Pubblicato il 22/05/2025

N. 04417/2025REG.PROV.COLL.

N. 09661/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9661 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Palatucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Pierro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 02167/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Alberto Urso, si dà atto che l’avv. Marina Pierro ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS- s.r.l., aggiudicataria della gara per l’affidamento dei lavori di riqualificazione del quartiere Quattrograna - sub-comparto 2 indetta dal Comune di Avellino giusta determina del 23 novembre 2022, subiva la risoluzione del relativo contratto - stipulato il 27 novembre 2023 e pervenuto a uno stadio di avanzamento di circa il 20% - in ragione della notizia acquisita dalla stazione appaltante circa l’imposizione del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione inflitto al legale rappresentante della società -OMISSIS- s.r.l., socia della -OMISSIS-.

Quest’ultima proponeva dunque ricorso avverso il provvedimento di disposta risoluzione del 23 settembre 2024 e gli atti correlati deducendo, in sintesi: irrilevanza dell’elemento addotto quale causa di risoluzione ( i.e. , divieto di contrarre con l’amministrazione in capo al legale rappresentante della mera socia della -OMISSIS-); le cause d’esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, quali quella fatta valere dall’amministrazione, rilevano solo in fase di affidamento, non anche di esecuzione dell’appalto; violazione del contraddittorio procedimentale, giacché la stazione appaltante non aveva tenuto in debito conto le osservazioni procedimentali offerte dall’interessata; carenza istruttoria e motivazionale.

2. Il Tribunale amministrativo adito, pronunciando in assenza di costituzione del Comune di Avellino, respingeva il ricorso.

Riteneva il giudice di primo grado, per quanto di rilievo: che la misura cautelare interdittiva del divieto di contrarre con l’amministrazione imposta a carico del rappresentante di una socia dell’aggiudicataria ben potesse rientrare fra i gravi illeciti professionali valutabili dalla stazione appaltante quali cause d’esclusione, nell’ambito degli spazi di discrezionalità a questa riconosciuti; né rilevavano in senso contrario l’alterità soggettiva della -OMISSIS- rispetto alla -OMISSIS- o l’intervenuta riduzione della quota partecipativa detenuta dalla -OMISSIS-, ben potendo esistere comunque una continuità fattuale fra i soggetti; ciò tanto più in considerazione del fatto che l’ipotesi di reato riguardava proprio la gara in oggetto; che i requisiti generali devono sussistere anche in fase esecutiva; che il provvedimento era motivato adeguatamente, ai fini dell’art. 10- bis l. n. 241 del 1990, a fronte delle osservazioni formulate dall’interessata, le quali non dovevano essere puntualmente replicate, purché valutate; che l’amministrazione aveva fornito sufficienti elementi per rappresentare l’inaffidabilità dell’operatore economico.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la -OMISSIS- deducendo:

I) error in procedendo ; error in iudicando con riferimento agli artt. 80, comma 1, e 108 d.lgs. n. 50 del 2016; erroneità di motivazione; errore di applicazione del principio di legalità;

II) error in iudicando ; error in procedendo ; applicazione art.101 Cod. proc. amm.;

III) error in procedendo ; error in iudicando con riferimento agli artt. 80, comma 5, lett. c) e 108 d.lgs. n. 50 del 2016; erroneità di motivazione; errore di applicazione del principio di legalità;

IV) error in procedendo ; error in iudicando con riferimento agli artt. 80, comma 5, lett. c) , 108 d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 e 10- bis l. n. 241 del 1990; erroneità di motivazione; errore di applicazione del principio di legalità;

V) error in procedendo ; error in iudicando con riferimento agli artt. 80, comma 5, lett. c) e 108 d.lgs. n. 50 del 2016, sotto altro profilo; erroneità di motivazione; errore di applicazione del principio di legalità.

4. Resiste al gravame il Comune di Avellino, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica dell’8 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’errore commesso dal giudice di primo grado nel trascurare che la legge non prevede quale causa di esclusione il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione in capo al rappresentante di una socia dell’aggiudicataria, divieto peraltro qui revocato poco dopo la sua inflizione.

Né rileverebbe a tal fine l’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, che attiene alla distinta fase della procedura di gara, a fronte del diverso regime di cui all’art. 108 d.lgs. n. 50 del 2016 relativo alle ipotesi di risoluzione contrattuale.

1.1. Col secondo motivo di gravame l’appellante si duole dell’omesso esame delle censure con cui aveva dedotto in primo grado che la -OMISSIS- è stata autorizzata dalla Prefettura di Avellino a rimanere iscritta alla cd. “ white list ” fino al 5 marzo 2025.

In tale contesto, a fronte dell’aggiudicazione della commessa e stipulazione del contratto, nonché sua esecuzione nella misura del 20% delle opere previste, alcuna contestazione l’amministrazione aveva sollevato nei confronti di -OMISSIS-, ragion per cui non ricorreva nella specie alcun presupposto idoneo a legittimare la risoluzione del contratto.

1.2. Col terzo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’errore che avrebbe commesso il giudice di primo grado nel respingere la censura con cui aveva dedotto in primo grado che non rileverebbe qui la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto inerente alla sola fase di selezione (nella specie conclusa già il 7 giugno 2023, ben prima del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione invocato dal Comune), non anche di esecuzione del contratto.

Inoltre, dalla data di conclusione della procedura di gara a quella d’intervenuta conoscenza del fatto posto a fondamento della “risoluzione” era trascorso oltre un anno.

Sotto altro profilo, il giudice avrebbe trascurato che al tempo della presentazione della domanda di partecipazione la -OMISSIS- aveva integralmente assolto agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

In tale prospettiva, non sarebbe adottabile nella fattispecie un provvedimento di risoluzione contrattuale ex art. 108 d.lgs. 50/2016 per far fronte ad eventuali ragioni di esclusione dalla procedura.

1.3. Col quinto motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto delle censure con cui aveva dedotto in primo grado sulla carenza motivazionale e istruttoria in ordine alla disposta esclusione, stante la illegittima applicazione, alla fattispecie della risoluzione contrattuale, dei principi in tema di illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016.

Oltre a ciò, il giudice di primo grado avrebbe al riguardo richiamato un non meglio precisato adempimento di “ self cleaning ” e una “ vuota ” inaffidabilità, nonché avrebbe trascurato l’autorizzazione concessa alla -OMISSIS- dalla Prefettura di Avellino ai fini della permanenza nella white list fino al 5 marzo 2025.

Quanto censurato troverebbe riscontro del resto nell’adeguata esecuzione del contratto da parte della -OMISSIS-.

Di qui la non comprensibilità delle ragioni poste a fondamento della determinazione amministrativa comunale.

1.4. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione, non sono condivisibili.

1.4.1. Va richiamato anzitutto, ai fini del rigetto, il consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, anche in Adunanza Plenaria, sulla necessaria “continuità” del possesso dei requisiti, tale per cui “ nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità ” (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8, richiamata di recente, inter multis , ad es. da Cons. Stato, III, 25 febbraio 2025, n. 1617; V, 11 ottobre 2023, n. 8858; cfr. anche Anac, parere 11 gennaio 2023, n. 69).

Né la portata di tale principio è derogata di suo dal richiamato art. 108 d.lgs. n. 50 del 2016, relativo alle ipotesi di risoluzione tipizzate dalla legge, che non valgono a elidere o superare sic et simpliciter il generale principio di continuità del possesso dei requisiti, nei termini sopra precisati.

In tale contesto le cause escludenti previste dalla legge (ivi inclusa quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016 qui invocata dall’amministrazione) possono essere dunque fatte valere in linea di principio (anche) in fase di esecuzione, né rileva di suo il solo tempo intercorso tra l’aggiudicazione e inizio di esecuzione e la sopraggiunta causa escludente, tale da inficiare comunque - a rapporto contrattuale ancora pendente, e in via sopravvenuta - il possesso continuativo dei requisiti.

Del resto, l’appellante alcuna specifica critica formula in questa sede sul merito del grave illecito professionale, mentre il provvedimento risulta di suo chiaramente istruito e non irragionevolmente motivato, in termini appunto di integrazione dell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016, facendo riferimento alla misura cautelare adottata in sede penale a carico del legale rappresentante della socia della -OMISSIS-, e alla sua idoneità a incidere concretamente sull’affidabilità dell’operatore alla luce della complessiva condizione sostanziale ravvisabile (inclusi i rapporti parentali), che non consentiva peraltro di dare rilievo esimente alla sola riduzione della partecipazione vantata dalla detta socia, nonché del fatto che il reato ipotizzato afferiva proprio alla procedura comparativa per l’affidamento qui in rilievo , profili di valutazione su cui, si ripete, l’appellante non muove qui mirate censure di merito.

In tale contesto, neppure rileva in diverso senso l’esatto adempimento degli obblighi dichiarativi in sede di gara da parte della -OMISSIS-, atteso che altra è ( i.e. , il sopraggiunto venir meno del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro per vicenda inerente proprio alla procedura per l’affidamento qui in rilievo) la causa escludente nella specie fatta valere dall’amministrazione; così come non rileva di suo il criticato riferimento al self cleaning da parte del Tar.

Allo stesso modo - esaminando le doglianze di cui al secondo motivo direttamente nel merito - va osservato, da un lato, come l’iscrizione alla cd. “ white list ” afferisca ad altra e distinta causa escludente, di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, diversa da quella fatta valere dall’amministrazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016; dall’altro, che la ragione del provvedimento adottato neppure è riconducibile all’inadempimento contrattuale dell’affidataria, bensì alla sopravvenuta carenza di un requisito di ordine generale, nei termini divisati dall’amministrazione.

Di qui l’infondatezza di tutte le censure formulate dall’appellante.

2. Col quarto motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore che il giudice di primo grado avrebbe commesso nel respingere la censura, formulata nel terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva denunciato violazione del contraddittorio procedimentale, giacché la stazione appaltante non aveva tenuto in adeguato conto le osservazioni procedimentali offerte dall’interessata.

2.1. Il motivo non è fondato.

2.1.1. È sufficiente porre in risalto, al riguardo, come il provvedimento impugnato faccia espressa menzione delle osservazioni presentate dall’interessata, sia il 23 luglio 2024 ( i.e. , a seguito dell’originario avvio del procedimento del 16 luglio 2024), sia, successivamente, il 6 agosto 2024 (cioè a seguito della successiva comunicazione di avvio del procedimento del 29 luglio 2024, cui è seguita infine l’adozione della determinazione amministrativa impugnata), né tale ricostruzione è fattualmente confutata dall’appellante.

Alla luce di ciò la doglianza risulta infondata, atteso che per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è sufficiente - ai fini del rispetto dell’obbligo di contraddittorio procedimentale - che le osservazioni procedimentali formulate dall’interessato siano prese in considerazione (e, dunque, richiamate) nel provvedimento finale, non occorrendo un’analitica e puntuale confutazione, da parte dell’amministrazione, di tutti gli argomenti proposti dallo stesso ( inter multis , cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2024, n. 7933; 2 aprile 2024, n. 3004; 28 novembre 2023, n. 10226; 15 febbraio 2023, n. 1608; 5 dicembre 2022, n. 10629; 27 ottobre 2021, n. 7179; 6 ottobre 2021, n. 6648; 25 agosto 2021, n. 6045; 14 agosto 2020, n. 5037; 15 aprile 2020, n. 2426; 25 febbraio 2019, n. 1247 e 1248; VI, 4 febbraio 2019, n. 843; V, 30 ottobre 2018, n. 6173; 25 luglio 2018, n. 4523; VI, 2 maggio 2018, n. 2612; 12 febbraio 2014, n. 682).

Né d’altra parte occorreva qui un (ulteriore) atto di “preavviso di rigetto” ex art. 10- bis l. 241 del 1990, a fronte di un procedimento a contenuto sfavorevole per l’interessata (correttamente) preceduto da comunicazione di avvio, oltreché successive osservazioni procedimentali rimesse dalla -OMISSIS-.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.

3.1. La peculiarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private, nonché tutte le altre persone fisiche e giuridiche private menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Urso	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.