Pubblicato il 18/07/2025

N. 06368/2025REG.PROV.COLL.

N. 02225/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2225 del 2025, proposto dal Comune di Cava de’ Tirreni, in persona del suo Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuliana Senatore e Antonino Cascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OM TO e AF AS, rappresentati e difesi dall’Avvocato Francesco Barbuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, n. 1625 del 4 settembre 2024, resa in forma semplificata, non notificata

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sig.ri OM TO e AF AS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2025 il Consigliere Michele Tecchia e uditi per le parti gli Avvocati Maurizio Avagliano (su delega scritta dell’Avvocato Francesco Barbuti) e Giuliana Senatore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado, gli odierni appellati esponevano in fatto di essere comproprietari di un immobile sito nel Comune di Cava de’ Tirreni, Via Manzo n. 7 (allibrato in catasto al foglio 13, mappale n. 383/4, subalterno 1) e di aver ricevuto nel 1995 dal Comune di Cava de’ Tirreni alcune contestazioni di irregolarità edilizie per interventi abusivi realizzati su tale fabbricato, nonché di aver trasmesso al Comune plurime richieste di sanatoria nel corso degli anni (segnatamente un’istanza di condono edilizio del 10 febbraio 2004 rigettata con atto comunale del 2 agosto 2018, un’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 del 12 dicembre 2023, un’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004 del 7 febbraio 2024) e di essersi visti infine notificare due provvedimenti del 12 febbraio 2024 e 27 febbraio 2024, con cui il Comune di Cava de’ Tirreni aveva da un lato formalizzato l’accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 362 del 27 settembre 2018 e, dall’altro lato, irrogato la sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis, d.P.R. n. 380/2001.

Poste tali premesse in fatto, gli odierni appellati avevano impugnato dinanzi al T.A.R. Campania Salerno i due summenzionati provvedimenti del 12 febbraio 2024 e 27 febbraio 2024 ( id est l’atto di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione del 27 settembre 2018 e la sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis, d.P.R. n. 380/2001).

2. Il Comune di Cava de’ Tirreni si era costituito in resistenza nel giudizio di primo grado.

3. Con sentenza n. 1625 del 4 settembre 2024 resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., il T.A.R. Campania Salerno (Sez. II) ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato gli atti impugnati, con compensazione delle spese del giudizio di primo grado.

Il nucleo motivazionale essenziale della sentenza appellata è uno soltanto, e cioè il fatto che gli atti impugnati (entrambi rientranti nell’iter procedimentale che si dipana ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001 a valle dell’ingiunzione demolitoria al fine di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi) sarebbero stati adottati in “ pendenza dell’istanza di sanatoria edilizia e di accertamento di compatibilità paesaggistica, non puntualmente definite nei termini di legge ”.

Soggiunge la sentenza appellata, altresì, che l’istanza di sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 non può considerarsi esitata con il silenzio-diniego del Comune (per inutile decorso del termine di sessanta giorni) in quanto “ la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica instaura un subprocedimento nell’ambito della richiesta di sanatoria ex art. 36 TUE, per cui solo dalla definizione, con la partecipazione dell’Autorità statale preposta al vincolo paesaggistico, del predetto subprocedimento può decorrere il termine di sessanta giorni previsto dal comma 3 dell’art. 36 D.p.R. n. 380/2001 ”.

Il giudice di prime cure ha ritenuto assorbente il summenzionato vizio provvedimentale, ciò che gli ha consentito di prescindere dallo scrutinio degli ulteriori vizi denunciati con il ricorso di primo grado.

4. Con l’odierno atto di appello, il Comune di Cava de’ Tirreni ha appellato la summenzionata sentenza. L’appello è affidato a cinque motivi di impugnazione che saranno più avanti scrutinati.

5. Gli originari ricorrenti in primo grado si sono costituiti in appello con una memoria che ha sostanzialmente riproposto in chiave devolutiva – anche ai sensi dell’art. 101, co. 2, c.p.a. – gli stessi motivi di gravame già articolati in primo grado.

6. All’udienza pubblica del 15 luglio 2025 il Collegio ha assunto la causa in decisione.

DIRITTO

7. Per esigenze di priorità logico-giuridica, occorre innanzitutto scrutinare i motivi di appello sviluppati dal Comune appellante e, in secondo luogo, le doglianze di primo grado che – in quanto assorbite dal primo giudice – sono state riproposte dagli odierni appellati ex art. 101, co. 2, c.p.a.

SUI MOTIVI DI APPELLO DEL COMUNE

8. Con i primi tre motivi di appello tra loro strettamente connessi, il Comune appellante censura la sentenza impugnata per non essersi avveduta della palese pretestuosità, inammissibilità ed inefficacia dell’istanza di sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 trasmessa nel 2023 dagli odierni appellati (nonché della connessa istanza di compatibilità paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004), istanza che quindi – contrariamente a quanto rilevato dal primo giudice – non avrebbe alcuna efficacia ostativa o paralizzante rispetto agli atti repressivi impugnati nel presente giudizio.

In particolare, il Comune osserva che:

(i) le opere abusive di cui si discorre (consistenti nell’ampliamento e sopraelevazione di un intero piano del fabbricato e nella trasformazione del sottotetto in abitazione) erano state contestate agli appellati sin dal 1995 e da ultimo anche nel 2018; inoltre tali opere erano state oggetto di plurime istanze di sanatoria tutte puntualmente respinte dagli uffici comunali con appositi provvedimenti reiettivi; talché l’ultima istanza di sanatoria edilizia del 2023 (trasmessa a distanza di più di 5 anni dall’ultima ingiunzione di demolizione del 2018) va considerata tamquam non esset in quanto rientra in una condotta complessivamente dilatoria e pretestuosa degli appellati, il cui unico scopo sarebbe stato quello di paralizzare l’efficacia degli atti repressivi di abusi edilizi rimasti incontestati;

(ii) l’istanza di sanatoria edilizia presentata nel 2023 dagli odierni appellati (dalla cui pendenza il primo giudice ha inferito l’illegittimità degli atti impugnati), siccome ripresentata a distanza di circa cinque anni dal diniego di condono e dalla conseguente ingiunzione demolitoria del 2018 (la cui legittimità è stata peraltro già accertata giudizialmente dal T.A.R. Salerno con sentenza n. 1934/2023 passata in giudicato), era radicalmente inammissibile e tardiva per il fatto di essere stata proposta da un soggetto ormai non più proprietario del bene in questione (ed infatti, l’ingiunzione demolitoria del 2018 doveva essere ottemperata entro un termine perentorio di 90 giorni, il cui inutile decorso ha determinato l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale).

8.1. I primi tre motivi sono complessivamente fondati e vanno quindi accolti.

Risulta ex AC , infatti, una sostanziale identità soggettiva ed oggettiva tra l’istanza di sanatoria edilizia trasmessa ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 dagli odierni appellati in data 12 dicembre 2023 e l’ingiunzione demolitoria adottata dal Comune in data 27 settembre 2018, posto che:

a) l’ingiunzione di demolizione del 2018 (la cui legittimità è stata accertata dalla sentenza del T.A.R. Salerno n. 1934 del 2018 passata in giudicato) è stata adottata nei confronti del sig. OM TO (oltre che nei confronti della comproprietaria AF AS) e l’istanza di sanatoria edilizia del 2023 è stata trasmessa dal medesimo sig. OM TO;

b) i due atti concernono i medesimi abusi realizzati sul medesimo fabbricato, così come emerge anche dalla comparazione tra la relazione descrittiva allegata all’istanza di condono del 10 dicembre 2004 (dove viene riportato l’abuso per il quale è stata ingiunta la demolizione) e la relazione descrittiva allegata all’istanza di accertamento di conformità del 2023 (in entrambi i documenti si parla di un ampliamento del fabbricato sul lato nord/ovest per una superficie di 9.85 mq con altezza di 2.70 mt, nonché di una demolizione del vecchio solaio e di una sopraelevazione della muratura perimetrale, della realizzazione di due terrazzini di identiche dimensioni, della realizzazione di una scala di collegamento dei due livelli);

c) gli odierni appellati non hanno fornito alcuna prova contraria della sostanziale corrispondenza tra l’abuso di cui è stata disposta la demolizione nel 2018 e l’abuso di cui è stata richiesta la sanatoria nel 2023.

Fermo quanto precede, è evidente che il comprovato vano decorso del termine di 90 giorni entro il quale l’autore dell’abuso può ottemperare all’ordine di demolizione (ingiunto nel caso di specie nel 2018) non può che comportare la perdita del diritto dominicale del privato sul bene abusivo, stante il chiaro disposto dell’art. 31, co. 4, d.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale “ Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita ”.

Nel caso di specie, pertanto, siccome l’ordine di demolizione è stato ingiunto nel 2018 e lo stesso è rimasto inottemperato nei successivi 90 giorni (ed anche oltre), va da sé che nel 2023 – allorquando gli originari proprietari del bene abusivo hanno trasmesso l’istanza di sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 -– detta istanza è risultata inefficace in quanto inviata da soggetti privi di qualsiasi legittimazione all’invio della stessa.

Ciò in ossequio al consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa (come da ultimo ribadito) espressosi nei seguenti termini (cfr. Cons. St. sez. II, 7 aprile 2025 n. 2963): “ Come è noto (e per quel che interessa nella presente sede) l’art. 36 DPR n. 380/2001 consente la presentazione dell’istanza di permesso in sanatoria, sussistendo le condizioni normativamente previste, “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3 . . . e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”. Tale disposizione collega, a tutta evidenza, la legittimazione alla presentazione dell’istanza, alla titolarità del bene che si intenderebbe sanare, posto che l’art. 31, co. 3 cit. dispone che “se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione o al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime . . . sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune”. Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 11 ottobre 2023 n. 16) – ed in disparte quanto da essa affermato in ordine all’acquisto ipso iure del diritto di proprietà “alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione” e agli effetti dichiarativi dell’atto di acquisizione - “la situazione del proprietario, che lascia trascorrere inutilmente il termine per demolire, è quella del soggetto non più legittimato a presentare l’istanza di accertamento di conformità, avendo perduto ogni titolo di legittimazione rispetto al bene”. Da quanto esposto consegue che il rispetto del termine di 90 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza di demolizione costituisce sia termine per la perdita del diritto di proprietà sia termine di legittimazione alla presentazione dell’istanza di sanatoria (che si fonda, come è ovvio, sulla persistenza del diritto dominicale); di modo che, come innanzi già affermato, laddove un’istanza di sanatoria sia tardivamente presentata, il diniego ad essa opposto – pur senza rilevare, eventualmente, il predetto difetto di legittimazione - non esclude che il Giudice rilevi, in sede processuale, tale difetto, che si riverbera sul ricorso come difetto di legittimazione attiva ed interesse ad agire in ordine all’impugnazione del diniego ”.

Nel caso di specie, pertanto, non può essere condiviso l’assunto del giudice di prime cure secondo cui gli atti impugnati nel presente giudizio ( id est l’atto di accertamento dell’inottemperanza e la sanzione pecuniaria irrogata ex art. 31, co. 4 bis, d.P.R. n. 380 del 2001) sarebbero illegittimi soltanto perché adottati in pendenza di un’istanza di sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, posto che quell’istanza – in quanto presentata nel 2023 da soggetti non più proprietari del bene da circa 5 anni – era ormai priva di ogni efficacia.

Le considerazioni testé esposte conducono, pertanto, all’accoglimento dei primi tre motivi di appello, i quali appaiono di per sè assorbenti nel senso di imporre una riforma della sentenza appellata.

SULLE DOGLIANZE RIPROPOSTE DAGLI APPELLATI EX ART. 101, COMMA 2, C.P.A.

9. Vanno disattese, inoltre, tutte le doglianze degli odierni appellati che sono state assorbite in primo grado e che vengono ora riproposte nel giudizio di appello.

10. Per quel che concerne la censura focalizzata sull’omessa trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento, è sufficiente rilevare che per i provvedimenti aventi natura vincolata, quando, come nel caso di specie, sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto in ogni caso essere diverso da quello in concreto adottato, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non assume carattere invalidante ai sensi dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990.

In sostanza, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, non risultando pertanto invalidanti le supposte violazioni procedimentali che avrebbero precluso un’effettiva partecipazione degli interessati al procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21 octies l. 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. Stato, n. 1958 del 2023).

Ne discende che l’omessa trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, non può dispiegare alcuna efficacia invalidante sugli atti repressivi di abusi edilizi, ogniqualvolta manchi (come nel caso di specie) qualsiasi elemento di fatto che - se tempestivamente dedotto nel procedimento dal soggetto privato inciso dal potere - avrebbe potuto determinare un esito provvedimentale diverso.

11. Per quel che riguarda, poi, la doglianza imperniata sull’asserita lacunosità del sopralluogo che il Comune ha effettuato prima di adottare l’atto di accertamento di inottemperanza, va rilevato che:

a) la relazione di accertamento è sufficientemente motivata e corredata da idoneo supporto fotografico (attraverso quattro rilievi che riproducono lo stato dei luoghi e la permanenza degli abusi, come riportati nelle istanze di sanatoria e nei relativi dinieghi, nonché nell’ultima ordinanza demolitoria del 2018 che richiama e descrive i precedenti abusi);

b) non v’è alcuna evidenza della necessità di un accesso interno alla proprietà, atteso che l’abuso in questione consiste in incrementi volumetrici (sul lato nord/ovest, con l’aggiunta di un corpo di fabbrica in ampliamento di circa 9,85 mq) e nella sopraelevazione (di circa 50 cm) dell’originario tetto (con realizzazione di due terrazzini), sicché si tratta di abusi facilmente individuabili dall’esterno e a occhio nudo senza che fossero necessari ulteriori indagini (o accessi all’interno del fabbricato).

Tanto basta, pertanto, a respingere la doglianza di carenza di istruttoria.

12. Parimenti infondata è la doglianza con cui gli odierni appellati sostengono che “ L’accertamento di inottemperanza e l’acquisizione al patrimonio solo illegittimi anche perché le opere per le quali è stata respinta la sanatoria sono di ristrutturazione edilizia; l’art. 33 TUE esclude che in tal caso la mancata ottemperanza produca l’acquisizione al patrimonio comunale prevista solo dall’art. 31 ”.

La doglianza omette di considerare che a monte degli atti impugnati nel presente giudizio c’è un’ordinanza di demolizione adottata nel 2018 ex artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380 del 2001, ordinanza la cui legittimità è stata già accertata dalla sentenza del T.A.R. Salerno n. 1934 del 2023 passata in giudicato.

Va da sé che la pretesa degli appellati di escludere l’applicazione degli effetti dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 – proprio perché contrastante con il giudicato della sentenza del T.A.R. Salerno n. 1934 del 2023 – va respinta in quanto infondata.

13. Per quel che concerne, poi, la censura con cui gli odierni appellati si dolgono dell’acquisizione gratuita dell’area di sedime e dell’intero immobile su cui è stato realizzato l’abuso, va rilevato che l’effetto acquisitivo è una conseguenza ipso iure dell’accertamento dell’inottemperanza (cfr. Ad. Plen. n. 16 del 2023) e incide automaticamente sul manufatto abusivamente realizzato e sulla relativa area di sedime.

Si tratta, quindi, di un effetto ablatorio vincolato rispetto al quale non si ravvisa alcun profilo di irragionevolezza, anche perché la doglianza secondo cui l’Amministrazione avrebbe acquisito un’opera più ampia di quella effettivamente realizzata, si infrange sul tenore letterale dei provvedimenti impugnati, i quali non contemplano alcun effetto acquisitivo “ampliato”.

14. Va respinta anche la censura secondo cui il Comune – mediante la sanzione pecuniaria ora impugnata – avrebbe applicato retroattivamente tale sanzione ad un’inottemperanza demolitoria verificatasi prima della novella legislativa del 2014 che ha introdotto il meccanismo sanzionatorio in questione (cfr. art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380 del 2001, così come inserito dall’art. 17, comma 1, lett. q-bis), D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164).

La doglianza si infrange sul dato oggettivo che l’inottemperanza punita con la sanzione pecuniaria impugnata ha ad oggetto un’ingiunzione demolitoria del 2018 , sicché si tratta di una violazione sostanziale verificatasi dopo l’entrata in vigore della novella legislativa del 2014 .

15. Va disattesa anche la doglianza incentrata sull’asserita prescrizione quinquennale della sanzione pecuniaria, atteso che l’illecito amministrativo dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (per il quale è prevista la sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380 del 2001) è un illecito omissivo permanente (cfr. Ad. Plen. n. 16 del 2023) sicché la relativa prescrizione comincia a decorrere soltanto dalla demolizione (cfr. Cons. St. n. 10484 del 2022), che nel caso di specie non è mai avvenuta.

16. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, l’appello del Comune va accolto e i motivi riproposti dagli appellati vanno respinti, ciò che conduce il Collegio - in riforma della sentenza appellata - a respingere il ricorso di primo grado e, per l’effetto, a confermare i provvedimenti amministrativi impugnati.

17. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto - in riforma della sentenza appellata - respinge il ricorso di primo grado.

Condanna gli appellati in solido tra loro alla refusione delle spese del doppio grado di giudizio in favore del Comune appellante e le liquida in misura complessivamente pari ad € 7.000,00 (settemila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Michele Tecchia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Tecchia	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO