Pubblicato il 22/12/2025

N. 10191/2025REG.PROV.COLL.

N. 00716/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2024, proposto da SS ES, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfranco Trullu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Asciano in Roma, via Giunio Bazzoni, 1;

contro

ED ED, rappresentato e difeso dall'avvocato Gian Comita Ragnedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Forgiarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 410/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ED ED e del Comune di Arzachena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2025 il consigliere OL RO e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale.;

Viste le conclusioni delle parti.

1. Con sentenza n. 410/2023, il T.a.r. Sardegna, Sez. II, ha accolto il ricorso di primo grado, come integrato dai motivi aggiunti, proposto dal signor ED ED e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento unico n. 436 dell’8 settembre 2021, emesso dal Comune di Arzachena in favore del signor ES SS per la realizzazione di opere edilizie, e il successivo provvedimento unico n. 435 del 18 luglio 2022, avente ad oggetto la “ Variante non sostanziale in corso d'opera per modifiche ai prospetti autorizzati con p.u. 436/2021 senza variazioni planivolumetriche in Via Lungomare Andrea Doria 53 nel Comune Arzachena ”.

In particolare, il giudice di primo grado, dopo aver respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio, per tardività, ha accolto il secondo motivo di ricorso limitatamente alla censura inerente l’intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della l.r. della Sardegna n. 1/2021 ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 24/2022, con particolare riferimento al bonus volumetrico che la citata legge regionale aveva previsto.

Il giudice di primo grado ha disposto la compensazione delle spese di giudizio.

2. Con ricorso in appello, il signor ES SS ha censurato la sentenza di primo grado con due articolati motivi.

3. Si è costituito in giudizio il signor ED ED, chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

4. Si è costituito in giudizio anche il Comune di Arzachena, chiedendo invece l’accoglimento dell’atto di appello, sotto il profilo della eccepita irricevibilità del ricorso di primo grado.

5. Con memorie e repliche le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

6. All’udienza pubblica del 30 ottobre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. L’oggetto del presente giudizio concerne la legittimità della realizzazione di opere edilizie autorizzate dal Comune di Arzachena, sulla base del riconoscimento del bonus volumetrico previsto dalla l.r. della Sardegna n. 1/2021, dichiarata ( in parte qua ) costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale, con sentenza 28 gennaio 2022 n. 24.

8. Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce error in procedendo et in iudicando in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 92 c.p.a. e dell’art. 21 l. 06/12/1971 n.1024.

L’appellante si duole del rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, per tardività, sollevata nel giudizio di primo grado, sia dal Comune di Arzachena, che dal signor ES SS (in qualità di controinteressato).

A sostegno della tesi della irricevibilità del ricorso di primo grado, l’appellante richiama i seguenti elementi:

- la pubblicazione all’Albo Pretorio del Comune del provvedimento unico oggetto di impugnazione dal 10 settembre 2021 al 25 settembre 2021 (a giudizio dell’appellante, l’impugnazione sarebbe doveva intervenire entro il 24 novembre 2021);

- l’apposizione del cartello di cantiere contenente l’indicazione sia della autorizzazione rilasciata che dei lavori da realizzare;

- le conversazioni in chat intervenute tra il signor ED e il signor ES nel mese di gennaio 2022;

- l’andamento dei lavori (secondo quanto rappresentato dall’appellante, il 10 febbraio 2022 il tetto dell’immobile del sig. ES era completamente demolito ed era già tutto pronto per la realizzazione del primo solaio; il 1° marzo 2022 il primo solaio è stato realizzato; il 6 marzo 2022 i muri perimetrali risultavano realizzati).

Sula base degli elementi allegati, l’appellante ritiene che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile, per tardività, in quanto notificato in data 9 maggio 2022.

Il motivo è infondato.

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, in materia di titoli edilizi, se si contesta l’ an dell’edificazione, il termine di impugnazione decorre dall'inizio dei lavori (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 6 agosto 2024, n. 6996; Cons Stato, II, 20 febbraio 2024, n. 1696), mentre se il titolo edilizio viene contestato per il quomodo dell’edificazione, ovvero per le modalità di realizzazione dell’opera edilizia, il termine per l'impugnazione decorre dalla data di completamento dei lavori, o comunque da quando si rende palese l’esatta dimensione, consistenza e finalità del manufatto in costruzione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2025 n. 953).

Nel caso di specie, le censure formulate dal ricorrente in primo grado nei confronti del provvedimento rilasciato dal Comune di Arzachena attengono anche al quomodo , mentre gli elementi allegati dall’appellante non consentono di ritenere acquisita la piena conoscenza dell’intervento edilizio nella sua effettiva consistenza prima dell’accesso documentale o prima del completamento dei lavori.

Ne consegue che il ricorso di primo grado, notificato in data 9 maggio 2022 e depositato in giudizio il 12 maggio 2022, non può essere dichiarato irricevibile, per tardività.

9. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante deduce error in procedendo : ingiustizia grave e manifesta; violazione del principio di buon andamento (artt. 3, 23, 97 e 136 Cost.); carenza di motivazione; violazione dell’art. 31 l. n. 47/1985.

L’appellante si duole dell’accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio; in sintesi, il giudice di primo grado ha ritenuto che il signor ES non potesse beneficiare del bonus volumetrico previsto dalla l.r. della Sardegna n. 1/2021, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 24/2022 (che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la previsione del bonus volumetrico da parte della legge regionale).

L’appellante contesta le conclusioni del giudice di primo grado, evidenziando che:

a) la sentenza della Corte Costituzionale n. 24/2022 (pubblicata in data 28 gennaio 2022) è successiva rispetto alla emanazione del primo provvedimento autorizzatorio; l’amministrazione comunale doveva applicare la legge vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato;

b) la dichiarazione di illegittimità costituzionale non ha effetto retroattivo e non si applica a quelli che l’appellante definisce “ diritti acquisiti ”;

c) “ Nel caso de quo, l’intervento … era stato realizzato del tutto,… ” (pag. 16 dell’atto di appello).

Il motivo è infondato.

La questione relativa alla delimitazione degli effetti delle sentenze della Corte Costituzionale dichiarative della illegittimità costituzionale delle leggi sui rapporti giuridici pendenti è stata esaminata funditus dal Consiglio di Stato nel parere 1984/2021 del 28 dicembre 2021, nel quale sono state formulate le seguenti conclusioni in termini generali e con particolare riferimento ai giudizi pendenti davanti al giudice amministrativo:

“ 6. La sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale.

Occorre ricordare innanzi tutto che l’art. 136 Cost. dispone che, quando la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

Inoltre, l’art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87, prevede che “la sentenza che dichiara l'illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, entro due giorni dal suo deposito in Cancelleria, è trasmessa, di ufficio, al Ministro di grazia e giustizia od al Presidente della Giunta regionale affinché si proceda immediatamente e, comunque, non oltre il decimo giorno, alla pubblicazione del dispositivo della decisione nelle medesime forme stabilite per la pubblicazione dell'atto dichiarato costituzionalmente illegittimo.

La sentenza, entro due giorni dalla data del deposito viene, altresì, comunicata alle Camere e ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario adottino i provvedimenti di loro competenza.

Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”.

Va osservato che l’invalidità della legge impugnata per contrasto con norme gerarchicamente superiori non produce effetto ipso iure, ma va affermata con una sentenza di natura costitutiva, vincolante erga omnes, che riguarda tutti i soggetti dell’ordinamento e tutti i rapporti non ancora definiti.

Con la sentenza di accoglimento la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale, anche solo parziale, della disposizione impugnata che, come visto, cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione (ex art. 136 Cost.).

È stato correttamente osservato dalla dottrina che un’interpretazione letterale dell’art. 136 Cost. lascerebbe qualificare l’effetto delle sentenze di accoglimento come una sorta di abrogazione, dal momento che la norma perde efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, riguardando, pertanto, solo i rapporti futuri e non quelli pendenti alla data della decisione.

In tal modo, tuttavia, si creerebbe una sorta di “corto circuito” con il meccanismo dell’instaurazione del giudizio di costituzionalità in via incidentale, poiché, da un lato, il giudice rimettente può sollevare la questione di incostituzionalità, sul presupposto della sua rilevanza nel giudizio a quo, e, dall’altro, la decisione di incostituzionalità non dovrebbe poter produrre effetti proprio sul giudizio a quo in quanto la sua efficacia riguarderebbe solo i rapporti futuri.

La migliore dottrina sul punto ha rilevato che in un ordinamento a Costituzione rigida sarebbe contraddittorio che leggi dichiarate costituzionalmente illegittime continuino a spiegare effetti; peraltro, se la “perdita di efficacia” valesse solo per l’avvenire, nessuna parte solleverebbe la questione di legittimità costituzionale “per il semplice motivo che non ne avrebbe interesse”.

L’incongruenza lamentata – da parte di autorevole dottrina definita “assurda” – è stata superata con l’interpretazione dell’art. 136 Cost. ad opera del citato art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87, articolo quest’ultimo che ha chiarito che le norme dichiarate incostituzionali “non possono avere applicazione” dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Pertanto, la “perdita di efficacia” dell’art. 136 Cost. diventa “perdita di ulteriore applicabilità” delle norme dichiarate incostituzionali, con riferimento a tutti i rapporti, anche quelli già pendenti. In questo senso l’effetto delle sentenze di accoglimento è qualificato in termini di “annullamento” della legge dichiarata incostituzionale che viene espunta dall’ordinamento, mentre le leggi soltanto abrogate da ulteriori disposizioni di legge (fatte salve eventuali previsioni di retroattività delle norme successive) continuano ad applicarsi ai rapporti ancora pendenti alla data dell’abrogazione.

Il limite all’efficacia delle sentenze di accoglimento è invece rappresentato dai rapporti ormai esauriti per effetto di prescrizione, decadenza o passaggio in giudicato di una sentenza, prevalendo in questi casi il principio di certezza del diritto.

In altri termini, mentre l’efficacia retroattiva della dichiarazione di illegittimità costituzionale è giustificata dalla stessa eliminazione della norma che non può più regolare alcun rapporto giuridico, salvo che si siano determinate situazioni giuridiche ormai esaurite, in ipotesi di successione di legge – dal momento che la norma anteriore è pienamente valida ed efficace fino al momento in cui non è sostituita – la nuova legge non può che regolare i rapporti futuri e non anche quelli pregressi, per i quali vale il principio che la disciplina applicabile è quella vigente al momento in cui si è realizzata la situazione giuridica o il fatto generatore del diritto.

Unica eccezione alla regola appena descritta si realizza in materia penale, come chiaramente disposto dall’art. 30, comma 4, l. 11 marzo 1953, n. 87. Si tratta in questo caso di un’applicazione del principio già stabilito dall’articolo 2, comma 2, c.p., nonché “dalla particolare tutela della libertà personale voluta dalla nostra Costituzione”.

7. Gli effetti della sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale nel diritto amministrativo.

Come ora spiegato, dunque, nel nostro sistema di giustizia costituzionale è jus receptum l’affermazione secondo la quale le pronunce della Consulta producono effetti tanto per il passato quanto per il futuro. Per la giurisprudenza, la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma di legge determina la cessazione della sua efficacia erga omnes e la norma di diritto c.d. sostanziale (ma anche la norma processuale) - dichiarata incostituzionale - cessa di operare dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale nella gazzetta ufficiale, ai sensi dell'art. 30, l. 11 marzo 1953, n. 87; inoltre, avendo l'illegittimità costituzionale per presupposto l'invalidità originaria della legge, sia essa di natura sostanziale, procedimentale o processuale, per contrasto con un precetto costituzionale, le pronunce di accoglimento del giudice delle leggi - dichiarative di illegittimità costituzionale - eliminano la norma con effetto ex tunc, con la conseguenza che essa non è più applicabile, indipendentemente dalla circostanza che la fattispecie sia sorta in epoca anteriore alla pubblicazione della decisione.

Resta fermo naturalmente il principio che gli effetti dell'incostituzionalità non si estendono ai diritti quesiti e ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l'ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi verificate preclusioni processuali o decadenze e prescrizioni non direttamente investite, nei loro presupposti normativi, dalla pronuncia d'incostituzionalità (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n.4264). La Corte costituzionale – con principio poi che è stato esteso anche alle sentenze e ai pareri del Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, parere 30 giugno 2020, n. 1233) – poi può modularne gli effetti attraverso specifiche indicazioni che, come affermato dalla dottrina, hanno lo “scopo di evitare che alcune pronunce, se operative su tutti i rapporti non ancora esauriti, produc(essero)ano danni così rilevanti, da mettere in ombra i benefici della dichiarazione di incostituzionalità”.

Per una disamina esaustiva degli effetti della sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale occorre allora verificarne le conseguenze nel giudizio a quo, nei rapporti pendenti e, infine, con riferimento ai rapporti esauriti.

7.1. Nel giudizio a quo.

La sentenza della Corte costituzionale è vincolante per il giudice a quo che, nel continuare il giudizio dopo la restituzione degli atti da parte della Corte, si trova di fronte all’avvenuto accertamento di illegittimità della legge, accertamento di illegittimità che la rende inapplicabile e che non può non vincolare il giudice a quo.

Del resto, per costante giurisprudenza costituzionale (ex multis, Corte Cost. n. 303/07), ai fini dell’ingresso della questione di costituzionalità sollevata nel corso di un giudizio dinanzi ad un’autorità giurisdizionale, è requisito necessario, unitamente al vaglio della non manifesta infondatezza, che essa sia rilevante, ovvero che investa una disposizione avente forza di legge di cui il giudice rimettente è tenuto a fare applicazione, quale passaggio obbligato ai fini della risoluzione della controversia oggetto del processo principale.

La rilevanza della questione di costituzionalità comporta, dunque, che, primo fra tutti, il giudice rimettente dovrà fare applicazione concreta della decisione della Consulta nella soluzione della controversia a lui sottoposta….

7.2. Nei rapporti esauriti

7.2.1. L'efficacia retroattiva della sentenza (ossia l’annullamento ex tunc della norma censurata oggetto della declaratoria di incostituzionalità) che dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma non si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili in virtù del passaggio in giudicato di decisioni giudiziali, della definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti di atti negoziali, del decorso dei termini di prescrizione o decadenza, ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevanti sul piano sostanziale o processuale.

Per la Corte Costituzionale, “a differenza dello ius superveniens, che attiene alla «vigenza normativa», la dichiarazione di illegittimità costituzionale rimuove la norma censurata dall'ordinamento in quanto affetta da una invalidità «genetica», legata al sistema di gerarchia delle fonti: invalidità che impone di considerarla tamquam non fuisset, con il solo limite - non del giudicato - ma di quegli effetti «già compiuti e del tutto consumati», per loro natura insuscettibili di neutralizzazione”(Corte cost.. 16 aprile 2021, n. 68).

Più nello specifico, con sentenza 8 ottobre 2021, n. 191, la Corte Costituzionale ricorda che “per costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, la cosiddetta efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale incontra il limite dei rapporti esauriti, tra i quali rientrano quelli che non possano più dare materia a un giudizio in ragione della disciplina dei termini di inoppugnabilità degli atti amministrativi (sentenza n. 10 del 2015, ordinanza n. 135 del 2010)”.

7.2.2. …

7.2.3 Nel diritto amministrativo, a differenza che nel diritto penale (si veda il precedente § 7.2.2), l'efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale si arresta, invece, dinanzi ai rapporti esauriti.

Il ruolo affidato alla Corte come custode della Costituzione nella sua integralità impone di evitare che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione di legge determini, paradossalmente, «effetti ancor più incompatibili con la Costituzione» (sentenza n. 13 del 2004) di quelli che hanno indotto a censurare la disciplina legislativa. Per evitare che ciò accada, è compito della Corte modulare le proprie decisioni, anche sotto il profilo temporale, in modo da scongiurare che l'affermazione di un principio costituzionale determini il sacrificio di un altro.

Per la Corte è pacifico che l'efficacia delle sentenze di accoglimento non retroagisce fino al punto di travolgere le «situazioni giuridiche comunque divenute irrevocabili» ovvero i «rapporti esauriti». Diversamente, ne risulterebbe compromessa la certezza dei rapporti giuridici (sentenze n. 49 del 1970, n. 26 del 1969, n. 58 del 1967 e n. 127 del 1966).

Pertanto, il principio della retroattività «vale [...] soltanto per i rapporti tuttora pendenti, con conseguente esclusione di quelli esauriti, i quali rimangono regolati dalla legge dichiarata invalida» (sentenza n. 139 del 1984, ripresa da ultimo dalla sentenza n. 1 del 2014). In questi casi, l'individuazione in concreto del limite alla retroattività, dipendendo dalla specifica disciplina di settore - relativa, ad esempio, ai termini di decadenza, prescrizione o inoppugnabilità degli atti amministrativi - che precluda ogni ulteriore azione o rimedio giurisdizionale, rientra nell'ambito dell'ordinaria attività interpretativa di competenza del giudice comune (principio affermato, ex plurimis, sin dalle sentenze n. 58 del 1967 e n. 49 del 1970 e poi ribadito con ordinanza 135 del 2010, sentenza 10 del 2015 e 191 del 2021).

Nel diritto amministrativo, dunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma di legge non può travolgere i provvedimenti amministrativi ormai divenuti definitivi per mancata impugnazione o per formazione del giudicato sulla relativa controversia.…

Anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha nel tempo affermato che le pronunce di accoglimento della Corte Costituzionale hanno effetto retroattivo, inficiando fin dall'origine la validità e la efficacia della norma dichiarata contraria alla Costituzione, salvo il limite delle situazioni giuridiche "consolidate" per effetto di eventi che l'ordinamento giuridico riconosce idonei a produrre tale effetto, quali le sentenze passate in giudicato, l'atto amministrativo non più impugnabile, la prescrizione e la decadenza (Cass., sez. III, 28 luglio 1997, n. 7057; nello stesso senso sez. I, 14 maggio 1999, n. 4766; sez. I 7 giugno 2000, n. 7704; sez. I 25 giugno 2001, n. 10115; in relazione ai rapporti di lavoro, sez. lavoro, 25 agosto 2003, n. 12454).

7.3. Nei giudizi ancora pendenti innanzi al giudice amministrativo.

7.3.1. L’efficacia retroattiva delle sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale non è dunque illimitata ma al contrario presuppone che i rapporti su cui la decisione può produrre effetti siano ancora “non esauriti” o perché relativi al giudizio a quo o perché incardinati in altri giudizi ancora pendenti in cui non è stata sollevata questione di legittimità costituzionale.

L’indagine sulla c.d. fase discendente del giudizio di costituzionalità, ossia del seguito nei giudizi amministrativi ancora pendenti, diversi da quello a quo, della dichiarazione di incostituzionalità di una norma sulla genesi o sull’esercizio del potere amministrativo, si traduce in un’indagine sulla sorte del provvedimento amministrativo adottato sulla base della disposizione incostituzionale, se cioè questo debba essere considerato inesistente, nullo o annullabile.

Nella fase discendente, osserva la dottrina, si ripropone una tensione tra dimensione soggettiva dei vincoli imposti dai motivi di ricorso e dimensione oggettiva dell’interesse al controllo di costituzionalità che sembrerebbe attribuire al giudice un potere eccezionale, cioè al di là delle regole processuali del giudizio amministrativo di annullamento di un atto anche per un motivo diverso da quello fatto valere dal ricorrente. Tale tensione non emerge tanto nel giudizio amministrativo in cui la questione di costituzionalità è stata sollevata (giudizio a quo), quanto nei giudizi amministrativi pendenti, in cui sia stato impugnato un provvedimento adottato sulla base della norma oggetto del giudizio di costituzionalità.

In definitiva, dovrà verificarsi se in questi casi il potere di annullamento (d’ufficio) dell’atto impugnato, al di fuori dei vizi dedotti dal ricorrente, trovi o meno significativo ostacolo nel principio della domanda, costituendo una peculiare limitazione agli effetti erga omnes del sindacato di costituzionalità.

7.3.2. In una prima fase (dal 1956 al 1963), le decisioni del Consiglio di Stato sono state oscillanti e hanno considerato l’atto amministrativo emesso sulla base di norma dichiarata incostituzionale inesistente, a volte con conseguente improcedibilità del ricorso proposto contro di esso, a volte con la necessità di una dichiarazione di difetto di giurisdizione a conoscere del ricorso proposto. Altre decisioni, invece, hanno affermato la sopravvivenza dell’atto amministrativo considerandolo annullabile.

7.3.3. Sul tema decisiva è la pronuncia dell’Adunanza Plenaria 8/1963 che fa discendere dall’efficacia della pronuncia d’incostituzionalità della legge l’annullabilità dell’atto amministrativo ed afferma, inoltre, che il vizio dell’atto amministrativo fondato su norme incostituzionali non incontra i limiti derivanti dal non essere stato denunciato nel relativo giudizio, né quello del diverso apprezzamento espresso precedentemente dal giudice sullo stesso vizio.

“Quando, con la dichiarazione di incostituzionalità, la legge perde l’efficacia, la conseguenza che bisogna trarre” relativamente agli atti amministrativi “è solo che vi è stata una illegittima attribuzione di potestà discrezionale”, quindi “l’esercizio di un potere viziato per riflesso del vizio di costituzionalità che inficia la norma attributiva”.

La pronuncia smentisce definitivamente la teoria, sino allora sostenuta, della inesistenza degli atti amministrativi emanati in base ad una norma dichiarata incostituzionale; ciò che rileva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria, per l’esistenza dell’atto è che l’amministrazione abbia agito nell’esercizio di funzioni attribuite dalla legge vigente al momento in cui l’atto è stato emanato.

Così l’Adunanza Plenaria: “la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha efficacia ex tunc, salvo il limite degli effetti irrevocabilmente prodotti dalla norma incostituzionale (situazioni e rapporti divenuti incontrovertibili per il maturarsi di termini di prescrizione o di decadenza, o perché definiti con giudicato, etc.) ed opera erga omnes, cioè anche fuori dell’ambito del rapporto processuale in cui è stato sollevato l’incidente di incostituzionalità, distinguendosi dalla abrogazione della legge, perchè si estende ai fatti anteriori.

La norma dichiarata incostituzionale non può dichiararsi inesistente (con conseguente inesistenza dell’organo creato in base ad essa e degli atti emessi da tale organo). Fra legge ed atto amministrativo non sussiste un rapporto di consequenzialità analogo a quello ravvisabile tra atto preparatorio e atto finale del procedimento amministrativo. L’atto amministrativo, quale manifestazione di autonomia del potere esecutivo, ha una sua vita ed una sua individualità propria e non resta direttamente travolto dalla cessazione di efficacia della legge. … L’invalidità dell’atto derivata dalla incostituzionalità della norma non ha sempre pieno effetto satisfattorio, indipendentemente dalla rimozione reale dell’atto stesso. Il giudice amministrativo, pertanto, richiesto della pronunzia di annullamento dell’atto per tale causa non può limitarsi a dichiarare la cessazione della materia del contendere, privando il ricorrente della possibilità di rendere coercibile l’esecuzione del giudicato relativo ad un dovere giuridico della P.A. solo incidentalmente affermato nella motivazione.

La dichiarazione di incostituzionalità di una norma che attribuisce alla P.A. un potere discrezionale, non trasforma ex tunc le originarie posizioni di interesse legittimo in diritti soggettivi, privando di giurisdizione l’adito Consiglio di Stato. Infatti nel momento della emanazione dell’atto il potere discrezionale non poteva dirsi mancante ma veniva esercitato in base ad una legge viziata di incostituzionalità (…) i ricorsi impostati sulla intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale vanno decisi dal giudice amministrativo tenendo presente che l’atto amministrativo continua ad avere vita autonoma finché non sia rimosso con uno degli strumenti a ciò idonei e che persiste l’interesse di chi ne ha chiesto l’annullamento ad ottenerlo. Tale annullamento va pronunziato sia se la questione incidentale è stata sollevata nel corso del giudizio risolvendosi in un motivo di impugnazione dell’atto, sia se pur essendo stata sollevata non sia stata ancora delibata dal giudice amministrativo al momento della intervenuta pronunzia della Corte Costituzionale, non avendo rilievo la circostanza che la fondatezza del dubbio di costituzionalità sia stata accertata nel corso del medesimo giudizio o nel corso di altro giudizio”.

7.3.4. Questo orientamento che, in definitiva, vuole l’atto amministrativo emanato sulla base di una legge successivamente dichiarata incostituzionale, anche se invalido, produttivo dei suoi effetti sino alla sua formale rimozione a mezzo dell’annullamento (purché non sia già divenuto definitivo e/o non sia “sceso” il giudicato sulla relativa controversia), è stato confermato in seguito dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti utilizzato la categoria dell’invalidità “sopravvenuta” (o “derivata”), alludendo ad un atto amministrativo conforme al proprio modello legale nel momento della emanazione e, quindi, nel momento di esercizio del potere sotteso, ma divenuto viziato a seguito della dichiarazione di incostituzionalità della stessa norma, attributiva o regolativa.

7.3.5. Posta l’utilizzabilità della categoria della invalidità derivata e del regime della annullabilità, si pone il problema del rilievo ex officio, degli spazi di esercizio del potere di annullamento e se tale potere sia vincolato ad un motivo del ricorso.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che “legittimamente il giudice adito annulla l'atto impugnato fondato su una norma dichiarata incostituzionale, anche nel caso in cui la relativa questione non abbia formato oggetto di uno specifico motivo di ricorso, considerato che detto giudice è chiamato, sia pur in modo indiretto o implicito, a far applicazione della norma nella quale trova legittimazione l'atto impugnato” (Consiglio di Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 138).

Sempre che il relativo giudizio sia ancora pendente al momento della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, dunque, la mancata deduzione del vizio derivabile dalla pronuncia di incostituzionalità in seno al ricorso introduttivo non comporta, quindi, né la preclusione della deduzione, né la necessità di deduzione integrativa (con motivi aggiunti). In questo modo, è stato osservato dalla dottrina, la disciplina del processo amministrativo è stata sottoposta ad una interpretazione di adeguamento alle dinamiche del controllo di costituzionalità in via incidentale.

Unico limite rimane tuttavia la pendenza della controversia e la rilevanza della questione ai fini della decisione del giudice amministrativo. La giurisprudenza afferma infatti che il giudice non può applicare d’ufficio l’intervenuta pronuncia di illegittimità costituzionale della norma in ipotesi in cui, ex ante, non avrebbe potuto sollevare, di ufficio o su istanza di parte, la questione di legittimità costituzionale della norma predetta per difetto di rilevanza. È stato correttamente osservato in dottrina che l’interesse generale che norme dichiarate incostituzionali non trovino più applicazione legittima sì il potere di annullamento ex officio, ma questo elemento di novità e di tensione nel processo amministrativo deve rimanere pur sempre ancorato ai motivi del ricorso, essendo l’esame della norma utile ai fini della decisione, e all’attuale pendenza della controversia.

7.3.6. La giurisprudenza ha inoltre distinto tra le norme sul quomodo di esercizio del potere e quelle sulla genesi del potere, aggiungendo che il rilievo d’ufficio dell’incostituzionalità della norma non incontra il limite dei motivi del ricorso quando la Corte costituzionale dichiari illegittima una norma sulla “genesi” del potere. In questo caso, sempre che il relativo giudizio sia ancora pendente al momento della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, il giudice amministrativo può esercitare un potere di annullamento d’ufficio, anche quando il ricorrente abbia assunto come violate tutt’altre norme (così Consiglio di Stato, sez. VI, 20 novembre 1986, n. 855: “la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma nella quale trova esclusivo fondamento il potere esercitato dalla p.a. con il provvedimento impugnato, svolge i suoi effetti ex tunc nei giudizi in corso, comportando l’illegittimità del provvedimento stesso, del quale va dichiarato l’annullamento con sentenza del giudice amministrativo”)

L’orientamento giurisprudenziale appena riferito è stato confermato dal Consiglio di Stato, riaffermando la tesi dell’annullabilità dell’atto amministrativo e distinguendo tra norme incostituzionali che incidono sull’an o sul quomodo del potere amministrativo solo ai fini del potere di rilievo officioso che non può essere esercitato quando la norma sul quomodo del potere dichiarata incostituzionale non sia stata richiamata dal ricorrente nei motivi di ricorso o si sia altrimenti esaurito il potere. … ”.

Le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in sede consultiva trovano piena conferma anche nelle pronunce adottate in sede giurisprudenziale.

La Suprema Corte ha evidenziato che la dichiarazione di incostituzionalità di una norma ha effetto retroattivo ( ex tunc ) e si estende anche ai rapporti in corso, fatta eccezione per i cosiddetti “ rapporti esauriti ”, ovvero quelli che sono stati definitivamente consolidati a causa della formazione del giudicato, delle preclusioni processuali o delle decadenze e prescrizioni non direttamente investite dalla pronuncia d’incostituzionalità (cfr. ex multis , Cassazione civile, Sez. V, 23 febbraio 2024 n. 4842).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che i rapporti c.d. “ esauriti ”, non incisi dalla pronuncia di illegittimità costituzionale, sono quelli che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte Costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili in virtù del passaggio in giudicato di decisioni giudiziali, della definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti di atti negoziali, del decorso dei termini di prescrizione o decadenza, ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevanti sul piano sostanziale o processuale ( ex multis , Consiglio di Stato, Sezione II, sentenza. 2 agosto 2024, n. 6946; Sez. I, 28 dicembre 2021 n. 1984).

Orbene, in base alle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, nel caso di specie, in relazione alla intervenuta impugnativa del permesso di costruire (che deve considerarsi tempestiva, per le ragioni sopra indicate), il rapporto giuridico dedotto in giudizio non può essere considerato “ esaurito ”, né può considerarsi “ acquisito ” il diritto dell’appellante al mantenimento di una costruzione realizzata sulla base di una norma regionale dichiarata costituzionalmente illegittima.

Indipendentemente dallo stato di esecuzione dei lavori al momento della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 24/2022 (pubblicata in data 28 gennaio 2022), la verifica dei c.d. “ rapporti esauriti ” deve essere effettuata sul piano giuridico e non su quello meramente fattuale.

Essendo venuta meno la base normativa in relazione alla quale sono stati adottati dal Comune di Arzachena i provvedimenti impugnati (nella relazione tecnica presentata del signor ES SS era previsto un aumento della volumetria da attuarsi sulla base della l.r. della Sardegna n. 1/2021, c.d. legge sul piano caso, dichiarata in parte qua costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 24/2022), correttamente il giudice di primo grado ha annullato i titoli edilizi impugnati e i relativi atti istruttori, in coerenza con i principi giuridici sopra richiamati in materia di applicazione retroattiva delle pronunce della Corte Costituzionale dichiarative della illegittimità costituzionale delle norme censurate.

10. In conclusione, per le ragioni sopra richiamate, il ricorso in appello deve essere respinto, essendo la sentenza impugnata immune dalle dedotte censure.

11. Le spese del grado di appello debbono essere poste a carico dell’appellante, secondo l’ordinario criterio della soccombenza; sono compensate nei confronti del Comune di Arzachena.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del signor ED ED delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Spese compensate nei confronti del Comune di Arzachena.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NC RI, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

OL RO, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OL RO	NC RI

IL SEGRETARIO