo stato impugnato il primo, la società non avrebbe ottenuto alcuna utilità dall’annullamento della seconda, essendo le sue determinazioni sostanzialmente vincolate.

17. EN OD ha proposto appello contro la sentenza, deducendo, con un unico articolato motivo: «Error in iudicando . L’ammissibilità del ricorso di primo grado ».

In particolare, il T.a.r. avrebbe errato in quanto il decreto ministeriale non imporrebbe il criterio del riconoscimento dei costi fissi solo pro rata temporis (e lo stesso varrebbe per l’avviso di ER), il quale sarebbe stato adottato in via autonoma dall’ARERA solo nella delibera n. 113/2018/R/eel, pertanto l’impugnazione di quest’ultima avrebbe dovuto essere ritenuta ammissibile.

Per l’effetto, la società ha riproposto in appello i motivi del ricorso di primo grado non esaminati nel merito dal T.a.r.

18. Nel giudizio di secondo grado si sono costituiti il MISE e l’ARERA, chiedendo il rigetto del gravame.

19. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

20. All’udienza pubblica dell’11 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

21. L’appello è fondato, perché, a ben vedere, né il decreto del Ministero dello sviluppo economico 13 settembre 2013 (così come il precedente d.m. 23 novembre 2012), né l’avviso di ER hanno imposto il riconoscimento solo proporzionale dei costi fissi.

21.1. Infatti, dal dato letterale non emergono elementi che consentano di concludere che il decreto, nello stabilire che l’offerta da presentare per l’inclusione di un impianto tra quelli essenziali per la sicurezza del sistema gas indicasse il corrispettivo richiesto per la remunerazione del costo fisso « da corrispondere per la sola disponibilità dell’impianto garantita dal 1° gennaio al 31 marzo 2014 », intendesse quantificare tali costi secondo il criterio del pro rata temporis e non invece riconoscerli solo nella misura in cui fossero necessari a garantire la disponibilità della struttura per il tempo in questione.

21.2. A supporto di questa tesi vi è anche il fatto che lo stesso decreto precisa che il costo fisso « include i costi diretti del personale di impianto e le risorse esterne necessarie per garantire la disponibilità efficiente dell’impianto, gli oneri tributari indiretti e i canoni, nonché il costo del riscaldamento dell’olio combustibile necessario a garantire le prestazioni », dunque una serie di voci di costo specifiche, da riconoscere in ragione della strumentalità rispetto al servizio prestato e non sulla base di un criterio rigido e astratto qual è il pro rata temporis .

21.3. Inoltre, se è vero che, come osservato dal T.a.r., l’art. 38-bis del d.l. n. 83 del 2012 « delinea un complesso e articolato procedimento ripartito in competenze multilivello di diversi soggetti (Ministero dello Sviluppo Economico, ARERA, ER) individuati dalla norma per adottare segmenti procedimentali tra loro interconnessi e coordinati », vi è altresì da considerare che in questo quadro è proprio all’autorità di regolazione per l’energia elettrica e il gas – e solo a essa – che viene demanda la disciplina delle modalità per il riconoscimento dei costi sostenuti per gli impianti, come ribadito dallo stesso decreto ministeriale, all’art. 1, comma 11.

Pertanto, un’interpretazione che – nel rispetto del dato letterale – escluda che il Ministero abbia predeterminato e vincolato le scelte dell’ARERA è preferibile, perché più rispettosa del riparto di competenze tra di essi.

21.4. Tali argomentazioni sono riferibili anche all’avviso di ER, che sul punto ripete pressoché pedissequamente quanto stabilito dal decreto ministeriale (fatta salva la precisazione che il costo fisso doveva essere espresso in Euro/MW), nonché allo schema di contratto da questa predisposto e accettato da EN OD, il quale sul punto rinvia alla delibera n. 615/2013/R/eel che, nel testo all’epoca vigente, non conteneva alcun riferimento al criterio pro rata temporis (oltre a doversi considerare che, come già osservato dalla sezione nell’ordinanza 30 gennaio 2024, n. 926, « l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo univoco ed essersi liberamente formata, eventualità che non ricorre quando l’obbligo in contestazione sia previsto, senza un’effettiva negoziazione, nella convenzione unilateralmente predisposta dalla parte pubblica, la cui sottoscrizione da parte del privato, senza potervi apporre modifiche o riserve, è condizione necessaria perché questi ottenga il bene cui aspira e che può conseguire solo mediante l’esercizio della potestà pubblicistica »).

21.5. Merita quindi accoglimento la tesi di EN OD, secondo cui il riconoscimento dei costi fissi solo pro rata temporis è stato adottato in via autonoma dall’ARERA nella delibera n. 113/2018/R/eel, con la conseguenza che l’impugnazione di quest’ultima era ed è ammissibile, dato che un suo eventuale annullamento comporterebbe l’obbligo per l’autorità di riesercitare il potere, individuando, nell’ambito del margine di apprezzamento che la normativa le lascia, una diversa modalità di quantificazione dei costi fissi ammissibili.

22. Essendo ammissibile il ricorso di primo grado, è doveroso pronunciarsi sulle censure con esso dedotte, che sono state riproposte in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

23. In particolare, con il primo motivo si contesta la legittimità, la proporzionalità e la ragionevolezza del riconoscimento dei costi fissi riportati nel corso dell’anno termico solo pro rata temporis , quando essi dovrebbero invece essere riconosciuti integralmente laddove sostenuti per garantire la disponibilità dell’impianto nel periodo tra il 1° gennaio e il 31 marzo.

24. La censura è fondata.

24.1. Il comma 5 dell’art. 38-bis del d.l. n. 83 del 2012 prevede che siano riconosciuti i « costi sostenuti per i medesimi impianti », ossia per gli specifici impianti di produzione di energia elettrica individuati dal Ministro dello sviluppo economico ai sensi del comma 1 e destinati a far fronte alle emergenze, « in ciascun anno termico, quali oneri generali per la sicurezza del sistema del gas naturale ». La disposizione deve essere letta in combinato disposto con il comma 2, secondo cui i gestori « garantiscono la disponibilità degli impianti stessi per il periodo dal 1° gennaio al 31 marzo di ciascun anno termico ».

Dall’art. 38-bis emerge dunque che i gestori, una volta selezionati, hanno un obbligo (assicurare, per un determinato periodo, che gli impianti siano operativi e pronti a entrare in esercizio in via d’urgenza) a fronte del quale sostengono dei costi, che vengono posti a carico della collettività quali « oneri generali » in considerazione del fatto che questa, a sua volta, trae utilità dall’esistenza di un sistema di sicurezza volto a mantenere stabile la fornitura di energia elettrica a famiglie e imprese.

24.2. Lo scopo perseguito dal legislatore conduce quindi a ritenere che debbano essere riconosciuti tutti i costi fissi nella misura, e nei limiti, in cui siano necessari per garantire la disponibilità degli impianti nel periodo in cui potrebbero essere chiamati in esercizio. Diversamente, non solo verrebbe violato il principio generale, posto dall’art. 1, comma 1, della legge 14 novembre 1995, n. 481, secondo cui la regolazione dei servizi di pubblica utilità deve assicurarne la prestazione « in condizioni di economicità e di redditività », ma, risultando insostenibile per gli operatori, sarebbe pregiudicato il raggiungimento dell’obiettivo, ossia avere un sistema permanente di gestione e soluzione delle emergenze.

24.3. Rispetto alla logica sottesa all’art. 38-bis, il criterio del riconoscimento dei costi fissi solo pro rata temporis adottato dall’ARERA risulta irragionevole e sproporzionato.

Da un lato, perché nel corso dell’anno termico (che intercorre tra l’1 ottobre di ogni anno e il 30 settembre dell’anno successivo) il gestore ben potrebbe dover sostenere costi fissi, per assicurare la disponibilità efficiente dell’impianto dal 1° gennaio al 31 marzo, in misura superiore rispetto alla frazione riconosciuta dalla delibera. In altre parole, potrebbero esservi costi che siano funzionali a garantire la sicurezza del sistema nella loro totalità o, comunque, in misura superiore a una quota del valore definita in funzione del numero dei giorni del periodo di criticità: a tal proposito, l’appellante porta il convincente esempio del costo del riscaldamento dell’olio combustibile, che il gestore inizia necessariamente a sostenere in un periodo precedente al trimestre gennaio-marzo proprio affinché l’impianto sia pronto all’inizio dello stesso.

Dall’altro, perché potrebbero esserci dei costi fissi annui che non sono strettamente strumentali al mantenimento dell’efficienza dell’impianto nel periodo considerato e che quindi non dovrebbero essere riconosciuti, nemmeno pro quota .

Se dunque il criterio del pro rata temporis potrebbe astrattamente giustificarsi rispetto a quei costi fissi sostenuti dall’impresa in relazione all’esercizio dell’impianto che, pur essendo funzionali anche a garantirne la disponibilità nel trimestre gennaio-marzo, non siano a questo esclusivamente riferibili, e quindi non possano che essere riconosciuti pro quota (si pensi, per esempio, ai costi diretti del personale di un impianto che, per la restante parte dell’anno, opera sul mercato), esso non può essere adottato quale unico criterio per la determinazione di tutti i costi fissi da riconoscere al gestore.

24.4. L’irragionevolezza del criterio scelto dall’autorità emerge a maggior ragione se si considera che, nella logica emergenziale dell’art. 38-bis, potrebbero essere individuati e chiamati in esercizio anche impianti per i quali vi sia l’obbligo di presentare un piano di dismissione e persino impianti « non in esercizio » (comma 1), ossia che non operano sul mercato o sono destinati a fuoriuscirne (i quali, anche per questo, vengono esentati dagli autocontrolli e dall’attuazione delle prove periodiche sui sistemi di misurazione in continuo delle emissioni anche nel caso in cui non vengano chiamati in esercizio al di fuori del trimestre gennaio-marzo).

Essendo tali impianti di fatto destinati in via prioritaria, se non esclusiva, a garantire la sicurezza del sistema del gas naturale, è presumibile che il relativo gestore sostenga costi fissi che a loro volta risultino in larga parte a ciò strumentali e che quindi sarebbe irragionevole e sproporzionato riconoscere solo pro quota : in tal modo, infatti, nel lungo periodo verrebbe pregiudicata la sostenibilità economica della gestione dell’impianto, il quale non potrebbe più essere mantenuto in efficienza per entrare in esercizio in situazioni di emergenza, compromettendo così il raggiungimento dell’obiettivo posto dal legislatore (in altre parole, il mezzo adottato si rivela inidoneo al fine perseguito).

24.5. Oltre che irragionevole e sproporzionato, il criterio del pro rata temporis è in contrasto anche con la specifica prescrizione, contenuta nel comma 5 dell’art. 38-bis, secondo cui le modalità per il riconoscimento dei costi sostenuti per gli impianti essenziali per la sicurezza del sistema gas devono essere stabilite « in analogia a quanto previsto per la reintegrazione dei costi delle unità essenziali per la sicurezza del sistema elettrico ».

Da questo punto di vista, l’allegato A alla deliberazione 9 giugno 2006, n 111/06 dell’autorità, nel testo vigente alla data in cui è stata emessa la delibera censurata in questo giudizio, prevede che a ciascun impianto di produzione inserito nell’elenco di quelli essenziali per la sicurezza del sistema elettrico spetti « uno specifico corrispettivo a reintegrazione dei costi di generazione pari alla differenza tra i costi di produzione riconosciuti all’impianto di produzione ed i ricavi dallo stesso conseguiti dal momento dell’inserimento dell’impianto di produzione nell’elenco » e fino alla scadenza del termine di validità dello stesso (art. 63.13).

Per la determinazione di questo corrispettivo, i costi fissi riconosciuti « sono pari, con riferimento a ciascun impianto di produzione ammesso alla reintegrazione dei costi, alla somma de: a) la quota di ammortamento e la remunerazione del capitale investito riconosciuto dell’impianto considerato; b) altri costi fissi riconosciuti di natura operativa, direttamente o indirettamente riconducibili all’impianto considerato » (art. 65.13), calcolati con le modalità e i parametri definiti dagli artt. 65.14 e ss., per la voce di cui alla lettera a), e dagli artt. 65.19 e ss., per quella di cui alla lettera b).

Anche nella disciplina dettata per garantire la sicurezza del sistema elettrico, « in analogia » con la quale l’ARERA deve definire quella del sistema gas ai sensi dell’art. 38-bis, i costi fissi non vengono riconosciuti pro rata temporis , ma, come si evince dagli artt. 65.14 e ss., in quanto riconducibili all’impianto e strettamente necessari al suo esercizio.

A conferma di questa visione vi è anche la specifica previsione di un riconoscimento pro quota di tali costi solo « nel caso in cui un impianto sia soggetto al regime di reintegrazione dei costi per una parte di un determinato anno solare » (art. 65.20.1), la quale non riguarda i casi in cui l’impianto sia stato chiamato in esercizio solo in alcuni momenti, quanto piuttosto quelli in cui esso sia stato inserito o tolto dall’elenco di quelli essenziali per la sicurezza del sistema elettrico in corso d’anno (essendo ammesso alla reintegrazione dei costi « per il periodo di validità dell’elenco », ai sensi dell’art. 63.11, e « dal momento dell’inserimento […] fino alla scadenza del termine di validità » dello stesso, ai sensi dell’art. 63.13).

24.6. Non conduce a una diversa conclusione l’osservazione della difesa dell’ARERA secondo cui, rispetto al sistema elettrico, vengono riconosciuti i costi annuali perché l’impianto potrebbe essere chiamato in esercizio durante tutto l’anno, mentre, in quello del gas, essendo la disponibilità limitata al primo trimestre, anche i costi dovrebbero essere riconosciuti pro quota.

La tesi infatti “prova troppo”: il fatto che, nel sistema elettrico, vi sia coincidenza tra il periodo in cui i costi sono sostenuti e quello in cui l’impianto potrebbe essere chiamato in esercizio impedisce di affermare – se non in via del tutto congetturale – che, se questo dovesse rimanere a disposizione solo in alcuni momenti dell’anno, i costi sarebbero riconosciuti in proporzione a tali periodi; al contrario, come sopra esposto, il riconoscimento proporzionale è espressamente previsto solo quando l’impianto sia inserito o tolto dall’elenco di quelli essenziali per la sicurezza del sistema – e quindi sia assoggettato ai relativi obblighi – in corso d’anno, mentre quando esso vi rimane per l’intero anno spettano tutti i costi fissi in esso sostenuti, purché siano strumentali all’assolvimento degli obblighi di servizio.

Analogamente, nel sistema gas, ai sensi dell’art. 38-bis del d.l. n. 83 del 2012, gli impianti di produzione di energia elettrica necessari per far fronte a situazioni di emergenza vengono selezionati nel secondo semestre di ciascun anno, con le procedure definite con decreto ministeriale da emanarsi entro il 31 luglio, per l’anno termico successivo: l’inserimento nella lista e l’assoggettamento a uno speciale regime (comprensivo, per esempio, delle deroghe ai limiti di emissione prescritti dalle autorizzazioni di esercizio, disposte « tenuto conto del limitato periodo di possibile esercizio degli impianti […] e della loro finalità », agli obblighi relativi alla presentazione di piani di dismissione, all’attuazione degli autocontrolli e delle prove periodiche sui sistemi di misurazione in continuo delle emissioni) ha valenza per l’anno termico, perché se gli impianti possono essere chiamati in esercizio in via d’urgenza solo nel trimestre gennaio-marzo, le attività necessarie a garantirne la disponibilità in questo periodo possono riguardare un periodo più ampio.

Proprio per tale ragione, del resto, il comma 5 dell’art. 38-bis testualmente prevede il riconoscimento dei costi sostenuti « in ciascun anno termico », non solo nel trimestre gennaio-marzo o in proporzione a esso.

24.7. Infine, a giustificare la scelta del criterio del pro rata temporis nemmeno può essere invocata l’esigenza di rispettare il diritto dell’Unione europea evitando una “sovracompensazione” del servizio prestato.

Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, un intervento statale non ricade nell’ambito del divieto di aiuti di Stato nei limiti in cui debba essere considerato « una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico », perché in tal caso queste « non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza »: a tal fine, è indispensabile che la compensazione non ecceda « quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti agli stessi nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento » (Corte giust. UE, 24 luglio 2003, C-280/00, Altmark , pt. 87 e ss.).

Nella sua rigidità, infatti, il criterio del pro rata temporis , da un lato non assicura all’impresa di ottenere quanto necessario per coprire i costi fissi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico – soprattutto quando l’impianto rientri tra quelli non in esercizio – e dall’altro, come sopra argomentato, nemmeno consente di escludere che siano riconosciuti, almeno in parte, costi non strettamente funzionali all’assolvimento del servizio.

25. Pertanto, il primo motivo del ricorso di primo grado è fondato e tale circostanza, conducendo all’annullamento dell’atto impugnato, esonera il collegio dal pronunciarsi sul secondo motivo, con il quale si denuncia la lesione dell’affidamento riposto nei criteri stabiliti dalla delibera n. 615/2013/R/eel, nel suo testo originario precedente alle modifiche introdotte dalla delibera n. 113/2018/R/eel, nonché la violazione degli interessi economici e patrimoniali di EN OD, in contrasto con quanto previsto dall’art. 41 Cost. e dall’art. 1 del Protocollo n. 1 alla CEDU, dal cui esame né la società, né l’autorità trarrebbero alcuna utilità.

26. In conclusione, l’appello merita accoglimento e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato ammissibile e accolto nel merito, con annullamento della delibera dell’ARERA 1° marzo 2018, n. 113/2018/R/eel.

Allo stesso modo, e di conseguenza, devono essere accolti anche i motivi aggiunti, mediante i quali le censure dedotte con il ricorso introduttivo sono state estese alla delibera n. 636/2022/R/eel nella parte in cui conferma le determinazioni di cui alla delibera n. 113/2018/R/eel con specifico riferimento alla possibilità di recuperare solo parzialmente i costi fissi sostenuti per garantire la disponibilità degli impianti destinati ad entrare in funzione in caso di “emergenza gas”.

27. Ai fini dell’effetto conformativo, si precisa che l’ARERA sarà quindi chiamata a riesercitare il suo potere e, in contraddittorio con l’interessato:

a) dovrà riconoscere integralmente i costi fissi sostenuti nell’anno termico di riferimento che siano univocamente ed esclusivamente funzionali a mantenere la disponibilità efficiente dell’impianto nel trimestre gennaio-marzo;

b) potrà applicare il criterio del pro rata temporis in relazione a quei costi fissi che, pur essendo funzionali anche a garantire la disponibilità dell’impianto nel trimestre gennaio-marzo, non siano a questo esclusivamente riferibili;

c) dovrà tenere conto della diversa situazione in cui versano gli impianti che, per la restante parte dell’anno termico, operano sul mercato, da quelli che non sono in esercizio ovvero sono destinati alla dismissione, in modo da evitare “sovracompensazioni”.

28. La particolare novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, e per l’effetto annulla:

- la deliberazione dell’autorità per energia, reti e ambiente-ARERA n. 113/2018/R/eel del 1 marzo 2018;

- la deliberazione dell’autorità per energia, reti e ambiente-ARERA n. 636/2022/R/eel del 29 novembre 2022, nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO