Pubblicato il 25/02/2025

N. 01617/2025REG.PROV.COLL.

N. 06345/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6345 del 2024, proposto dalle società -OMISSIS- e -OMISSIS-, in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e di mandante del costituendo R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 942501693E, rappresentate e difese dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Mariachiara Paone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cocola e Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cocola in Roma, piazza Cavour, n. 17,
della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, n. 984/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro e della società -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La controversia inerisce alla procedura di gara aperta, suddivisa in due lotti, per l’affidamento per la durata di tre anni, decorrenti dall’avvio dell’esecuzione, dei servizi di vigilanza per le proprie strutture ospedaliere e territoriali, indetta ed espletata dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, con particolare riguardo al lotto n. 1, avente ad oggetto il servizio di “ -OMISSIS-armata agli immobili in presenza e televigilanza con intervento ”, con un importo a base d’asta di € 4.194.288,00, IVA esclusa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lvo n. 50/2016, con assegnazione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

La gara, cui prendevano parte tra le altre la società -OMISSIS-, quale capogruppo del R.T.I. avente come mandante la società -OMISSIS-, e la società -OMISSIS-, quale capogruppo del R.T.I. avente quale mandante la società -OMISSIS-s.p.a., si concludeva con la deliberazione n. 1157 del 6 ottobre 2023, con la quale il Commissario straordinario dell’A.S.P. disponeva l’aggiudicazione del lotto n. 1 in favore del -OMISSIS-, collocatosi al primo posto con un punteggio complessivo di 96,90, seguito, in seconda posizione, dal R.T.I. -OMISSIS-, al quale era stato assegnato un punteggio di 95,50.

La suddetta deliberazione – avverso la quale insorgeva il RTI -OMISSIS-proponendo ricorso incardinato dinanzi al T.A.R. per la Calabria, poi definito con sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere – veniva annullata in autotutela con la deliberazione n. -OMISSIS-del 23 novembre 2023, con contestuale aggiudicazione del lotto in favore del concorrente secondo classificato.

A fondamento del provvedimento la stazione appaltante poneva i seguenti rilievi motivazionali:

- “ nell’ambito del subprocedimento di verifica, in data 20 novembre 2023, è pervenuta, via PEC, la certificazione dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Roma, Ufficio Territoriale di Roma 5 Tuscolano, afferente la regolarità fiscale della società -OMISSIS--OMISSIS-…nella predetta certificazione l’Agenzia delle Entrate ha segnalato che, a carico della I.S.S.V., risultano numerose violazioni non definitivamente accertate declinate, dettagliatamente nell’elenco accluso alla certificazione stessa…la somma degli importi contestati dall’Agenzia delle Entrate al contribuente in questione, ammonta a complessive € 7.171.838,75, nettamente superiore all’importo presunto del contratto triennale, fissato negli atti di gara in € € 4.194.288,00 + I.V.A. ”;

- “ la società -OMISSIS--OMISSIS- ha presentato in sede di gara una licenza prefettizia per le categorie oggetto di appalto non valida per l’intera provincia di Catanzaro, come espressamente richiesto dal disciplinare di gara, bensì una licenza prefettizia con limitazioni territoriali ”.

La società -OMISSIS-, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI con la società -OMISSIS-, impugnava la suddetta deliberazione dinanzi al T.A.R. per la Calabria, deducendo, in sintesi:

- la mancata trasmissione di qualsivoglia allegato e l’omessa indicazione delle specifiche pendenze fiscali ritenute “ gravi ”;

- la diversità tra la situazione fattuale posta a fondamento del suddetto provvedimento e quella risultante dalla certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate in data 4 dicembre 2023, atteso che, delle 29 posizioni inizialmente oggetto di contestazione, permanevano in capo alla mandante solo 12 irregolarità fiscali non definitivamente accertate, in riferimento alle quali essa aveva già presentato:

a) per 4 posizioni (relative alla cartella di pagamento n. -OMISSIS-, all’avviso di accertamento n. -OMISSIS-, all’avviso di accertamento n. -OMISSIS- ed alla cartella di pagamento n. -OMISSIS-), altrettante domande di definizione agevolata ai sensi dell’art. 1, commi 231 e ss., l. n. 197/2022 (c.d. “ Rottamazione quater ”);

b) per 5 posizioni (relative all’intimazione di pagamento n. -OMISSIS-, all’avviso di accertamento n. -OMISSIS-, all’avviso di liquidazione n. -OMISSIS- e all’atto di irrogazione delle sanzioni n. -OMISSIS-, il cui importo era stato iscritto a ruolo con il n. -OMISSIS-, recato nella cartella di pagamento n. -OMISSIS- per il pagamento di due terzi della sanzione), altrettante domande di definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti ai sensi dell’art. 1, commi 186 e ss., l. n. 197/2022;

c) per le altre posizioni (relative alla cartella di pagamento n. -OMISSIS- ed all’avviso di accertamento n. -OMISSIS-, tempestive impugnazioni giudiziali che, allo stato, risultavano ancora pendenti in primo grado;

- l’inidoneità, quindi, delle stesse ad integrare i presupposti di cui all’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016;

- l’assenza di adeguata motivazione in ordine alla idoneità delle violazioni non definitivamente accertate, in quanto non aventi capacità escludente automatica, ad incidere sull’affidabilità del concorrente e la mancata attivazione del doveroso contraddittorio.

Inoltre, quanto all’assunto secondo cui “ la situazione di irregolarità fiscale, seppur non definitivamente accertata, a carico dell’ -OMISSIS--OMISSIS-, risulta aggravata dalla dichiarazione resa nel DGUE prodotto in sede di gara, ove l’operatore economico ha attestato di aver soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse ”, deduceva la ricorrente che, non essendo i carichi fiscali contestati definitivamente accertati e, pertanto, idonei ad integrare un’ipotesi di esclusione automatica, non vi era alcun obbligo dichiarativo in capo alla stessa, avendo l’operatore economico ottemperato ai propri obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare quanto dovuto.

In ogni caso, la stazione appaltante non aveva dimostrato che la contestata omissione dichiarativa aveva inciso negativamente sulla affidabilità dell’impresa, secondo i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16.

Le successive doglianze della ricorrente si appuntavano sulla ragione escludente relativa alla ritenuta carenza del requisito di cui all’art. 1.5 del disciplinare di gara, avendo presentato in sede di gara “ una licenza prefettizia per le categorie oggetto di appalto non valida per l’intera provincia di Catanzaro, come espressamente richiesto dal disciplinare di gara, bensì una licenza prefettizia con limitazioni territoriali ”.

Premetteva la ricorrente che, secondo l’art. 1.5 del disciplinare di gara, era necessario ai fini partecipativi il “ possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, valida nell’intero territorio della Provincia di Catanzaro oppure, possesso di una licenza ex art. 134 del TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, per una qualsiasi delle province o parti di esse del territorio italiano insieme alla istanza di estensione ex art 257-ter, co. 5, del R.D. n° 773/1940 già presentata alla Prefettura competente per la Provincia di Catanzaro entro il termine perentorio previsto per la presentazione dell’Offerta, purché la relativa autorizzazione di estensione sia rilasciata e documentata prima della stipula del Contratto ”.

Allegava quindi la ricorrente che, con riferimento al primo requisito, alla data (28 ottobre 2022) in cui era stata presentata l’offerta del RTI -OMISSIS-, la mandante IS era in possesso della licenza ex art. 134 del TULPS (licenza prefettizia prot. n. -OMISSIS-/AREA 1 TER del 5 settembre 2022), rilasciata a seguito di apposita istanza di estensione ex art 257- ter , comma 5, del R.D. n. 773/1940 presentata alla Prefettura di Roma (istanza prot. n. -OMISSIS-del 3 giugno 2021), con la quale venivano autorizzate espressamente “ le attività di vigilanza di cui alle seguenti classi funzionali di cui al D.M. 20 269/2010 e s.m.i.: classe A attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa, antirapina, antitaccheggio e classe B ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza. Gestione degli interventi su allarme […] nella Regione della Calabria, con esclusione di alcune porzioni di territorio (provincia di Reggio Calabria: fascia costiera ionica da Melito P.S. a Bianco, nonché le località di S. Luca e Plati; provincia di Vibo Valentia: fascia costiera tirrenica da Tropea a Nicotera Marina; province di Catanzaro e di Crotone: fascia costiera ionica da IC a IC; provincia di Cosenza: fascia costiera ionica da Amendolara a Rocca Imperiale) ”: le strutture presso le quali sarebbe stato svolto il servizio, infatti, ricadevano nelle aree ricomprese nella licenza stessa.

Deduceva altresì la ricorrente che, laddove si fosse ritenuto che il requisito dell’estensione territoriale non sarebbe da ritenersi assolto laddove emerga l’esclusione di zone estranee rispetto a quelle in cui verrà svolto il servizio, ne sarebbe conseguito il contrasto della disciplina di gara con il principio del favor partecipationis e con quello di proporzionalità.

Con riferimento invece al requisito sub b), concernente la presentazione di una istanza di estensione antecedente alla partecipazione alla gara, esponeva la ricorrente che nell’istanza di estensione del 3 giugno 2021, trasmessa alla Prefettura il 4 giugno 2021, si leggeva chiaramente che IS aveva richiesto al Prefetto di Roma “ l’estensione dell’operatività dell’istituto al territorio delle province di Catanzaro, Reggio Calabria e Crotone ”, in assenza di alcun tipo di limitazione in ordine all’ambito territoriale della provincia di Catanzaro.

Essa evidenziava altresì che una istanza di estensione non poteva perdere efficacia finché non veniva espresso un parere tecnico definitivo, con la conseguenza che la stessa poteva essere utilizzata per la partecipazione a svariate procedure di gara nonostante nelle more fossero state rilasciate ulteriori licenze.

Osservava in proposito la ricorrente che, nell’ambito della gara oggetto del presente ricorso, insieme alla licenza prot. n. -OMISSIS-/AREA 1 TER del 5 settembre 2022 (che già comprendeva i territori della Calabria), era stata inserita la richiesta di estensione prot. n. -OMISSIS-del 3 giugno 2021, in quanto la stessa era ancora suscettibile delle verifiche sul campo da parte degli organi preposti (con specifico riguardo alla copertura radioelettrica del territorio) e da essa poteva, quindi, scaturire una nuova licenza tale da comprendere l’intera provincia di Catanzaro senza alcuna limitazione.

Infine, la ricorrente lamentava l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione nonché i vizi che lo inficiavano in via autonoma, in quanto il sub-procedimento di anomalia nei confronti del RTI -OMISSIS-avrebbe dovuto necessariamente svolgersi prima della sua adozione.

Si costituiva in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, la quale deduceva, tra l’altro, che non poteva assumere rilievo la presentazione delle istanze di rottamazione e di rateizzazione dei relativi debiti fiscali da parte della ricorrente, perché intervenute dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e che la lex specialis era chiara nel richiedere il possesso di una licenza prefettizia valida nell’intero territorio della Provincia di Catanzaro o, in alternativa, il possesso dell’estensione, autorizzata dalla Prefettura competente, alla Provincia di Catanzaro, laddove la IS era in possesso di una licenza ex art. 134 del TULPS (autorizzazione prefettizia prot. n. -OMISSIS-/AREA 1 TER del 5 settembre 2022) rilasciata a seguito di una istanza di estensione ex art. 257- ter , comma 5, del R.D. n. 773/1940 presentata alla Prefettura di Roma con limitazioni territoriali per quanto atteneva alla Provincia di Catanzaro.

Anche la società controinteressata si costituiva in giudizio, sia per replicare alle censure della ricorrente sia per proporre ricorso incidentale al fine di evidenziare ulteriori ragioni escludenti a suo carico, non rilevate dalla stazione appaltante.

Il T.A.R. ha definito il giudizio con la sentenza n. 984 del 20 giugno 2024.

Esso ha in primo luogo ritenuto la correttezza di entrambi i motivi escludenti posti a fondamento dell’impugnato provvedimento di autotutela, osservando:

- quanto al primo, che “ la decisione discrezionale contenuta nell’impugnato provvedimento di autotutela risulta immune da vizi di logicità e di razionalità, in quanto l’amministrazione ha motivatamente esposto le ragioni per le quali ha ritenuto che le irregolarità, sia pure non definitivamente accertate, nel pagamento di imposte e tasse da parte di I.S.S.V. risultino particolarmente gravi e tali da non consentire di affidare al r.t.i. di cui è componente l’appalto de quo agitur, tenuto conto anche della valenza negativa dell’omessa dichiarazione di tali irregolarità nel d.g.u.e. ”, aggiungendo che “ a fronte dell’attestazione di irregolarità tributarie emergenti dalla certificazione trasmessa dall’agenzia delle entrate non risulta dimostrato da parte del r.t.i. ricorrente che I.S.S.V. avesse assunto impegni vincolanti al pagamento delle pendenze tributarie anteriormente al termine di presentazione delle offerte, occorrendo per consolidato orientamento giurisprudenziale che entro detto termine l’istanza di rateazione o comunque di agevolazione sia stata non solo proposta ma anche accettata (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 ottobre 2023, n.9276/2023) ”;

- quanto al secondo, che “ l’art. 1.5, lett. e), del disciplinare di gara espressamente impone che l’istanza di estensione per il territorio della provincia di Catanzaro venga richiesta alla prefettura territorialmente competente, e non ad una qualunque prefettura ”, aggiungendo che “ I.S.S.V. non risultava pertanto in possesso della licenza prefettizia valida per l’intero territorio provinciale, e per tale motivo il relativo r.t.i. non poteva risultare aggiudicatario dell’appalto ”.

Quanto alle censure dirette dalla ricorrente nei confronti della lex specialis , il T.A.R. ha rilevato che risulta “ logico e non sproporzionato quanto richiesto dal bando in quanto, nell’arco temporale oggetto dell’appalto da affidare, possono essere installate sedi dell’azienda sanitaria anche in parti del territorio provinciale che ne risultano attualmente sfornite ”.

Il T.A.R. ha altresì dichiarato l’inammissibilità per difetto di interesse della censura diretta nei confronti del provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata e l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dal RTI -OMISSIS-, “ atteso che l’utilità con esso richiesta risulta già assicurata dal provvedimento impugnato e dal rigetto del ricorso principale ”.

Si sono costituite in giudizio, per resistere all’appello, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro e la società -OMISSIS--OMISSIS-s.r.l, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la società -OMISSIS-s.p.a..

Nelle more del giudizio, con deliberazione n. -OMISSIS-del 22 ottobre 2024, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro ha escluso il R.T.I. -OMISSIS-– -OMISSIS-dalla gara, aggiudicando il lotto oggetto di causa al R.T.I. -OMISSIS-.

In occasione della camera di consiglio del 28 novembre 2024, destinata alla trattazione dell’istanza cautelare successivamente proposta dalla appellante, questa ha concordato con le resistenti in ordine all’abbinamento al merito della domanda incidentale, che il Presidente del Collegio ha conseguentemente disposto.

Ulteriori memorie sono state depositate dalle parti in vista dell’udienza pubblica: in particolare la società resistente, con quella depositata in data 28 gennaio 2025, ha tra l’altro eccepito l’inammissibilità/improcedibilità dell’appello.

Quindi, all’esito dell’odierna udienza di discussione, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione di merito.

In via preliminare, occorre rilevare l’improcedibilità del gravame.

Con la memoria del 27 gennaio 2025, l’odierna appellante ha inteso tra l’altro replicare all’assunto, esposto dalla società -OMISSIS- con la memoria del 26 novembre 2024, secondo cui la prima, non essendo stata esclusa in via definitiva (essendo pendente il presente giudizio) dalla gara, aveva l’onere di impugnare il sopravvenuto provvedimento (la poc’anzi richiamata deliberazione n. -OMISSIS-del 22 ottobre 2024) di aggiudicazione della gara al concorrente che seguiva in graduatoria, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a favore del R.T.I. -OMISSIS-– Sicurtransport.

La questione, dal punto di vista della verifica dei presupposti di ammissibilità dell’appello, deve essere affrontata dal Collegio sebbene fosse prospettata dalla controinteressata, con la memoria suindicata, nella diversa (ed ormai superata) prospettiva della insussistenza dell’interesse della odierna appellante all’accoglimento dell’istanza cautelare: ciò in ragione della rilevabilità d’ufficio degli eventuali profili di inammissibilità del gravame.

Ebbene, occorre in primo luogo rilevare che l’inammissibilità ( recte , improcedibilità) dell’appello, per effetto della (incontestata) mancata impugnazione da parte dell’odierna appellante del suindicato provvedimento di aggiudicazione, trova fondamento nella prevalente giurisprudenza amministrativa.

Ha invero ribadito Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2023, n. 3623, che “ consolidata giurisprudenza afferma che il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l’eventuale annullamento della esclusione che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuisce al ricorrente alcun effetto utile (v. Cons. Stato n. 3200 del 2020). Ne consegue che l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rende improcedibile il ricorso avverso l’esclusione, o anche avverso la proposta di aggiudicazione, dovendosi ritenere, conformemente a giurisprudenza consolidata, che l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà. Se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione, ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente. In sostanza, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso (Cons. Stato, n. 6128 del 2000; Cons. Stato n. 785 del 2002; Cons. Stato n. 5813 del 2022) ”.

La parte appellante oppone alla suddetta conclusione processuale due argomenti principali, tali da escludere la predicabilità in capo alla stessa dell’onere di impugnazione della deliberazione n. 1350/2024: secondo il primo, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore del R.T.I. -OMISSIS-– Sicurtransport, e la conseguente reviviscenza di quella disposta a favore della appellante, avrebbe effetto automaticamente caducante nei confronti dell’aggiudicazione successivamente disposta a favore del R.T.I. Europol – Europolice; in base al secondo, non sarebbe stato disponibile alcuno strumento processuale per impugnare il suddetto provvedimento sopravvenuto, in quanto, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., i motivi aggiunti sono proponibili nel giudizio di appello al solo fine di far valere ulteriori censure nei confronti dei provvedimenti originariamente impugnati e non per impugnarne di nuovi.

Nessuno di tali argomenti è idoneo a sottrarre la presente fattispecie all’applicazione del suindicato principio giurisprudenziale.

Quanto al primo, deve osservarsi in senso contrario che l’eventuale sentenza di accoglimento del gravame non potrebbe sortire alcun effetto ripristinatorio dell’aggiudicazione disposta a favore dell’odierna appellante (e, a cascata, automaticamente caducatorio nei confronti dell’aggiudicazione a favore del R.T.I. Europol – Europolice), in quanto già sostituita, per effetto della citata deliberazione n. 1350/2024, da quella disposta a favore della terza classificata: l’aggiudicazione dell’appalto al R.T.I. appellante, annullata in forza del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del presente giudizio, non potrebbe quindi rivivere per effetto dell’accoglimento di quest’ultimo e dell’annullamento del medesimo provvedimento, in quanto alla stessa è subentrata nelle more l’aggiudicazione a favore di altro concorrente, estraneo alla controversia, con la conseguente impossibile produzione del meccanismo automaticamente caducante ipotizzato dalla parte appellante.

Quanto al secondo argomento, è facile obiettare che l’inutilizzabilità ai fini impugnatori dei motivi aggiunti nell’ambito del giudizio di appello non esclude che il suddetto onere processuale possa ( recte , debba) essere assolto mediante la proposizione di un ricorso ex novo dinanzi al giudice di primo grado.

Ferma quindi l’improcedibilità dell’appello, ritiene il Collegio di procedere comunque all’esame nel merito dello stesso (riservandosi all’esito, e laddove necessaria, l’analisi dell’ulteriore eccezione di rito formulata dalla società resistente con la memoria del 28 gennaio 2025), con la precisazione preliminare che saranno prese in considerazione esclusivamente le deduzioni ritualmente formulate dalla ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio, prescindendo da eventuali profili deduttivi nuovi, e dai relativi documenti, articolati successivamente nel primo (con semplici memorie) e nel secondo grado di giudizio (con l’atto di appello ed i successivi scritti difensivi).

Ebbene, ritiene il Collegio di scrutinare la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado, in primo luogo, nella prospettiva del profilo escludente ravvisato dalla stazione appaltante nella carenza in capo alla ricorrente del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 1.5 del disciplinare di gara, a mente del quale il partecipante alla procedura, entro il termine per la presentazione della propria offerta, doveva dimostrare il “ possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, valida nell’intero territorio della Provincia di Catanzaro oppure, possesso di una licenza ex art. 134 del TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, per una qualsiasi delle province o parti di esse del territorio italiano insieme alla istanza di estensione ex art 257-ter, co. 5, del R.D. n° 773/1940 già presentata alla Prefettura competente per la Provincia di Catanzaro entro il termine perentorio previsto per la presentazione dell’Offerta, purché la relativa autorizzazione di estensione sia rilasciata e documentata prima della stipula del Contratto ”.

Mediante il motivo di appello diretto a censurare la statuizione reiettiva recata sul punto dalla sentenza appellata, e dianzi richiamata, la parte appellante contesta i singoli snodi motivazionali dedicati al tema dal T.A.R..

Iniziando da quello inteso ad affermare che “ l’art. 1.5, lett. e), del disciplinare di gara richiedeva espressamente che il concorrente avesse il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 r.d. n. 773 del 1931 valida per l’intero territorio della provincia di Catanzaro, ed il possesso di tale licenza costituiva requisito di partecipazione ”, osserva in senso critico la parte appellante che il possesso di una licenza prefettizia valida per le aree presso le quali dovrà essere svolto l’oggetto della commessa integra, come ritenuto anche dalla giurisprudenza, un requisito di esecuzione e non di partecipazione.

L’affermazione del T.A.R. secondo cui “ l’art. 1.5, lett. e), del disciplinare di gara espressamente impone che l’istanza di estensione per il territorio della provincia di Catanzaro venga richiesta alla prefettura territorialmente competente, e non ad una qualunque prefettura ” è invece criticata dalla parte appellante con l’allegazione secondo cui lo stesso art. 257- ter , comma 5, del R.D. n. 635/1940 prevede espressamente che “ ai fini dell’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonché la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all'articolo 257, commi 2 e 3 ”: previsione ribadita dalla stessa lex specialis di gara, laddove richiede che l’istanza di estensione per la Provincia di Catanzaro sia presentata alla Prefettura competente, ossia quella ove ha la propria sede l’istituto.

Infine, l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui risulterebbe “ logico e non sproporzionato quanto richiesto dal bando in quanto, nell’arco temporale oggetto dell’appalto da affidare, possono essere installate sedi dell’azienda sanitaria anche in parti del territorio provinciale che ne risultano attualmente sfornite ” viene contestata dalla appellante evidenziando in primo luogo che, mediante la licenza prot. n. -OMISSIS-/AREA 1 TER del 5 settembre 2022, la Prefettura di Roma ha autorizzato espressamente “ le attività di vigilanza di cui alle seguenti classi funzionali di cui al D.M. 269/2010 e s.m.i.: classe A attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa, antirapina, antitaccheggio e classe B ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza. Gestione degli interventi su allarme […] nella Regione della Calabria, con esclusione di alcune porzioni di territorio (provincia di Reggio Calabria: fascia costiera ionica da Melito P.S. a Bianco, nonché le località di S. Luca e Platì; provincia di Vibo Valentia: fascia costiera tirrenica da Tropea a Nicotera Marina; province di Catanzaro e di Crotone: fascia costiera ionica da IC a IC; provincia di Cosenza: fascia costiera ionica da Amendolara a Rocca Imperiale) ”.

Ebbene, deduce la appellante che la Prefettura di Roma ha autorizzato l’esecuzione dei predetti servizi nella provincia di Catanzaro, eccezion fatta per una minima porzione di territorio che, in alcun modo, rileva ai fini della corretta esecuzione della commessa, atteso che le strutture presso le quali verrà svolto il servizio ricadono nelle aree ricomprese nella licenza stessa e che, di contro, nessuna di queste ricade nella “ fascia costiera ionica da IC a IC ”, ossia le uniche zone della provincia escluse dalla licenza: ne consegue, a suo avviso, che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, essa era in possesso del requisito della licenza per la provincia di Catanzaro, mentre la tesi del T.A.R., secondo cui “ nell’arco temporale oggetto dell’appalto da affidare, possono essere installate sedi dell’azienda sanitaria anche in parti del territorio provinciale che ne risultano attualmente sfornite ”, è frutto di “ una mera valutazione del Giudice di prime cure priva di riscontro, sia nei documenti di gara che nello stesso provvedimento gravato ”.

La parte appellante conclude - riproponendo argomentazioni già formulate nel giudizio di primo grado - deducendo che “ l’evidente sproporzione sottesa all’eventuale conferma dell’esclusione del RTI -OMISSIS- – nonostante una licenza prefettizia per la quale, in disparte l’istanza di estensione, risulta coprire le aree presso le quali dovrà essere svolto il servizio – risulta confermata laddove si tiene conto del fatto che le licenze ex art. 134, e le loro eventuali estensioni, vengono disposte per “aree”, in quanto la verifica svolta dalla Prefettura riguarda proprio l’accertamento dell’esistenza, in capo al richiedente, di “sedi operative, di mezzi, tecnologie e personale” idonei a poter svolgere l’attività di vigilanza armata nelle zone per le quali è stata presentata l’istanza o l’estensione (Cons. Stato, Sez. VI, 30.9.2022, n. 8399). Quindi, atteso che, nel caso di specie, le aree del servizio corrispondono alle aree contemplate nella licenza ex art. 134 TULPS di IS, risulta confermata l’idoneità a poter svolgere il predetto servizio. Invero, ragionando a contrario – ovvero ritenendo che il requisito dell’estensione territoriale non sia da ritenersi assolto laddove emerga l’esclusione di zone estranee rispetto a quelle in cui verrà svolto il servizio – ne conseguirebbe, inevitabilmente, un’impostazione della disciplina di gara del tutto in contrasto con il principio del favor partecipationis e con quello di proporzionalità, atteso che, di fatto, verrebbe imposto agli operatori un requisito oggettivamente sproporzionato rispetto a quello necessario e sufficiente per svolgere il servizio ”.

La censura, come innanzi sintetizzata, non può essere accolta e va considerata per un verso infondata e per l’altro (ovvero, nella parte in cui si dirige avverso la lex specialis ) inammissibile.

Come si è detto, l’art. 1.5, lett. e), del disciplinare di gara prevede, tra i requisiti di idoneità professionale per la partecipazione alla gara, il seguente: “ possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, valida nell’intero territorio della Provincia di Catanzaro oppure, possesso di una licenza ex art. 134 del TULPS, per le classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, per una qualsiasi delle province o parti di esse del territorio italiano insieme alla istanza di estensione ex art 257-ter, co. 5, del R.D. n° 773/1940 (recte, R.D. n. 635/1940) già presentata alla Prefettura competente per la Provincia di Catanzaro entro il termine perentorio previsto per la presentazione dell’Offerta, purché la relativa autorizzazione di estensione sia rilasciata e documentata prima della stipula del Contratto ”.

La citata disposizione prevede quindi che il concorrente sia autorizzato per l’esercizio dell’attività di vigilanza, anche a titolo di estensione della licenza originaria, per “ l’intero territorio della Provincia di Catanzaro ”: la differenza tra autorizzazione ab origine ed autorizzazione per estensione sta nel fatto che mentre, relativamente alla prima, è richiesto ai fini partecipativi il “ possesso ” dell’autorizzazione, con riguardo alla seconda è sufficiente che la relativa istanza ex art. 257- ter , comma 5, R.D. n. 635/1940 sia stata presentata entro il termine per la presentazione delle offerte (potendo l’autorizzazione di estensione intervenire prima della stipula del contratto).

Da questo punto di vista, quindi, non può essere accolta – ove intesa a sostenere che anche l’autorizzazione ex art. 134 TULPS, e non solo la sua estensione, dovesse essere posseduta (non entro il termine per la presentazione delle offerte, ma) prima della stipula del contratto – la deduzione della parte appellante secondo cui “ il possesso di una licenza prefettizia valida per le aree presso le quali dovrà essere svolto l’oggetto della commessa ” integrerebbe “ un requisito di esecuzione e non di partecipazione ”.

E’ invece condivisibile la deduzione della parte appellante che contesta la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che “ l’istanza di estensione per il territorio della provincia di Catanzaro venga richiesta alla prefettura territorialmente competente, e non ad una qualunque prefettura ”, in quanto, a prescindere dal fatto (in verità non evidenziato dalla parte appellante) che esula dal contenuto motivazionale del provvedimento impugnato, la suddetta affermazione contrasta con il disposto dell’art. 257- ter , comma 5, R.D. n. 635/1940, secondo cui l’istanza di estensione va presentata “ al prefetto che ha rilasciato la licenza ” (nella specie individuabile nel Prefetto di Roma).

Deve tuttavia osservarsi che, a fronte delle ragioni per le quali l’Amministrazione ha ritenuto la carenza del suddetto requisito in capo alla ricorrente – connesse al fatto che “ la società -OMISSIS--OMISSIS- ha presentato in sede di gara una licenza prefettizia per le categorie oggetto di appalto non valida per l’intera provincia di Catanzaro, come espressamente richiesto dal disciplinare di gara, bensì una licenza prefettizia con limitazioni territoriali ” – la parte appellante non formula, nemmeno a titolo di riproposizione delle censure originarie, alcuna specifica deduzione.

Deve invero osservarsi che, in riscontro all’istanza di estensione del 4 giugno 2021, con la quale la società IS chiedeva “ l’estensione dell’operatività dell’istituto al territorio delle province di Catanzaro… ”, il Prefetto di Roma rilasciava l’autorizzazione prot. n. -OMISSIS- del 5 settembre 2022, con la quale l’istituto veniva autorizzato ad esercitare le attività rientranti nelle classi funzionali A e B del d.m. n. 269/2010 nell’ambito della Regione Calabria, “ con esclusione di alcune porzioni di territorio ”, ovvero, per quanto riguarda le province di Catanzaro e Crotone, quello corrispondente alla “ fascia costiera ionica da IC a IC ”.

Ebbene, a fronte di tale profilo motivazionale, la appellante si limita invece a sostenere di essere autorizzata per le zone in cui dovrà essere svolto il servizio e che una interpretazione della lex specialis intesa a richiedere l’autorizzazione anche per le aree esterne si porrebbe in contrasto con i principi di favor partecipationis e di proporzionalità che devono informare la previsione dei requisiti di partecipazione, lamentando che l’assunto del T.A.R., secondo cui la necessità dell’autorizzazione per l’intera provincia di Catanzaro rinverrebbe la sua ratio nel possibile futuro ampliamento del servizio ad aree attualmente escluse, non trova alcun riscontro nel provvedimento impugnato né negli atti versati in giudizio.

Ebbene, a prescindere dalla condivisibilità in parte qua della sentenza appellata, deve osservarsi che le deduzioni attoree si scontrano con il chiaro tenore testuale del disciplinare di gara, laddove richiede il possesso dell’autorizzazione (o la presentazione di una istanza di estensione) con riferimento all’intera provincia di Catanzaro, con la conseguenza che eventuali doglianze intese a lamentare l’illegittimità della suddetta previsione avrebbero dovuto essere proposte, in considerazione del carattere immediatamente ed autonomamente escludente della stessa, mediante la tempestiva impugnazione della disciplina di gara.

Quanto poi alla tesi della ricorrente, secondo cui la sua istanza di estensione dovrebbe considerarsi ancora pendente alla data di presentazione delle offerte, nelle more del rilascio del parere tecnico definitivo del Ministero dell’Economia, deve osservarsi in primo luogo che, come già evidenziato, la relativa deduzione (contenuta nell’istanza di riesame del 2 dicembre 2023 e nel ricorso introduttivo del giudizio) non è stata espressamente riproposta in appello, nonostante l’Amministrazione, ponendo in rilievo che “ la società -OMISSIS--OMISSIS- ha presentato in sede di gara una licenza prefettizia per le categorie oggetto di appalto non valida per l’intera provincia di Catanzaro, come espressamente richiesto dal disciplinare di gara, bensì una licenza prefettizia con limitazioni territoriali ”, abbia evidentemente ritenuto che la licenza prot. n. 0234983 del 5 settembre 2022, essendo successiva all’istanza di estensione del 3 giugno 2021, l’avesse solo parzialmente accolta con riferimento al territorio della Provincia di Catanzaro, con il conseguente onere della ricorrente di censurare specificamente – e riproporre in appello le relative doglianze, nella parte in cui non erano state accolte/esaminate dal T.A.R. – il suddetto provvedimento laddove aveva ritenuto non più pendente, anche solo in parte, l’istanza di estensione.

In ogni caso, deve osservarsi che, mediante la licenza prot. n. 0234983 del 5 settembre 2022, la Prefettura di Roma si è pronunciata in modo definitivo nei riguardi della suddetta istanza di estensione, la quale deve quindi ritenersi, altrettanto definitivamente, respinta con riferimento alle porzioni della provincia di Catanzaro per le quali la richiedente non è stata autorizzata ad estendere la sua operatività: il fatto che, relativamente alle aree non autorizzate, la suddetta licenza si fondi su un parere tecnico preliminare è suscettibile di essere addotto ad eventuale motivo di illegittimità in parte qua del provvedimento autorizzativo, ma non quale motivo per ritenere ancora in essere, al fine di ritenere integrato il requisito partecipativo in discorso, l’istanza di estensione relativa alle aree escluse.

Del resto, deve escludersi che una istanza di estensione in attesa di essere definita dall’Amministrazione sia assimilabile, ai fini dimostrativi della idoneità professionale del concorrente, ad una negativamente definita (sebbene sulla scorta di un parere tecnico di carattere preliminare), assumendo l’eventuale rilascio del parere definitivo favorevole anche con riferimento alle aree non autorizzate quale post factum , rispetto all’autorizzazione, suscettibile eventualmente di giustificarne il riesame (attraverso l’integrazione con le aree inizialmente escluse).

La correttezza del suddetto profilo escludente a carico della ricorrente, non intaccata dalle censure da essa formulate, è da sola sufficiente alla reiezione dell’appello, tenuto conto della sua autosufficienza giustificativa del provvedimento impugnato in primo grado.

La sentenza appellata, in ogni caso, deve essere confermata, con le opportune integrazioni motivazionali rese necessarie dalle allegazioni formulate con l’atto di appello dalla originaria ricorrente, anche per quanto attiene al profilo escludente relativo alla irregolarità fiscale riscontrata a carico della società mandante.

Con il primo motivo di appello, la parte appellante ripropone i vizi di carattere procedimentale che inficerebbero il provvedimento di autotutela impugnato in primo grado.

Essa deduce che la stazione appaltante ha omesso di trasmettere, unitamente al provvedimento suindicato, la certificazione dell’Agenzia delle Entrate in esso richiamata e da cui ha tratto le violazioni non definitivamente accertata poste a fondamento della ritenuta carenza del requisito di regolarità fiscale, così come di indicare le specifiche pendenze fiscali ritenute “ gravi ”.

Sul medesimo piano procedimentale, la parte appellante lamenta il carattere meramente apparente del contraddittorio procedimentale svolto dalla stazione appaltante, in quanto il procedimento di autotutela, avviato il 22 novembre 2023 con la nota prot. n. 132682, si è concluso con l’adozione della nota prot. n. -OMISSIS-del 23 novembre 2023, senza mettere il RTI -OMISSIS- in condizioni di trasmettere le proprie controdeduzioni.

Infine, deduce la parte appellante che la stazione appaltante ha fatto discendere in modo automatico la sua esclusione dal riscontro di violazioni non definitivamente accertate, nonostante l’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 imponga, in costanza delle stesse, di verificarne l’effettiva incidenza sulla affidabilità del concorrente, sulla scorta di una valutazione di carattere tipicamente discrezionale.

Nessuno dei predetti motivi di censura è meritevole di accoglimento.

Quanto alla lamentata mancata trasmissione, unitamente al provvedimento di autotutela, della certificazione dell’Agenzia delle Entrate da esso richiamata, deve osservarsi che, ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. n. 241/1990, “ se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama ”.

La condivisibile giurisprudenza ha chiarito in proposito che la disposizione citata consente l’uso della motivazione per relationem con riferimento ad altri atti dell’Amministrazione, che devono essere comunque indicati e resi disponibili, nel senso che all’interessato deve essere consentito di prenderne visione, di richiederne ed ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, sicché non sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto quello di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell’interessato (cfr., di recente, T.A.R. per la Campania, Sez. III, 1° febbraio 2023, n. 738): pertanto, il provvedimento amministrativo può essere legittimamente motivato per relationem ad altri atti, la cui omessa allegazione o immediata disponibilità per l’interessato non è tale da incidere sulla legittimità del provvedimento finale, potendo semmai valere sul piano del riconoscimento dell’errore scusabile per la rimessione in termini ai fini della sua impugnazione.

Inammissibile, invece, è il profilo di censura inteso a lamentare il carattere meramente formale del contraddittorio procedimentale che ha preceduto l’adozione del provvedimento impugnato, in ragione del brevissimo lasso temporale intercorso tra l’avvio del procedimento di autotutela e la sua conclusione, dal momento che, con il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente si era limitata a sostenere il suo mancato svolgimento tout court, mentre solo in sede di appello, pur ammettendo di aver ricevuto la comunicazione di avvio, ha “convertito” la censura originaria in quella di insufficienza del tempo concesso ai fini dell’esercizio delle sue prerogative difensive.

Infine, non può essere condivisa la tesi secondo cui la stazione appaltante avrebbe fatto discendere in modo automatico l’esclusione della ricorrente dalla rilevazione a suo carico di mere violazioni fiscali non definitivamente accertate, laddove l’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 impone di valutarne, mediante un giudizio tipicamente discrezionale, l’idoneità a compromettere l’affidabilità del concorrente.

Deve invero osservarsi che la stazione appaltante ha corredato il riscontro delle violazioni non definitivamente accertate a carico della società mandate con un giudizio di gravità espressamente incentrato sul rilievo secondo cui “ la somma degli importi contestati dall’Agenzia delle Entrate al contribuente in questione, ammonta a complessive € 7.171.838,75, nettamente superiore all’importo presunto del contratto triennale, fissato negli atti di gara in € € 4.194.288,00 + I.V.A. ”: deve invero ritenersi che il valore dell’appalto costituisca un indice significativo di valutazione della gravità della violazione, tanto più nei casi in cui l’ammontare delle violazioni contestate sia tale, come nella specie, da assorbirlo e abbondantemente superarlo, disponendo anche l’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 che le violazioni non definitivamente accertate, quale presupposto per l’esclusione del concorrente, “ devono essere correlate al valore dell’appalto ”.

Né, deve aggiungersi, la parte ricorrente ha contestato l’assunzione a riferimento del suddetto giudizio, da parte della stazione appaltante, dell’ammontare complessivo delle violazioni piuttosto che i singoli importi delle stesse.

Le considerazioni che precedono consentono anche di respingere la censura di carenza motivazionale del provvedimento impugnato in quanto non indicherebbe le singole pendenze fiscali da cui la stazione appaltante ha fatto discendere l’esclusione del concorrente, atteso che, come si evince dal provvedimento stesso, essa ha posto a fondamento delle sue valutazioni l’ammontare complessivo del carico fiscale della ricorrente e non le singole voci che concorrono a formarlo.

Devono adesso esaminarsi le censure intese a contestare la sussistenza delle pendenze fiscali da cui l’Amministrazione ha desunto il giudizio di inaffidabilità della società mandante e, quindi, del RTI originariamente aggiudicatario.

Come anticipato, ritiene il Collegio di fare riferimento al contenuto deduttivo del ricorso introduttivo del giudizio, all’interno del quale, come è noto, deve svilupparsi, nella sua valenza devolutiva, il sindacato del giudice di appello, non essendo ammessi, se non nei ristretti limiti delineati dall’art. 104, comma 3, c.p.a., ampliamenti delle censure originariamente formulate.

Ebbene, allegava la ricorrente che la stazione appaltante aveva posto a fondamento del suo provvedimento di autotutela “ un casellario giudiziale non più attuale ”: “ i carichi fiscali pendenti in capo a IS ” – proseguiva la ricorrente – “ non rispondevano a quelli effettivamente imputabili alla stessa ”, atteso che “ in data 4.12.2023 l’Agenzia delle Entrate ” aveva “ provveduto al rilascio di un nuovo certificato (cfr. doc. 9) avente ad oggetto la ricognizione degli attuali carichi pendenti in capo alla mandante IS, dal quale si rileva(va) una situazione fattuale ancora diversa rispetto a quella precedentemente conosciuta e posta a fondamento della deliberazione da parte della Stazione appaltante (che, comunque, non sarebbe stata rilevante ai fini di una esclusione, come dettagliatamente argomentato nell’istanza di riesame del 2.12.2023 cui ci si riporta integralmente – cfr. doc. 4) ”.

Aggiungeva la ricorrente, ad ulteriore illustrazione delle sue doglianze, che “ a fronte delle 29 posizioni inizialmente oggetto di contestazione (relative al certificato preso in considerazione dall’ASP che, comunque, lo si ribadisce, non assumevano rilevanza escludente), dal nuovo certificato risulta che, attualmente, permangono in capo alla mandante solo 12 irregolarità fiscali non definitivamente accertate, in riferimento alle quali IS ha già presentato: a) per 4 posizioni, domande di definizione agevolata ai sensi dell’art. 1, commi 231 e ss., L. n. 197/2022 (c.d. “Rottamazione quater”); b) per 5 posizioni, domande di definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti ai sensi dell’art. 1, commi 186 e ss., L. n. 197/2022; c) per 3 posizioni, tempestive impugnazioni giudiziali che, ad oggi, risultano ancora pendenti in primo grado ”.

Prima di affrontare le questioni sottoposte al giudicante dalla ricorrente, occorre svolgere alcune precisazioni relative al presupposto giustificativo del provvedimento impugnato, in relazione alla rilevanza del requisito della regolarità fiscale dei concorrenti, anche nella prospettiva temporale e procedimentale.

In proposito, può considerarsi ius receptum , fin da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8 (ma vedi anche, più di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 maggio 2024, n. 4660), il principio secondo cui “ nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità ”.

L’evidenziato carattere di durata dei requisiti di partecipazione, cui non si sottrae quello contemplato dall’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016, trova riflesso anche nella motivazione sottesa al provvedimento impugnato, laddove evidenzia appunto che la situazione di regolarità tributaria, per legittimare la partecipazione del concorrente, deve sussistere fin dal momento della presentazione delle offerte, come si evince dall’affermazione secondo cui il pagamento dei debiti o l’assunzione dell’impegno ad estinguerli, per restituire all’impresa la sua posizione di regolarità, devono essersi “ perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande ”.

A fronte, quindi, di un rilievo escludente espressamente diretto a contestare la carenza del requisito di cui si discute con riferimento all’intero corso del procedimento di gara – come si desume, del resto, dal fatto che i debiti tributari menzionati nella presupposta certificazione dell’Agenzia delle Entrate sono relativi ad annualità antecedenti al termine per la presentazione delle offerte – sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare, in modo perfettamente simmetrico, che per il medesimo arco temporale, e senza lacune di sorta, essa doveva invece ritenersi in possesso del requisito asseritamente mancante.

Deve inoltre osservarsi che, fondandosi il provvedimento impugnato su una valutazione di inaffidabilità del concorrente complessivamente incentrata sul complesso delle pendenze fiscali rilevate a suo carico, in rapporto all’importo a base di gara, non sarebbe sufficiente, al fine di inficiarne la validità, dimostrare che talune di quelle pendenze non sono qualificabili quali “ violazioni non definitivamente accertate ”, essendo necessario che esse incidano significativamente sulla ragione giustificativa di quel provvedimento, abbattendo l’ammontare complessivo del carico tributario effettivamente esistente a carico del concorrente e riportandolo ad una soglia che, correlata all’importo a base di gara, non rivesta più l’originario - e incontestabile - carattere di macroscopicità.

Svolte tali necessarie premesse, osservava in primo luogo la ricorrente, come si diceva, che il quadro delle irregolarità fiscali menzionate nella certificazione che la stazione appaltante aveva posto a fondamento del provvedimento di autotutela “ non sarebbe stata rilevante ai fini di una esclusione ”, all’uopo richiamando “ l’istanza di riesame del 2.12.2023 cui ci si riporta integralmente ”, ribadendo che “ le 29 posizioni inizialmente oggetto di contestazione (relative al certificato preso in considerazione dall’ASP…non assumevano rilevanza escludente ”.

La deduzione, di per sé considerata (ma, come si vedrà, ad analoga conclusione deve pervenirsi anche se collegata a quelle successive, di cui si dirà infra ), non è suscettibile di evidenziare significativi profili di illogicità del provvedimento impugnato: a prescindere dalla dubbia ammissibilità di un mezzo censorio privo di contenuto autonomo e recante un mero rinvio ad una istanza di autotutela, deve osservarsi che la suddetta istanza di autotutela si limita a contestare la sussistenza di quattro delle 29 violazioni non definitivamente accertate, sul presupposto – indimostrato e contraddetto dal provvedimento impugnato, che come si è detto fa riferimento al complesso delle pendenze fiscali della ricorrente – che esse sole sarebbero state “ considerate rilevanti, ai sensi dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito anche solo “Codice”) e, dunque, asseritamente idonee a dimostrare il mancato possesso del requisito di regolarità fiscale ” (pur non essendole in concreto, proseguiva l’istanza di autotutela, in quanto le stesse, “ anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (i.e. 28.10.2022) ”, avevano costituito oggetto “ di apposito piano di rateizzazione (o equivalente) approvato dall’Autorità compente e, in parte, sono state oggetto di pagamento e/o estinzione nelle modalità previste ex lege dall’Amministrazione finanziaria ”).

La ricorrente, come si è detto, proseguiva la sua critica nei confronti del provvedimento impugnato evidenziando che dal nuovo certificato rilasciato in data 4 dicembre 2023 dall’Agenzia delle Entrate, avente ad oggetto “ la ricognizione degli attuali carichi pendenti in capo alla mandante IS ”, si evinceva una situazione debitoria nei confronti del Fisco nettamente diversa da quella sottesa al medesimo provvedimento, emergendo dallo stesso che, “ attualmente, permangono in capo alla mandante solo 12 irregolarità fiscali non definitivamente accertate ”, in riferimento alle quali IS aveva presentato: “ a) per 4 posizioni, domande di definizione agevolata ai sensi dell’art. 1, commi 231 e ss., L. n. 197/2022 (c.d. “Rottamazione quater”); b) per 5 posizioni, domande di definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti ai sensi dell’art. 1, commi 186 e ss., L. n. 197/2022; c) per 3 posizioni, tempestive impugnazioni giudiziali che, ad oggi, risultano ancora pendenti in primo grado ”.

Nemmeno la suddetta ulteriore deduzione è in grado di minare i presupposti giustificativi del provvedimento impugnato.

Quanto al minor numero di carichi fiscali della società mandante risultante dal predetto nuovo certificato, la parte ricorrente si limita ad affermare che esso registra la situazione “ attuale ” della stessa, senza chiarire quali siano stati gli eventi che lo hanno determinato né, soprattutto, il momento in cui essi si sono realizzati: profilo, quest’ultimo, dirimente al fine di verificare se gli stessi siano idonei ad eliminare la corrispondente posizione debitoria fin dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, quindi, ad elidere la situazione di irregolarità fiscale per tutto il periodo rilevante ai fini dell’accertamento del relativo requisito partecipativo; né tale carenza deduttiva può ritenersi giustificata dal fatto che la ricorrente non disponeva del certificato dell’Agenzia delle Entrate richiamato nel provvedimento di autotutela, atteso che essa non ha ritenuto di integrare le doglianze originarie, con lo strumento (dei motivi aggiunti) prescritto dal codice di rito, una volta che quel documento è stato versato in giudizio (in data 8 gennaio 2024) dall’Amministrazione.

Ciò, come evidenziato dal T.A.R., vale anche con riguardo alle 9 posizioni debitorie di cui alle lett. a) e b) della censura, in relazione alle quali la ricorrente espressamente dichiara che le istanze di definizione agevolata sono state presentate in data successiva al termine suindicato, lasciando immutata, per il periodo pregresso, la situazione di irregolarità fiscale della stessa.

Quanto invece alle ultime tre posizioni debitorie, la ricorrente, al fine di negarne la rilevanza escludente, richiama la giurisprudenza secondo cui “ le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 28.7.2022, n. 10712) ”.

Trattasi, tuttavia, di orientamento antecedente al d.m. 28 settembre 2022 (cui l’art. 80, comma 4, d.lvo n. 50/2016 ha affidato il compito di stabilire le gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale), il cui art. 4, comma 1, prevede che “ la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati ”, mentre, ai sensi del comma 2, “ le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa ”: pertanto, secondo le disposizioni citate, la violazione non definitivamente accertata non è rilevante ai fini escludenti se in relazione ad essa sia intervenuta una pronuncia favorevole di primo grado da parte del giudice tributario (e non se, come assume la ricorrente, avverso la stessa penda un giudizio di primo grado).

In tale contesto, non evidenziano errores in iudicando a carico della sentenza appellata le censure sviluppate con l’atto di appello in esame.

Ciò vale, in primo luogo, in relazione all’assunto secondo cui il T.A.R. non avrebbe preso in considerazione l’effettiva entità delle pendenze fiscali a carico della ricorrente, quale risultante dalle certificazioni dalla stessa prodotto in giudizio, ove si consideri che, come già evidenziato, le deduzioni attoree, così come formulate con il ricorso introduttivo del giudizio (e non ampliate, nelle forme di rito, nelle successive fasi del giudizio di primo grado), non consentono di dimostrare che il provvedimento impugnato in primo grado non ha tenuto conto dell’effettivo ammontare delle pendenze fiscali a carico della stessa ovvero della contestualizzazione temporale delle stesse.

Ad analoga conclusione deve pervenirsi con riguardo alla censura intesa a lamentare l’erroneità dell’affermazione recata dalla sentenza appellata in ordine alla condivisibilità della valutazione di inaffidabilità del concorrente formulata dalla stazione appaltante, alla luce del rapporto tra complessivo importo delle pendenze fiscali e valore dell’appalto, dal momento che la tesi secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto della solidità economica dell’operatore, quale evincibile dal bilancio depositato in atti, risulta rappresentata solo nel presente grado di giudizio (dove anche, per la prima volta, è stato depositato il bilancio destinato a supportarla).

Infine, non sono idonei ad inficiare la sentenza appellata le deduzioni sviluppare dalla parte appellante al fine di dimostrare l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui afferma che “ non risulta dimostrato da parte del r.t.i. ricorrente che I.S.S.V. avesse assunto impegni vincolanti al pagamento delle pendenze tributarie anteriormente al termine di presentazione delle offerte ”, dal momento che le stesse, esposte alle pagg. 18-24 dell’atto di impugnazione, hanno carattere del tutto innovativo rispetto al ricorso introduttivo del giudizio – pur essendo dirette a dimostrare, prima ancora della erroneità della sentenza appellata, l’illegittimità del provvedimento di autotutela impugnato in primo grado – e fanno riferimento alle risultanze di certificazioni dell’Agenzia delle Entrate (del 16 giugno 2022 e del 15 settembre 2022) depositate in giudizio solo in data 24 aprile 2024 e giammai richiamate nell’atto introduttivo del giudizio.

Infine, quanto alle istanze di definizione agevolata di cui è menzione nel certificato del 4 dicembre 2023, nessuna specifica censura viene formulata dalla parte appellante al fine di dimostrare l’erroneità della sentenza appellata, nella parte in cui evidenzia – con affermazione estensibile anche alle suddette istanze – la necessità che l’impegno vincolante al pagamento delle imposte e tasse sia assunto entro il termine per la presentazione delle offerte.

Carattere del tutto innovativo rispetto al perimetro deduttivo del ricorso introduttivo deve riconoscersi anche alla deduzione secondo cui il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere contemperato con quello di proporzionalità, al fine di attribuire preminenza a “ valutazioni di carattere sostanziale, come la verifica dell’effettiva solidità della società risultata prima classificata, piuttosto che criteri formalistici che rischiano di non consentire di addivenire all’aggiudicazione ”.

Il carattere autosufficiente, nell’ambito della complessiva motivazione del provvedimento impugnato, della ragione escludente connessa alla sussistenza di gravi violazioni non definitivamente accertate a carico dell’originaria aggiudicataria, consente di prescindere dall’esame del motivo di appello inteso a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha ravvisato la correttezza dell’ulteriore (e concorrente) profilo di inaffidabilità, connesso al falso dichiarativo contestato dalla stazione appaltante.

Va infine respinta l’istanza istruttoria formulata dalla appellante, in quanto non rilevante ai fini della decisione.

Può parimenti prescindersi dall’eccezione di inammissibilità/improcedibilità dell’appello formulata dalla società resistente con la memoria del 28 gennaio 2025.

L’appello quindi, per le ragioni esposte, deve essere respinto oltre che dichiarato improcedibile e conseguentemente confermata, con le integrazioni motivazionali che precedono, la sentenza impugnata.

La parte appellante deve essere infine condannata alla refusione delle spese di giudizio a favore delle parti resistenti, nella complessiva misura di € 5.000,00, oltre oneri di legge, per ciascuna.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 6345/2024, lo dichiara improcedibile e comunque lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione delle spese di giudizio a favore delle parti resistenti, nella complessiva misura di € 5.000,00, oltre oneri di legge, per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.