Pubblicato il 31/01/2025

N. 00791/2025REG.PROV.COLL.

N. 07405/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7405 del 2022, proposto da IA La AM di IA LA NA e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Motti, Giuseppe Manfredi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Grazia Picciano in Roma, Circonvallazione Gianicolense 168;

contro

IA Bar La TT di BO IS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Abeniacar, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Riomaggiore, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Piera Sommovigo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 437/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di IA Bar La TT di BO IS e del Comune del Riomaggiore;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l'avvocato Picciano, in dichiarata delega dell'Avv. Manfredi e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Abeniacar e Sommovigo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce l’appellante che la IA La AM ha la vetrata della sala principale che si affaccia su Via Colombo in Riomaggiore. Sulla stessa via Colombo è collocata l’insegna dell’esercizio e, sempre in Via Colombo, il locale ha la porta delle cucine. L’entrata al pubblico del locale è collocata in un vicolo che si diparte da Via Colombo, ossia Via Malborghetto.

2. Sull’altro lato della Via Colombo, di fronte alla IA La AM, si trovano due altri esercizi che svolgono anch’essi attività di ristorazione, la IA La TT e Il TI.

3. L’appellante prosegue nella sua esposizione riferendo che, una sera del mese di maggio del 2021, la IA La TT e Il TI avevano collocato i propri tavoli all’aperto nel lato della Via Colombo opposto a quello in cui si trovano i loro locali cioè sotto la vetrata, e sotto l’insegna, de La AM.

4. La AM chiedeva quindi un intervento al Comune di Riomaggiore. TT e TI avevano collocato i propri tavoli dato che avevano presentato, e si erano viste accogliere da parte dell’Ufficio Commercio, due istanze di concessione della parte di area pubblica della Via Colombo che fronteggia la vetrata de La AM, ai sensi del d.l. 105/2021 (c.d. normativa Covid).

5. A sua volta, quindi, dall’agosto 2021 La AM decideva di richiedere la concessione dell’area pubblica sita sotto la vetrata e sotto l’insegna del suo locale, per il periodo successivo alla scadenza delle concessioni degli altri due esercizi.

6. La concessione richiesta da La AM è stata rilasciata dal Comune ed è stata impugnata dalla IA Bar La TT di BO IS la quale aveva presentato anch’essa un’istanza di concessione dell’area (anche la IA TI aveva presentato domanda di concessione dell’area) con ricorso avanti il TAR Liguria R.G. n. 226/2022 che lo ha accolto con sentenza n. 437/2022.

7. Il Comune, a fronte delle tre istanze di La AM, TT e TI, ha quindi diviso in tre l’area che si trova di fronte alla vetrata de La AM e sotto la sua insegna e ne ha assegnato una porzione a ciascuna delle tre richiedenti.

8. Della sentenza n. 226/2022 la IA La AM ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato a un unico motivo in diritto così rubricato: “1 . Violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 35 e 39 C.P.A., e dell’art.100 C.P.C., degli artt.1, 7 e ss., 10-bis, 21-octies della legge n.241/1990, dell’art.37 del Codice della Navigazione, degli artt.42 e 48 del T.U. Enti locali n.267/2000, degli artt.5 e 7 del Regolamento del Comune di Riomaggiore per la disciplina del canone patrimoniale di occupazione del suolo pubblico e di esposizione pubblicitaria e del canone mercatale, della deliberazione GM di Riomaggiore n.31 del 12.3.2022. Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali in tema di sviamento di potere, non contraddittorietà e logicità della azione amministrativa”.

9. Hanno resistito al gravame il Comune di Riomaggiore e la IA Bar La TT chiedendone il rigetto.

10. Alla udienza pubblica del 4 luglio 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

11. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 437/2022 con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti da IA Bar La TT di BO IS e, per l’effetto, annullato il provvedimento del Comune di Riomaggiore n. 4008 del 30 marzo 2022 e le concessioni nn. 5/2022 e 10/2022 rilasciate alla IA La AM.

12. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati, sotto gli assorbenti profili dedotti ai primi tre motivi di ricorso, attinenti, per un verso, alla mancata previa comunicazione del preavviso di rigetto sulla domanda 5 gennaio 2022 di rinnovo della concessione in deroga “Covid”, in violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990; per altro verso, alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento concernente l’istruttoria dell’analoga, ma contrapposta, istanza avanzata dalla IA La AM in data 24 agosto 2021, cioè nel periodo di piena vigenza della concessione della ricorrente (peraltro prorogabile ex art. 12 del regolamento comunale, a semplice richiesta), in violazione dell’art. 5 comma 2 del pertinente regolamento comunale;

b) trattandosi del concorso di più domande concernenti – in parte - la medesima porzione di suolo pubblico, era indispensabile, prima di operare le opportune valutazioni e di decidere sulle due istanze, acquisire il punto di vista dei concorrenti circa le condizioni di priorità di cui all’art. 7 comma 3 del regolamento comunale, onde verificare, alla luce delle rispettive prospettazioni e del doveroso (in quanto imposto anche dalla D.G.C. n. 31/22) contemperamento dei contrapposti interessi, quale delle due rispondesse maggiormente all’interesse pubblico, o imponesse il minor sacrificio alla collettività: si tratta di condizioni che, in quanto inerenti ogni tipo di concessione amministrativa (argomenta ex art. 37 cod. nav.), prevalgono sulla mera priorità temporale, e non sono certo subordinate ad essa, come illegittimamente ritenuto dal Comune;

c) la circostanza che il regolamento comunale imponga la valutazione di maggior rispondenza all’interesse pubblico o di minor sacrificio imposto alla collettività, e che la D.G.R. n. 31/22 postuli espressamente il contemperamento dei contrapposti interessi, rendono palese che la scelta tra due istanze concorrenti non è affatto vincolata, men che meno ad un criterio di mera priorità temporale, ma eminentemente discrezionale, in vista del miglior perseguimento dell’interesse pubblico: la qual cosa esclude la possibilità della sanatoria giurisprudenziale ex art. 21 octies comma 2 L. n. 241/1990;

d) vi era quindi la necessità, prima di adottare il provvedimento prot. n. 4008 del 30 marzo 2022, di rigetto dell'istanza 5 gennaio 2022, di comunicare alla ricorrente, ex art. 10 bis L. n. 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, consistenti nella pendenza (fin dal 24 agosto 2021) di un’analoga ma contrapposta domanda, onde acquisire le sue osservazioni in vista dell’adozione del provvedimento finale;

e) l’annullamento del provvedimento di rigetto, che ha efficacia ex tunc , comporta che, alla data di adozione delle concessioni nn. 5/2022 e 10/2022 assentite alla controinteressata, la domanda della IA Bar La TT dovesse considerarsi a tutti gli effetti pendente, e che dunque la stessa si configurasse a sua volta – conformemente alla sostanza delle cose, in cui le due imprese si contendono un medesimo spazio pubblico - come soggetto controinteressato, cui l’ufficio era tenuto, in forza dell’art. 5 comma 2 del regolamento comunale, a dare comunicazione della presentazione dell’istanza concorrente della IA La AM, ancorché risalente (stante l’insufficienza del criterio della mera priorità temporale);

f) di qui l’illegittimità anche delle due concessioni nn. 5/2022 e 10/2022 rilasciate alla IA La AM, per omissione della comunicazione alla controinteressata IA Bar La TT, prescritta dell’art. 5 comma 2 del regolamento comunale.

13. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) il TAR avrebbe frainteso i criteri stabiliti dal comma 3 dell’art. 7 del Regolamento emanato dal Consiglio comunale di Riomaggiore per la disciplina del canone patrimoniale di occupazione del suolo pubblico e di esposizione pubblicitaria e del canone mercatale al fine di stabilire quale domanda vada accolta in caso di più domande aventi ad oggetto l’occupazione della medesima area;

b) in questo caso non sarebbe possibile stabilire quale tra le domande concorrenti dell’appellante e dell’appellata, aventi ad oggetto l’occupazione della medesima area (l’area che si trova davanti alla vetrata, e sotto l’insegna della appellante) sia connotata da una maggior rispondenza all’interesse pubblico e/o da un minor sacrificio per la collettività;

c) entrambi i richiedenti sono ristoratori, che sull’area in parola vogliono svolgere un’identica attività di ristorazione, e dunque entrambe le domande di concessione sarebbero rispondenti all’interesse pubblico nello stesso modo, e comporterebbero l’identico sacrificio per la collettività;

d) la scelta in concreto sarebbe stata vincolata e la sentenza non spiegherebbe come il perseguimento dell’interesse pubblico possa variare a seconda del mutare del titolare della concessione (tale argomento è ripetuto anche a pagina 4 della memoria depositata il 13 giugno 2024);

e) il ricorso dell’appellata sarebbe stato inammissibile per difetto dell’interesse ad agire, dato che non sarebbe stata dimostrata una maggior rispondenza all’interesse pubblico e/o un minor sacrificio per la collettività; la sentenza sarebbe quindi errata anche laddove non ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso;

f) la sentenza sarebbe errata anche ove fa riferimento al criterio dell’adeguato e oggettivo bilanciamento fra le esigenze di tutti gli operatori interessati, a cui si fa cenno nella deliberazione della giunta comunale n. 31 del 12 marzo 2022; ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000 l’unico organo competente a emanare regolamenti è il Consiglio comunale;

g) la scelta del Comune sarebbe vincolata e non vi sarebbe spazio neppure per l’asserito sviamento di potere ossia un vizio che può riguardare solo i provvedimenti discrezionali.

14. Le censure così sintetizzate possono a questo punto essere esaminate.

15. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari proposte da IA Bar La TT essendo il ricorso sicuramente infondato nel merito.

16. Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10 bis della l. n. 241/1990, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale quale è quello per cui è causa, come correttamente statuito dal primo Giudice.

17. La concessione di cui si controverte non è un provvedimento vincolato. Questa Sezione ha già chiarito che l’occupazione di una porzione di suolo pubblico va considerata alla stregua di un provvedimento con il quale l'amministrazione locale sottrae il predetto bene alla fruizione comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare), al fine di perseguire il bene pubblico in via primaria o comprimaria unitamente alla tutela degli interessi privati coinvolti (Consiglio di Stato sez. V, 10 novembre 2022, n. 9847). Che si tratti di un atto discrezionale e non vincolato è pacifico e non è necessario indugiare particolarmente sul punto (oltre alla già citata pronuncia, si veda anche Consiglio di Stato sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5447).

18. L’art. 7 comma 3 del regolamento del Comune di Riomaggiore, nel disciplinare l’istruttoria volta al rilascio dell'atto di concessione prevede espressamente criteri per la scelta in caso di più domande aventi ad oggetto l’occupazione della medesima area, criteri che non si risolvono in un automatismo bensì in una valutazione che coinvolge oltre alla data di presentazione della domanda, la maggior rispondenza all’interesse pubblico o il minor sacrificio imposto alla collettività.

19. Per tutto quanto sopra esposto, l'appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 437/2022.

Stante la natura e, per certi aspetti, la particolarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese e onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 437/2022.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO