Pubblicato il 30/05/2025

N. 04714/2025REG.PROV.COLL.

N. 09749/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9749 del 2024, proposto da Raggio di Sole società cooperativa Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B1A0325E69, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Baselga di Piné, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
il Consorzio dei Comuni Trentini società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Manca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la LA società cooperativa sociale - Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino, Giuseppe Piperata, Enrico Trenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. per il Trentino n. 199, pubblicata il 18 dicembre 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società La LA cooperativa sociale - Onlus e del Consorzio dei Comuni Trentini società cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Luca Tozzi, Benedetta Lubrano, in delega dell'avvocato Andrea Manca, e Giuseppe Piperata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto avverso l’aggiudicazione in suo favore della procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido del Comune di Baselga di Piné ed è stato respinto il ricorso incidentale.

1.2. La società appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata:

1) per inammissibilità del ricorso introduttivo perché il Consorzio dei Comuni Trentini sarebbe un mero committente ausiliario ex art.62 del d.lgs. n. 36/2023, privo di poteri di aggiudicazione diretta, con la conseguenza che la comunicazione di aggiudicazione dell’8 agosto 2024, oggetto di gravame, avrebbe la valenza di mera proposta di aggiudicazione e non anche di aggiudicazione vera e propria, atteso anche che la verifica dei requisiti di partecipazione sarebbe stata effettuata solo il successivo 9 agosto 2024. In via gradata, l’appellante ha anche eccepito l’improcedibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della determina di aggiudicazione del Comune di Baselga di Pinè n. 534/2024 che avrebbe preso atto dell’istruttoria integrativa del Consorzio dei Comuni Trentini e verificato, in via definitiva, la sussistenza in capo alla Raggio di Sole dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara;

2) per ultrapetizione perché la società appellata aveva dedotto l’erronea assegnazione del punteggio tecnico, focalizzando le censure sui criteri di valutazione “Scheda A”, relativa alla composizione e all’organizzazione dei gruppi di bambini, da svilupparsi in coerenza con quanto indicato nella scheda F - e “Scheda F” – relativa all’articolazione dell’orario settimanale del personale impiegato nella struttura con riferimento ai diversi ruoli, tenuto conto della proposta di formazione dei gruppi di cui alla scheda A -, evidenziando la non coerenza dell’operato dei commissari nell’assegnare un coefficiente pari a 7/10 per il primo criterio ed un coefficiente pari a 2/10 per il secondo. Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente superato il rilievo dell’odierna appellante in ordine alla mancata prova di resistenza da parte della seconda classificata sul presupposto che “il mancato raccordo fra la proposta educativa avanzata e quella organizzativa del personale avrebbe dovuto abbassare il giudizio espresso nei confronti di Raggio di Sole con riferimento alla scheda A ” e che essendo “invocata una riduzione del giudizio espresso in chiave comparativa rispetto al punteggio ottenuto, per il medesimo sub elemento, dall’offerta de La LA e tanto basta ai fini del superamento della prova di resistenza” , travalicando in tal modo la discrezionalità della stazione appaltante. Ne, ad avviso dell’appellante, vi sarebbe alcuna contraddizione nell’operato della commissione atteso che i due criteri di valutazione, seppur connessi, analizzano due aspetti differenti, da un lato, il numero di gruppi educativi, dall’altro, l’organizzazione e la turnazione del personale. Peraltro, la valutazione negativa relativa al criterio F sarebbe dipesa dalla “presenza di un solo ausiliario nel pomeriggio e non oltre l’orario di fine posticipo” che non assicura l’adeguata esecuzione delle operazioni di pulizia, vale a dire da una circostanza del tutto indipendente e dall’articolazione del progetto educativo in vari gruppi. Il giudice di primo grado non avrebbe potuto sostituirsi alle valutazioni della stazione appaltante e anzi avrebbe dovuto dichiarare la censura inammissibile perché atta ad incidere nel merito della valutazione discrezionale dei commissari;

3) perché il giudice di primo grado avrebbe erroneamente accertato il mancato rispetto dei requisiti minimi postulati dal capitolato speciale e dai suoi allegati, a pena di esclusione, nonostante la commissione avesse ritenuto che la coerenza tra criterio A e criterio F non fosse un elemento essenziale per l’espletamento del servizio e avesse correttamente applicato la clausola di natura generale della legge speciale di gara relativa al rispetto delle caratteristiche tecniche, organizzative e gestionali del CSA, interpretandola alla luce dei principi di massima partecipazione, tassatività delle cause di esclusione, proporzionalità, concorrenza, buon andamento, conservazione degli atti giuridici, oltre che del risultato;

4) per violazione dell’art. 106 del d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 2 D.M. 18 aprile 2005, dell’art. 97 Cost, dell’art. 10 del disciplinare, nonché per violazione dell’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 perché il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto il ricorso incidentale con il quale era stata dedotta la falsità della dichiarazione circa la natura di piccola e media impresa, nonostante si basasse su una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà nella quale si afferma che la società occupa 230 unità lavorative, e su un estratto di bilancio, anch’esso atto di parte, in quanto firmato dalla presidente della cooperativa La LA. A fronte della predetta autocertificazione dalla visura camerale emergerebbe un numero di occupati ben superiore a 230 e pari 348 e ne conseguirebbe che non potendo usufruire della decurtazione del 50% avrebbe dovuto produrre, a pena di esclusione ex art. 10 del disciplinare, una polizza per l’intero importo indicato dalla stazione appaltante, pari ad € 39.365,00, redatta secondo le regole indicate nella lex di gara;

5) perché contraddittoriamente non avrebbe disposto l’esclusione diretta dell’appellante in tal modo comprovando implicitamente l’inesistenza del carattere vincolato dell’esclusione e della necessità di una nuova attività di valutazione della stazione appaltante.

2. Il Consorzio dei Comuni Trentini società cooperativa si è costituito in giudizio, ha affermato la propria legittimazione a disporre l’aggiudicazione in forza della sua qualità di centrale di committenza, dello Statuto dell’Ente e degli accordi intercorsi con il Comune, ha concluso per la reiezione delle censure articolate avverso la mancata esclusione della società La LA e si è rimesso alle valutazioni del Collegio in relazione alle restanti censure.

3. La LA cooperativa sociale - Onlus si è costituita in giudizio eccependo la genericità delle censure articolate dall’appellante avverso la sentenza impugnata e concludendo per il rigetto dell’appello.

4. Con l’ordinanza n. 198 del 17 gennaio 2025 la Sezione ha accolto la domanda cautelare sul presupposto che “il bilanciamento degli interessi deponga nel senso di mantenere la res adhuc integra sino all’udienza di merito già fissata all’udienza dell’8 maggio 2025, tenuto anche conto del fatto che l’appellante continua a gestire ad oggi il servizio oggetto di causa” .

5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a.., ribadendo le rispettive posizioni.

6. Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è fondato e va respinto.

8. Sono infondate e da disattendere le censure con le quali la società Raggio di Sole deduce per la prima volta in appello l’inammissibilità del ricorso di primo grado perché proposto avverso la comunicazione dell’8 agosto 2024 che avrebbe valenza di mera proposta di aggiudicazione, atteso che la verifica dei requisiti di partecipazione sarebbe stata effettuata solo il successivo 9 agosto 2024, nonché eccepisce, in via gradata, l’improcedibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della determina di aggiudicazione del Comune di Baselga di Pinè n. 534/2024 che non si limiterebbe ad una presa d’atto dell’istruttoria del Consorzio dei Comuni Trentini, ma avrebbe valore novativo.

8.1. Osserva il Collegio che l’8 agosto 2024 è stata disposta l’aggiudicazione a favore dell’odierna appellante, comunicata ai sensi dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, ad entrambi i concorrenti, atteso che “le verifiche in ordine ai requisiti di ordine generale, di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023, hanno dato esito positivo”, come si evince dal verbale n. 4.

Ne discende, pertanto, che alcuna attività istruttoria risulta compiuta in data 9 agosto 2024, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante. Né infine la determina n. 534 del 26 agosto 2024 del Comune di Baselega di Piné ha alcun contenuto novativo rispetto all’aggiudicazione dell’8 agosto 2024, limitandosi a “dare atto che, a seguito della procedura per l’appalto del servizio di gestione del servizio di Nido d’Infanzia comunale per il periodo 01.09.2024 – 31.07.2026 con possibilità di proroga per ulteriori due anni, esperita dal Consorzio dei Comuni trentini mediante gara telematica sulla piattaforma Contracta, e a seguito della verifica del possesso dei requisiti, risulta aggiudicataria in via definitiva l’impresa Società RAGGIO DI SOLE COOPERATIVA SOCIALE ONLUS” .

8.2. Osserva, infine, il Collegio quanto alla dedotta carenza del potere di aggiudicare in capo al Consorzio dei Comuni Trentini che emerge per tabulas che l’espletamento della procedura di gara è stato demandato al Consorzio in nome e per conto della stazione appaltante e che lo stesso agisce, mediante la propria area appalti e contratti, come stazione appaltante e centrale di committenza qualificata secondo la normativa statale in materia di qualificazione (art. 62 del d.lgs. n. 36/2023).

9. Sono infondate le censure con le quali parte appellante contesta la sentenza sia nella parte in cui ha ritenuto fondato il primo motivo in considerazione della manifesta irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni rese in relazione alla “proposta educativa” e alla “copertura effettiva delle diverse fasce orarie di servizio da parte del personale educativo” senza coordinarle e renderle coerenti, così come espressamente previsto dalla lex di gara, sia nella parte in cui ha accolto la prima censura dei motivi aggiunti per mancato rispetto dei requisiti minimi previsti dal capitolato speciale e dai suoi allegati a pena di esclusione. Le censure possono essere trattate congiuntamente in quanto entrambe sono relative all’articolazione del personale educativo nelle fasce orarie.

9.1. L’articolo 18.1, rubricato “criteri di valutazione e metodi di attribuzione del punteggio”, stabilisce che “l’offerta tecnica sarà valutata esclusivamente sulla base degli elementi di valutazione e con il metodo di attribuzione del punteggio previsto nell’Allegato “Criteri di valutazione delle offerte”, paragrafo 2” . L’allegato, a sua volta, prevede una serie di elementi sulla base dei quali valutare l’offerta, suddivisi in relazione alla proposta educativa, agli aspetti organizzativi e gestionali, al servizio di ristorazione e ad ulteriori elementi.

Con riguardo alla proposta educativa – cui può essere attribuito un punteggio totale complessivo di 47 - la lex ha previsto nella scheda A, con punteggio massimo assegnabile di 11, la valutazione della composizione e dell’organizzazione “ dei gruppi di bambini tenuto conto dei criteri adottati e delle relative motivazioni pedagogiche. Questo elemento deve essere sviluppato in coerenza con quanto indicato nella scheda F” , mentre con riguardo agli aspetti organizzativi e gestionali – cui può essere attribuito un punteggio totale complessivo di 22 - nella scheda F, con punteggio massimo assegnabile di 10, la valutazione dell’articolazione dell’orario settimanale del personale impiegato nella struttura “ con riferimento ai diversi ruoli, ipotizzando la piena capienza del nido, tenuto conto della proposta di formazione dei gruppi di cui alla scheda A” .

9.2. Nello specifico campo dei giudizi attribuiti dalle commissioni di gara alle offerte tecniche costituisce ius receptum , il principio per cui “ la valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell’ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti” (Cons. Stato, V, n. 7942 del 2023). Applicando i predetti principi al caso di specie il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “ nel caso di specie il giudizio, di per sé opinabile, della Commissione giudicatrice non evidenzia esclusivamente una mera non condivisibilità ma appare prima facie contaminato da una obiettiva inattendibilità tanto da disvelare il superamento della soglia patologica (della manifesta illogicità, evidente irragionevolezza, travisamento dei fatti o dei macroscopici vizi logici ovvero della presenza di veri e propri errori) che giustifica il sindacato di questo giudice consentendo l’annullamento delle valutazioni della Commissione” . E, infatti, dalla lex di gara si evince chiaramente la necessità di una valutazione interconnessa e coerente tra la scheda A e la scheda F. A fronte della necessaria coerenza di giudizio tra le due predette valutazioni, la commissione in relazione alla scheda A ha ritenuto “Discreta la proposta di formazione gruppi e l’approfondimento dei contenuti teorici alla base delle scelte organizzative proposte” , attribuendo il coefficiente 0,7, mentre in relazione alla scheda F ha giudicato “inadeguata la copertura effettiva delle diverse fasce orarie di servizio da parte del personale educativo, anche in ragione dell’organizzazione esposta sub A, che prevede la costituzione di sette gruppi. La presenza di un solo ausiliario nel pomeriggio e non oltre l’orario di fine posticipo non assicura l’adeguata esecuzione delle operazioni di pulizia”, con conseguente assegnazione del coefficiente 0,2.

Emerge, quindi, ictu oculi che le due valutazioni non sono coordinate tra di loro, né coerenti poiché “ appare del tutto incongruo il coefficiente immotivatamente attribuito per la proposta di formazione gruppi atteso che stante l’insufficienza del personale i 7 gruppi indicati non potranno essere gestiti e la “Proposta educativa” avanzata si rivela in realtà impercorribile” .

9.3. Di qui la manifesta illogicità della valutazione dell’offerta tecnica quanto ai suddetti due sub - elementi, manifesta illogicità che rende sindacabile da parte del giudice amministrativo il giudizio della commissione, senza che ciò si traduca nella sostituzione del potere valutativo della stazione appaltante, chiara espressione di discrezionalità tecnica.

Nel caso di specie è evidente l’incoerenza e la contraddittorietà dei punteggi attribuiti alla scheda A e alla scheda F in quanto del tutto scissi l’uno dall’altro, nonostante la lex di gara, alla quale la stazione appaltante era vincolata, ne richiedesse espressamente una valutazione in collegamento funzionale, dovendo corrispondere all’articolazione della proposta educativa una organizzazione del personale in fasce orarie adeguato a consentirne l’effettiva attuazione.

10. L’articolazione dell’orario settimanale del personale impiegato nella struttura proposta dall’appellante non risulta neanche conforme a quanto stabilito dagli articoli 38 e 44 del capitolato speciale.

10.1. L’articolo 44 stabilisce che “L’Appaltatore deve assegnare al servizio di nido d’infanzia personale con articolazione oraria adeguata e stabilità lavorativa al fine di garantire la continuità̀ educativa nel corso della giornata e nel periodo di frequenza. L’assegnazione deve tener delle caratteristiche della struttura, dell’età̀ e delle caratteristiche dei bambini e delle bambine accolti, nonché́ dei tempi di apertura del servizio in ragione del rapporto: - un educatore per ogni gruppo di 6 bambini iscritti di età̀ compresa tra 3 e 18 mesi; - un educatore per ogni gruppo di 9 bambini iscritti di età̀ superiore a 18 mesi; - un addetto alle funzioni ausiliarie ogni 15 bambini.

Il rapporto personale educativo – bambini va osservato per tutto l’orario di apertura del servizio tenendo conto dell’andamento delle entrate e delle uscite dei bambini iscritti al nido”.

A sua volta l’articolo 38 del capitolato, con riguardo al periodo di apertura ed orario del servizio, prevede che “Il servizio erogato in favore degli utenti è del tipo: -“tempo pieno” con orario 07.30 –17.30, con possibilità di anticipo alle ore 07.00 e di posticipo alle ore 18.00; -“part-time mattutino” con orario 07.30 –12.30, con possibilità di anticipo alle ore 07.00; -“part-time pomeridiano” con orario 12.30 –17.30, con possibilità di posticipo alle ore 18.00”.

10.2. In base al combinato disposto dei citati articoli, il giudice di primo grado ha ritenuto che “ la proposta organizzativa, di cui alla scheda F, sviluppata da Raggio di Sole non rispetta i requisiti definiti dal Capitolato anche volendo considerare che il rapporto si pone tra l’educatore e il numero dei bambini (1 educatore ogni 6 bambini tra i 3 e i 18 mesi ovvero 1 educatore ogni 9 bambini oltre i 18 mesi) piuttosto che tra l’educatore e i gruppi previsti (nel caso di specie i 7 previsti da Raggio di Sole). Nonostante il rapporto suddetto in relazione alla composizione dei gruppi indicati nella scheda A risulti più favorevole a Raggio di Sole, la scheda F di Raggio di Sole indica relativamente agli educatori un totale di ore settimanali pari a 252,5, entità comunque insufficiente ad assicurare il rapporto in questione atteso che quest’ultimo deve essere garantito almeno per 10 ore al giorno (“per tutto l’orario di apertura del servizio (che nell’ipotesi a tempo pieno richiesta dalla Scheda A va dalle 7.30 alle 17.30)”). Invero, come riconosciuto anche dal Consorzio dei Comuni (cfr. pag. 14 della memoria depositata il 26 novembre 2024) “non essendo indicato il numero di bambini da ipotizzare in entrata prima delle 9 e in uscita dopo le 16, sarebbe stato corretto prevedere lo stesso numero di educatori anche per tali fasce orarie”” .

Sulla scorta delle predette considerazioni il T.r.g.a. ha, pertanto, concluso nel senso che la società Raggio di Sole “avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara con conseguente illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’8 agosto 2024” .

10.3. Tale conclusione appare meritevole di conferma perché, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante circa la non essenzialità della coerenza tra criterio A e criterio F per l’espletamento del servizio e circa la conseguente ammissibilità di una valutazione di segno diverso da parte della commissione, rileva il Collegio che il giudizio della commissione non poteva non tenere conto di previsioni della lex di gara chiare sia quanto a modalità di strutturazione del servizio sia quanto a correlazione tra proposta educativa e articolazione dell’orario settimanale del personale impiegato nella struttura.

E, infatti, la proposta educativa di parte appellante, per poter essere correttamente implementata nel rispetto degli standard fissati dall’articolo 44 del capitolato, presuppone una dotazione organica necessaria alla gestione del servizio nel rispetto dei parametri educatore/bambino definiti dalla normativa provinciale composta da almeno 7 figure e deve essere garantita “per tutto l’orario di apertura del servizio, tenuto conto dell’andamento delle entrate (accoglienze tra le 7.30 e le 9.30) e delle uscite dei bambini”.

11. Deve, infine, essere disattesa anche la censura relativa al rigetto del ricorso incidentale con la quale l’appellante lamenta il mancato accertamento della falsità della dichiarazione circa la natura di piccola e media impresa della società appellata, da cui discenderebbe l’esclusione di quest’ultima per aver presentato una polizza non conforme all’articolo 10 del disciplinare, non conformità sanzionata con l’esclusione.

11.1. Premesso che i criteri di individuazione delle PMI sono definiti dal d.m. 18 aprile 2005, che a sua volta recepisce le disposizioni dell’Allegato I al Regolamento UE n. 651/2014, i due parametri da considerare, vale a dire il fatturato e le unita-lavorative-anno (ULA), sono quelli indicati all’interno dell'ultimo bilancio d’esercizio contabile approvato. Come evidenziato dal giudice di primo grado dalla predetta documentazione “si evince che le ULA sono pari a 230 dunque inferiore a 250, mentre il fatturato è di 9.449.159 euro quindi non superiore a 50.000.000 euro” , e che conseguentemente l’appellata, sull’assunto di essere una PMI, correttamente “ha prodotto una polizza al 50% pari a soli euro 18.698,38” . Né, infine, le dedotte irregolarità della polizza, relative sono in grado di inficiarne la validità atteso che “l a garanzia provvisoria richiama in più punti il d.lgs. n. 36 del 2023 e riporta che tutti i riferimenti al d.lgs. n. 50 del 2016 si intendono sostituiti dal nuovo d.lgs. n. 36 del 2023” , nonché “riporta correttamente il Comune di Baselga di Pinè quale soggetto garantito come indicato dai chiarimenti della stazione appaltante così come prevede l’impegno al rinnovo della durata per ulteriori 120 giorni” .

12. Non merita, infine, condivisione la censura con la quale parte appellante deduce la contraddittorietà della sentenza nella parte in cui annullando l’aggiudicazione in suo favore non ne ha disposto l’esclusione dalla procedura e la conseguente aggiudicazione alla società appellata, ma ha rimesso “alla stazione appaltante l’eventuale aggiudicazione dell’appalto nei confronti de La LA a seguito dell’esito positivo delle verifiche di competenza” .

Premesso che rispetto alla detta censura sembra difettare l’interesse dell’appellante, il Collegio ritiene che il giudice di primo grado abbia correttamente rimesso alla stazione appaltante l’aggiudicazione della procedura alla società appellata, dovendo ancora essere effettuata la verifica dei requisiti.

12. Per tutte le esposte ragioni l’appello va respinto.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza nei confronti della società appellata, mentre devono essere compensate con la stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore de La LA cooperativa sociale – Onlus delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori di legge. Le compensa con il Consorzio dei Comuni Trentini società cooperativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO