Pubblicato il 01/08/2025

N. 06806/2025REG.PROV.COLL.

N. 10046/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10046 del 2023, proposto da -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Formica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Gregoris in Roma, piazza Villa Carpegna 43;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Francesco Minichiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

FATTO

Il Comune di -OMISSIS- ha indetto la ‘’Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di igiene urbana sull’intero territorio comunale per la raccolta, lo spazzamento ed il trasporto di rifiuti urbani ed assimilabili.

Con il D.P. prot. n. 6814, dell’8 marzo 2017, la SUA ha comunicato la conclusione della procedura di gara e “l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione in favore della società -OMISSIS- S.p.A.’’.

Con provvedimento prot. n. 31838, del 27 novembre 2017, la -OMISSIS- ha ricevuto un’interdittiva antimafia dalla Prefettura di Fermo, successivamente sospesa dalla stessa Prefettura con provvedimento prot. n. 33252, del 14 dicembre 2017.

Con provvedimento prot. 2071 del 22 gennaio 2018, la Prefettura di Fermo ha emanato una seconda interdittiva antimafia, impugnata dalla -OMISSIS- dinanzi al T.a.r. per le Marche in data 2 febbraio 2018. Con sentenza -OMISSIS-, il T.a.r. per le Marche ha respinto il ricorso avverso l’interdittiva antimafia impugnata. Avverso la sentenza del T.a.r. Marche la società -OMISSIS- ha proposto appello al Consiglio di Stato, che, con la sentenza della n. -OMISSIS-, ha respinto l’appello.

Con Determinazione n. 103, del 17 aprile 2019, il Comune di -OMISSIS- ha disposto la revoca della “determina dirigenziale n. 401, del 05.06.2017 Reg. Generale di presa d’atto dell’aggiudicazione alla società -OMISSIS- S.p.A.’’ ed il subentro di un altro operatore nella gestione del servizio in esame.

Tanto premesso, con il ricorso di primo grado la -OMISSIS- ha chiesto, a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., il risarcimento dei danni subiti e subendi, quantificati in euro 779.606,12, per la mancata stipula del contratto di appalto, in ragione, da un lato, della mancata stipula del contratto da parte del Comune di -OMISSIS- (che avrebbe consentito l’inserimento dell’appalto nell’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione straordinaria) e dall’altro, del mancato inserimento dell’appalto, da parte della Prefettura di Fermo, nella gestione straordinaria (ciò che la Prefettura avrebbe potuto fare anche in assenza della stipula del contratto di appalto).

Il T.a.r., con la sentenza -OMISSIS-, dopo aver ritenuto sussistente la propria giurisdizione in relazione alla domanda risarcitoria proposta, ha dichiarato il ricorso irricevibile sulla base del rilievo che la domanda risarcitoria, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., comma 3, c.p.a., non è stata proposta entro 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

La società ha proposto appello per le ragioni indicate nella parte in diritto.

Si sono costituiti nel giudizio di appello il Comune di -OMISSIS- e il Ministero dell’interno, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

All’udienza del 12 giugno la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con un primo mezzo di gravame ( rubricato nell’atto di appello sub II.2.1 ) la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui, nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente, erroneamente avrebbe limitato la sfera di applicazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art..133, comma 1, lett. e) n. 1, alla sola fase della procedura ad evidenza pubblica che va dall’avvio della procedura stessa alla fase dell’aggiudicazione definitiva.

Il motivo è infondato.

In via preliminare, il Collegio ricorda che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2022, n. 7, nell’ambito delle gare ad evidenza pubblica, occorre distinguere tra: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Tanto premesso, secondo l’orientamento prevalente sia della Suprema Corte di Cassazione, sia del Consiglio di Stato, rispetto al quale il Collegio non ravvisa ragioni cogenti per discostarsi, non sono riconducibili all’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 comma 1, lett. e), n.1, c.p.a., i comportamenti e gli atti che si collocano nella fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, ritenendosi che in tale fase intermedia il riparto di giurisdizione vada effettuato secondo la regola generale di cui all’art. 103 cost, attribuendo quindi alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (Consiglio di Stato 23 luglio 2024, n. 6650; Sezioni unite 4 gennaio 2023 n. 111).

Con il secondo mezzo di gravame (rubricato nell’atto di appello sub II.2.2) la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la posizione fatta valere a sostegno della domanda risarcitoria proposta in primo grado sia di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

Con un terzo motivo di gravame (rubricato nell’atto di appello sub II.2.3), la parte appellante, muovendo dalla preliminare qualificazione della situazione giuridica fatta valere in termini di diritto soggettivo, e non di interesse legittimo, lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha dichiarato irricevibile sulla base del rilievo per cui, ai sensi dell’art. 30 comma 3, c.p.a., la domanda risarcitoria riguardante la lesione di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo avrebbe dovuto essere proposta entro 120 giorni da giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

Con un quarto mezzo di gravame (rubricati nell’atto di appello sub III.1. e III.2) la parte appellante, muovendo dalla necessità di riformare il capo della decisione impugnata che ha dichiarato irricevibile la domanda risarcitoria, assume la fondatezza della domanda risarcitoria per la violazione della clausola generale della buona fede, in ragione, da un lato, della mancata stipula del contratto da parte del Comune di -OMISSIS- (che avrebbe consentito l’inserimento dell’appalto nell’amministrazione straordinaria) e dall’altro, del mancato inserimento dell’appalto, da parte della Prefettura di Fermo, nella gestione straordinaria, (ciò che la Prefettura avrebbe potuto fare anche in assenza del contratto di appalto).

I motivi secondo, terzo e quarto, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati, sia pure sulla base di ragioni diverse da quelle argomentate nella decisione impugnata.

Come ricordato in occasione dell’esame del primo mezzo di gravame, dopo l’aggiudicazione e prima della stipulazione ci possono essere sia posizioni di interesse legittimo sia posizioni di diritto soggettivo.

Ricorre la prima ipotesi quando l’Amministrazione esercita poteri di secondo grado nei confronti dell’atto di aggiudicazione. E in effetti, nella fase che intercorre fra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, l’Amministrazione conserva pieni poteri circa la scelta del contraente, pur dovendo tenere conto della già intervenuta aggiudicazione.

E non solo in quanto ha l’obbligo di controllare la sussistenza dei requisiti di partecipazione dichiarati in sede di presentazione dell’offerta, obbligo che si attualizza proprio in seguito all’adozione del provvedimento di aggiudicazione (art. 32 comma 7 del d. lgs. n. 50 del 2016).

Ma anche in quanto conserva pieni poteri pubblicistici di intervenire sulla scelta del contraente (Ad. plen. 20 giugno 2014 n. 14), pur dovendo considerare che l’aggiudicatario (e potenziale affidatario) è già stato individuato, con la conseguenza che può intervenire su detta scelta esercitando poteri di autotutela, cioè riesaminando la determinazione già assunta nell’esercizio degli stessi poteri già esercitati ma dovendo rideterminarsi considerando la posizione dell’aggiudicatario.

In detta fase, quindi, il privato continua ad essere esposto all’esercizio di poteri autoritativi, di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2022 590), cioè all’adozione di atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, costituiscono esercizio dei poteri già utilizzati prima, che determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente.

In questa fase, possono, nondimeno, configurarsi anche posizioni di diritto soggettivo – non alla stipula del contratto – ma al corretto e leale comportante della stazione appaltante.

A tal riguardo, il Collegio ricorda come la possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento è stata affermata in ambito contrattuale dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato del 4 maggio 2018, n. 5, in cui si è significativamente stabilito che la responsabilità “da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.

Sul punto l'Adunanza Plenaria n. 20/2021 ha ulteriormente chiarito che, in realtà, la buona fede e la tutela del legittimo affidamento sono regole comuni ad ogni rapporto giuridico, come tali non ascrivibili né al diritto pubblico né al diritto privato e tendenzialmente riconducibili ora al diritto soggettivo ora all’interesse legittimo.

L’assunto trova oggi significativo riscontro sul piano del diritto positivo nella riforma dell'art. 1 legge n. 241/1990 che, nella sua attuale formulazione, al comma 2-bis prescrive “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Da quanto osservato consegue che i danni lamentati in relazione alla fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipulazione potrebbero, in astratto, inerire a posizioni di interesse legittimo se relativi ai pregiudizi cagionati da atti illegittimi (impugno l’annullamento della aggiudicazione e chiedo anche i danni) o a posizioni di diritto soggettivo, quando, prescindendo dalla legittimità degli atti di gara, si fa valere la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede.

In applicazione delle delineate coordinate, reputa il Collegio, sulla base dell’esame della causa petendi fatta valere nel giudizio di primo grado, che l’appellante abbia contestato la violazione dell’art. 1337, facendo, dunque, valere una posizione di diritto soggettivo.

Nondimeno, tale conclusione, nel caso in esame, come anticipato in occasione dell’esame del primo mezzo di gravame, non incide sulla giurisdizione di questo Giudice in ordine alla domanda risarcitoria proposta, posto che, secondo un costante orientamento interpretativo, “ l’attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato a interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto ”( ex pluribus, Sezioni Unite 20 ottobre 2016 n. 21260).

Tanto premesso in punto di qualificazione della posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio e in ordine ai conseguenti riflessi relativi alla giurisdizione, nel merito, la domanda risarcitoria deve essere respinta sulla base delle seguenti considerazioni.

Il Collegio rileva che, in primo luogo, osta al riconoscimento della fondatezza della domanda risarcitoria il disposto di cui all’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011, il quale stabilisce che «le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste (..) non potrà ottenere: contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali». L’incapacità conseguente ad un provvedimento interdittivo antimafia è stata qualificata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, come una incapacità giuridica legale parziale, perché limitata ai rapporti con la Pubblica Amministrazione e tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per effetto di un successivo provvedimento dell’autorità prefettizia competente. In particolare, per quanto di rilievo nel presente giudizio, l’Adunanza Plenaria, con la menzionata decisione, ha chiarito come l’espressione «altre erogazioni dello stesso tipo» usata dal legislatore nell’articolo 67, d. lgs. n. 159 del 2011, debba essere intesa nel senso di ricomprendere anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa, posto che “ la disposizione non solo ricomprende le erogazioni dirette ad arricchire l’imprenditore colpito da interdittiva, ma anche quelle dirette a compensarlo parzialmente di una perdita subita, sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso giovi ad un’impresa soggetta ad infiltrazioni criminali ”.

In particolare, l’Adunanza plenaria ha chiarito che “ tale disposizione debba essere intesa nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica Amministrazione a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto.5.1.1. Questa Adunanza Plenaria ritiene – anche sulla scorta della propria precedente decisione n. 9 del 2012 - che l’espressione usata dal legislatore nell’articolo da ultimo citato e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere) , da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprenda anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa.Come già affermato dalla richiamata sentenza n. 9 del 2012, “l’ampia clausola di salvaguardia contenuta nella citata prescrizione è idonea a ricomprendervi quelle . . . in cui la matrice indennitaria sia più immediatamente percepibile rispetto a quella compensativa sottesa ad ogni altra tipologia di erogazione”. D’altra parte, “non si vede perché nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchirlo (l’imprenditore colpito da interdittiva) e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso di matrice pubblicistica giovi ad un’impresa soggetta ad infiltrazioni criminali”.Se è pur vero – come nota la ricorrente – che la precedente decisione di questa Adunanza Plenaria si riferisce specificamente ad erogazioni di matrice “indennitaria” e non “risarcitoria” (pag. 6 memoria cit.), è altrettanto vero che si è ivi affermato (e si intende ribadire nella presente sede) come la finalità del legislatore è, in generale, quella di evitare ogni “esborso di matrice pubblicistica” in favore di imprese soggette ad infiltrazioni criminali.

In sostanza – ed è questa la ratio della norma – il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica Amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che l’art. 67, comma 1, lett. g) del Codice delle leggi antimafia non può che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A..

E tale finalità – in linea con quanto innanzi affermato in ordine agli effetti della interdittiva antimafia – è perseguita dal legislatore per il tramite di una tendenzialmente (temporanea) perdita, per l’imprenditore, della possibilità di essere titolare, nei confronti della Pubblica Amministrazione, delle posizioni giuridiche riferite alle ipotesi puntualmente indicate nell’art. 67 cit. ”.

In applicazione di tali principi, occorre rilevare la attuale incapacità della -OMISSIS- ad essere destinataria di somme dovute a titolo di risarcimento del danno posto che essa è stata destinataria dell’informativa antimafia adottata dal Prefetto di Fermo in data 22 gennaio 2018.

Avverso tale informativa la società -OMISSIS- ha proposto ricorso al T.a.r. Marche, che, con sentenza n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso. Contro la sentenza del T.a.r. Marche -OMISSIS- la società -OMISSIS- ha proposto appello al Consiglio di Stato, che, con la sentenza della n. -OMISSIS-, ha respinto l’appello.

In secondo luogo, un’autonoma e concorrente ragione ostativa al riconoscimento della fondatezza della domanda risarcitoria in esame va, in radice, ravvisata nella considerazione per cui, diversamente da quanto osservato nell’atto di appello, il comportamento delle Amministrazioni resistenti non può essere considerato come contrario all’obbligo di comportarsi secondo buona fede.

La condotta del Comune, che non ha stipulato il contratto nonostante l’avvenuta aggiudicazione, rinviene, infatti, una legittima giustificazione nella sopravvenienza costituita dalla intervenuta interdittiva antimafia.

Ciò, in particolare, sulla base del disposto di cui all’art. 94, d.lgs. 159/2011, il quale, ai commi 1 e 2, stabilisce che in caso di informative antimafia sopraggiunte alla stipula del contratto, le Stazioni appaltanti procedono a recedere dallo stesso salvo il pagamento delle spettanze nel frattempo maturate.

Anche la condotta della Prefettura non può ritenersi integrare un comportamento contrastante con la regola di condotta della buona fede.

Occorre, infatti, ricordare che, in un’ottica di prevenzione e contrasto del fenomeno della corruzione nel settore dei contratti pubblici, l’articolo 32, del d.l. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge 114/2014, attribuisce al Presidente dell’A.N.AC. il potere di richiedere ai prefetti l’applicazione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio nei confronti di imprese affidatarie di contratti pubblici di appalto e/o di concessione, che risultino coinvolte in procedimenti penali per fattispecie delittuose di matrice lato sensu corruttiva ovvero in situazioni anomale e sintomatiche di condotte criminali.

Nel caso in esame, la valutazione della Prefettura in ordine al mancato inserimento del contratto in esame tra quelli oggetto dell’amministrazione straordinaria prevista dall’art. 34 del d.lgs. 159/2011 trova una puntuale giustificazione nel dato normativo, posto che il citato art. 34 individua nel contratto già stipulato (circostanza, che, come anticipato, nel caso in esame non ricorre) il presupposto normativo necessario per poter ricorrere alla procedura di gestione di che trattasi.

In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata, sia pure sulla base di una diversa motivazione.

La peculiarità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Compensa tra le parti integralmente le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO