Pubblicato il 30/12/2025

N. 01064/2025REG.PROV.COLL.

N. 00249/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 249 del 2025, proposto da
C.A. Due Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A015E188E1, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Scuderi, Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Noto, non costituito in giudizio;
AT RR, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Fianchino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, Sezione Seconda, n. 114/2025, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della IT AT RR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2025 il Cons. UR ON SQ LA e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 5 ottobre 2023 il Comune di Noto ha indetto, ai sensi dell’art. 71 D.Lgs. n. 36/2023, una procedura aperta per l’affidamento, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, del servizio di “ Gestione delle visite dei Siti culturali comunali aperti al pubblico ”, per 60 mesi e con un valore a base d’asta di € 720.000,00 (C.I.G.: AO15E188E1).

Alla procedura partecipavano tre operatori economici del settore: AT RR, RN di CA LI e la C.A. Due Servizi s.r.l..

All’esito delle operazioni di gara l’impresa RN di CA LI veniva esclusa e veniva redatta la seguente graduatoria:

1……C.A. Due Servizi s.r.l….ribasso 53,67% + 30% obbligatorio…83,67%

2……AT RR…………ribasso 12,60% + 30% obbligatorio…42,60%

Con determina del 28 febbraio 2024 n. 52 il Comune approvava gli atti di gara e affidava il servizio alla C.A. Due Servizi s.r.l..

Con ricorso notificato il 14 marzo 2024 e iscritto al n. 453/2024 AT RR impugnava la predetta aggiudicazione.

Con sentenza n. 1355/2024 pronunciata in forma semplificata e pubblicata il 10 aprile 2024 il T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania – sez. III ha accolto il predetto ricorso, ritenendo fondati il secondo e il quarto motivo e annullando l’aggiudicazione impugnata.

Avverso siffatta decisione notificatale il 16 gennaio 2025 la C.A. Due Servizi s.r.l. proponeva appello iscritto al R.G. n. 518/2024 e la ricorrente AT RR si difendeva, proponendo un appello incidentale.

Nelle more del pronunciamento del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana il Comune di Noto, con la determina del 28 maggio 2024 numero settoriale 120, ha aggiudicato il servizio alla ditta AT.

La C.A. Due Servizi s.r.l. impugnava siffatta aggiudicazione con ricorso iscritto al R.G. n. 1307/2024.

Nelle more, all’esito delle verifiche effettuate per la stipula del contratto, il Comune, con determina n. 217 del 12-8-2024 del responsabile unico del procedimento, escludeva la ditta AT per carenza dei requisiti minimi e revocava l’aggiudicazione n. 120 del 28-5-2024.

Dopo di che, con deliberazione del 13 agosto 2024 n. 131 la Giunta del Comune di Noto prendeva atto della predetta revoca dell’aggiudicazione e annullava in autotutela la procedura di gara ex art. 21 nonies L. 241/1990, individuando altre ragioni di interesse pubblico.

Il Dirigente del settore, preso atto della predetta delibera della Giunta Municipale, annullava gli atti di gara con determina del 14 agosto 2024 n. 131 per “ ragioni di interesse pubblico ”.

Con ricorso iscritto al R.G. n. 1739/2024 AT RR impugnava i predetti atti, domandandone l’annullamento per i seguenti motivi:

a) la disposta revoca dell’aggiudicazione sarebbe stata adottata in ragione dell’erroneo assunto secondo cui per garantire l’apertura dei siti sarebbero necessarie 18.108 ore di lavoro annuali, ossia il doppio di quelle effettivamente richieste per l’apertura pari soltanto a 9.054 ore. Ma siffatto requisito non era specificato nella lex specialis e sarebbe stato introdotto ex post dal responsabile unico del procedimento;

b) l’offerta di € 96.000,00 annui per il costo del lavoro doveva ritenersi congrua rispetto al monte ore richiesto e al contratto collettivo applicabile ma il responsabile unico del procedimento l’ha ritenuta insufficiente, considerando obbligatorio l’utilizzo di ulteriori operatori e aumentando il monte ore in mancanza di specifiche previsioni normative;

c) sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento;

d) l’Amministrazione avrebbe violato il principio di buona fede;

e) il responsabile unico del procedimento non avrebbe considerato l’impiego di tirocinanti e lavoratori autonomi per coprire eventuali ore aggiuntive, nonostante nessun divieto fosse all’uopo previsto dalla lex specialis ;

f) la revoca sarebbe illegittima per difetto di motivazione sul piano, in particolare, dei principi di proporzionalità e trasparenza.

Il Comune di Noto si opponeva all’accoglimento del ricorso.

Con sentenza n. 114/2025 pubblicata il 15 gennaio 2025 il T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania – sez. II, dopo avere riunito i predetti ricorsi, rigettava il ricorso iscritto al R.G. n. 1307/2024 e accoglieva il ricorso iscritto al R.G. n. 1739/2024, annullando i provvedimenti impugnati e compensando le spese processuali.

Con l’appello notificato il 17 febbraio 2025 e depositato il 4 marzo 2025 C.A. Due Servizi s.r.l. domandava la riforma della predetta sentenza, criticandone le conclusioni e censurandone le motivazioni in ragione dell’asserita fondatezza delle proprie difese erroneamente ritenute dal T.A.R. non fondate.

AT RR si opponeva all’accoglimento dell’appello.

Il Comune di Noto non si costituiva in giudizio.

C.A. Due Servizi s.r.l. e AT RR depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 9 ottobre 2025 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere sentito i difensori delle parti costituite, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. L’ordine delle questioni

I.1. Con il proposto appello si contesta la decisione assunta dal T.A.R. con riguardo a due ricorsi riuniti: a) il primo iscritto al R.G. n. 1307/2024 presentato da C.A. Due Servizi s.r.l. avverso la determina del 28 maggio 2024 numero settoriale 120 con la quale il Comune di Noto, in virtù dello scorrimento della graduatoria, ha aggiudicato il servizio in questione alla ditta AT; b) il secondo iscritto al R.G. n. 1739/2024 presentato da AT RR per l’annullamento degli atti con i quali il Comune di Noto ha escluso la medesima impresa dalla gara e annullato l’intera procedura ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990.

I.2. Il primo ricorso è preordinato alla tutela dell’interesse della C.A. Due Servizi s.r.l. a ottenere l’affidamento del servizio in questione e postula, dunque, la riforma della sentenza n. 1355/2024 con la quale il T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania – sez. III, in accoglimento del ricorso proposto da AT RR e iscritto al R.G. n. 453/2024, ha annullato l’aggiudicazione originariamente disposta dal Comune di Noto in favore della predetta società.

I.3. Sennonché l’esito del giudizio di appello non è stato favorevole alla C.A. Due Servizi s.r.l. poiché, con la pronuncia della sentenza n. 290/2025 passata in giudicato, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha accolto l’appello incidentale proposto da AT RR e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello principale proposto dalla società originariamente aggiudicataria, confermando, sebbene con diversa motivazione, l’esclusione dell’appellante principale dalla gara disposta dal T.A.R. in accoglimento del ricorso proposto da AT RR.

I.4. Il che rileva sul piano dell’interesse a ricorrere in ordine al ricorso iscritto al n. 1307/2024 poiché la C.A. Due Servizi s.r.l. non potrà più ottenere l’aggiudicazione della gara in questione, potendo soltanto ambire alla rinnovazione dell’intera procedura. Considerato, infatti, che la gara si è svolta tra le due concorrenti in causa, poiché la terza impresa partecipante è stata esclusa con provvedimento divenuto definitivo per omessa impugnazione, l’esclusione di AT RR dalla procedura e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore implicherebbe per l’Ente aggiudicatore la necessità di valutare se indire una nuova procedura o desistere dall’intento di esternalizzare il servizio in questione.

I.5. Sennonché il Comune di Noto, con la determina n. 217 del 12-8-2024 del responsabile unico del procedimento, la deliberazione del 13 agosto 2024 n. 131 della Giunta Municipale e la successiva determina dirigenziale del 14 agosto 2024 n. 131, ha annullato l’intera procedura, adottando una decisione plurimotivata dalla rilevata sussistenza di ragioni di esclusione dalla gara dell’aggiudicatario AT RR e dal riscontrato errore di valutazione in cui era incorso nella previsione degli introiti che sarebbero stati incassati in virtù della stabilita percentuale praticata sul prezzo di vendita dei biglietti di accesso ai musei da versare nelle casse comunali.

I.6. Siffatta decisione, che costituisce l’oggetto del ricorso iscritto al R.G. n. 1739/2024 proposto da AT RR e accolto dall’adito T.A.R. con la sentenza impugnata, è, dunque, satisfattiva dell’interesse residuale della C.A. Due Servizi s.r.l. alla tutela delle proprie possibilità di aggiudicazione dell’eventuale futura gara che potrebbe essere nuovamente indetta dal Comune di Noto per l’affidamento del servizio in questione. Ed è, dunque, in relazione a siffatti capi della sentenza gravata che si coglie, anzitutto, il persistente interesse alla decisione del proposto appello, considerato che un eventuale accoglimento implicherebbe la riforma della decisione del T.A.R. e la reviviscenza dei predetti atti con i quali il Comune di Noto ha annullato l’intera procedura.

I.7. Deve, dunque, procedersi, in via prioritaria, all’esame dei motivi di appello riferibili ai capi della sentenza appellata di accoglimento del ricorso iscritto al R.G. n. 1739/2024 e che l’appellante ha formulato in via subordinata al solo fine di tutelare il proprio interesse strumentale divenuto nelle more del giudizio l’unico a giustificare il proposto gravame.

II. I motivi di appello inerenti al ricorso R.G. n. 1739/2024.

II.1. Con la determina dirigenziale del 12 agosto 2014 n. 217 il Comune di Noto: 1) revocava in autotutela, ai sensi dell’art. 21 quinquies e dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa AT RR poiché non in possesso delle condizioni di idoneità per lo svolgimento del servizio previste dalla lex specialis ; 2) escludeva l’impresa AT RR dalla procedura di gara; 3) affermava che alla predetta impresa non spettava alcun indennizzo poiché alla medesima era da addebitare la ragione del ritiro in autotutela dell’aggiudicazione; 4) confermava la revoca dell’atto di aggiudicazione in precedenza disposta in favore della C.A. Due Servizi s.r.l. in esecuzione della sentenza n. 1355/2024 del T.A.R.; 5) dava atto che non era possibile procedere allo scorrimento della graduatoria per esaurimento della stessa.

II.1.1. Con la deliberazione del 13 agosto 2024 n. 131 il Comune di Noto, dopo avere preso atto della disposta esclusione dell’impresa AT RR e dell’impossibilità di procedere allo scorrimento della graduatoria, revocava tutti gli atti della procedura poiché i ricavi stimati per le casse comunali ritraibili in virtù della percentuale stabilita sul prezzo dei biglietti di ingresso ai musei non era ritenuta economicamente conveniente. Secondo la Giunta Municipale, infatti, sarebbe stato opportuno, anziché attendere l’esito dei molteplici giudizi amministrativi pendenti, indire una nuova gara per favorire una maggiore partecipazione degli operatori economici ed elevare le probabilità di stipulare il contratto di appalto a condizioni economiche più favorevoli per il Comune.

II.1.2. Con determina dirigenziale del 26 agosto 2024 n. 221 – tenuto conto della volontà espressa dalla Giunta Municipale; considerato che l’Amministrazione al fine di tutelare l’interesse pubblico correlato al corretto controllo dei flussi di ingresso presso i siti museali, nonché la conseguente corretta corresponsione degli importi dovuti, aveva manifestato l’interesse a prevedere la predisposizione di un sistema informativo telematico con bigliettazione digitale e trasmissione dei dati afferenti gli ingressi presso i siti museali; ritenuto che ragioni di buon andamento dell’agire della Pubblica Amministrazione, per come statuite dall’articolo 97 della Costituzione, imponevano l’annullamento di una procedura affetta da evidenti vizi e considerato che la errata quantificazione del servizio vizia in radice l’intera procedura cui conseguono motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione della procedura di gara – annullava in autotutela il bando e tutti gli atti di gara, preannunciando che con separato provvedimento sarebbe stata indetta una nuova procedura.

II.2. Con il primo motivo di appello si contesta la decisione assunta dal T.A.R. con riguardo al primo, secondo e terzo motivo del ricorso iscritto al n. 1739/2024 con i quali si lamentava l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 5 del Capitolato, violazione e/o falsa applicazione dei principi di vincolatività delle previsioni escludenti dalla gara in merito ai requisiti di qualificazione e alle dichiarazioni di gara, erroneità per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione.

II.3. Il primo profilo contestato attiene all’esatto computo del monte ore dell’offerta. Il R.U.P., infatti, ha desunto dai costi della manodopera offerti da AT RR un’anomalia significativa rispetto alle specifiche richieste dalla lex specialis poiché il numero dei dipendenti impiegato per il monte ore previsto non era sufficiente rispetto all’attività da espletare.

II.3.1. Più precisamente, il servizio disciplinato dal capitolato speciale d’appalto era articolato su sette giorni settimanali di apertura al pubblico, incluso il sabato e la domenica, per 9 ore al giorno per 9 mesi all’anno e per 6 ore al giorno per 3 mesi all’anno, per un totale di 9.054 ore l’anno di apertura dei tre siti con l’obbligo di contemporanea presenza di 2 operatori. Onde garantire, dunque, per 9.054 ore all’anno l’adeguata apertura dei siti con la compresenza di due operatori occorreva il doppio delle ore e, quindi, l’offerta avrebbe dovuto essere calibrata per assicurare un totale di 18.108 ore l’anno. Diversamente, AT RR aveva offerto l’impiego di 7 addetti specializzati per un totale di 980 ore ciascuno a un costo orario omnicomprensivo di € 13,53. I 7 addetti sarebbero impiegati per 5 giornate lavorative per un totale di 18 ore settimanali. Il che implicherebbe che ciascun dipendente lavorerebbe soltanto 3,6 ore al giorno su 5 giorni settimanali che moltiplicato per le 52 settimane di cui è composto ciascun anno determinerebbe il risultato di 936 ore. Dunque, i 7 dipendenti assicurerebbero per ciascun anno 6.552 ore (936 x 7). Il titolare, inoltre, presterebbe gratuitamente la propria attività per 2.076 ore all’anno. L’offerta, dunque, era contraddistinta da un monte ore di 8.628 che è insufficiente rispetto alle 18.108 ore richieste dal capitolato speciale d’appalto.

II.3.2. Il R.U.P. allora ha chiesto dei chiarimenti che AT RR ha fornito, precisando che avrebbe impiegato 3 tirocinanti per 40 ore settimanali e quindi per 2.076 ore ciascuno, garantendo, quindi, ulteriori 6.228 ore, adoperando, inoltre, lavoratori autonomi per coprire la differenza mancante rispetto alle ore complessivamente richieste.

II.3.3. Il R.U.P. ha ritenuto le giustificazioni incongrue perché i tirocinanti non costituivano una figura professionale specializzata e, quindi, non potevano soddisfare le specifiche richieste dal bando. Inoltre, il tirocinante dovrebbe essere retribuito almeno € 300,00 al mese e potrebbe svolgere soltanto le ore previste nella normativa di settore. Moltiplicando € 300 al mese per 12 mesi e per 3 tirocinanti si otterrebbe la somma di € 10.800,00 che inciderebbe sui costi della manodopera di AT RR al punto da variarne l’ammontare indicato nella dichiarazione resa a pena di esclusione dalla gara. Dubbi sussistevano, inoltre, anche in ordine all’utilizzo dei lavoratori autonomi per colmare la differenza rispetto al monte ore previsto dalla lex specialis di ben 3.252 ore. Il lavoro autonomo, infatti, è connotato dall’assenza del vincolo di subordinazione nei confronti del committente secondo quanto previsto dall’art. 2222 c.c. e, pertanto, l’impiego di lavoratori autonomi equivarrebbe a un subappalto che l’art. 27 del capitolato speciale d’appalto espressamente vieta. Inoltre, la lex specialis prevedeva l’impiego di personale proprio e tale qualifica è da escludere per i lavoratori autonomi, potendo al più il loro utilizzo essere possibile per l’esecuzione di prestazioni accessorie o strumentali non ricorrenti nel caso in esame, stante la natura essenziale e non accessoria delle attività specifiche richieste. Il R.U.P., peraltro, escludeva ‘ l’ipotesi di eventuale contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura, essendo in tal caso necessario l’esistenza di un contratto antecedente all’indizione della procedura per l’aggiudicazione dell’appalto, dato mai fornito a questa S.A. ’ e, comunque, l’ipotetico impiego (non possibile) di lavoratori autonomi implicherebbe un aumento del costo del personale non dichiarato dall’impresa in sede di gara.

II.3.4. AT RR, nella qualità di titolare della omonima impresa individuale, ha contestato la legittimità della decisione assunta dal Comune di Noto poiché:

a) in virtù dei chiarimenti forniti il 23 maggio 2024 su richiesta del R.U.P. del 20 maggio 2024, era stato precisato e dimostrato con l’apposita tabella allegata, che il numero delle ore offerte sarebbe stato pari a 8.936 e il sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta si era concluso in senso negativo, ossia in senso favorevole all’impresa, al punto da indurre il R.U.P., con la nota del 26 giugno 2024, ad affermare che “ nulla osta alla sottoscrizione del contratto ”; a1) il ripensamento del R.U.P., quindi, avvenuto durante la fase di verifica del possesso dei requisiti dichiarati sarebbe indicativo di una condotta contraddittoria che lede il legittimo affidamento dell’impresa, tanto più che la decisione assunta è stata motivata in ragione di un parametro, ossia il monte ore minimo di 18.109 ore, non previsto dalla lex specialis , né identificabile quale causa di esclusione;

b) il parametro autonomamente desunto dal R.U.P. nelle 18.109 ore lavorative da garantire sarebbe illogico e antieconomico poiché moltiplicato per il costo orario previsto dal C.C.N.L. pari a € 13,53 determinerebbe una spesa per l’operatore economico di € 245.001,00 che moltiplicata per i 5 anni della durata dell’appalto implicherebbe un costo di € 1.225.006,00, ossia una somma di gran lunga superiore a quella che l’Ente aggiudicatore aveva stimato in € 720.000,00 al punto da rendere la prestazione antieconomica;

c) le previsioni del capitolato speciale d’appalto individuate dal R.U.P. per escludere l’impresa non contemplerebbero requisiti a pena di esclusione e non potrebbero giustificare il provvedimento adottato. Peraltro, non sarebbe nemmeno desumibile dalla lex specialis l’inderogabilità del contemporaneo utilizzo di almeno due dipendenti per sito culturale. Sotto tale profilo la presenza continua di due operatori è prevista solo in relazione al servizio biglietteria elettronica e non in relazione alla differente sezione dell’art. 3 dedicata all’orario di apertura dei siti.

d) L’impresa contestava, inoltre, la legittimità delle clausole del bando, così come interpretate dal R.U.P., per violazione dell’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023 in quanto non univocamente e inequivocabilmente contemplanti clausole di esclusione.

e) In via subordinata, l’impresa contestava anche la decisione del R.U.P. nel merito, poiché: e1) nella propria offerta era stata indicata la somma di € 480.000,00 (pari a € 96.000,00 per ciascun anno) mentre in quella della C.A. Due Servizi s.r.l., non sottoposta ad alcuna verifica di anomalia, sarebbe stata indicata la somma di € 124.500,00 che il R.U.P. avrebbe inspiegabilmente considerato indicata per ciascun anno e non per l’intera durata dell’appalto senza alcuna specificazione in tal senso; e2) la qualifica e così l’idoneità alla mansione sarebbe unicamente determinata dal possesso di titoli adeguati, mentre la professionalità sarebbe rimessa alla selezione del personale operata dal contraente a condizione che vi sia una conoscenza approfondita dei beni culturali del territorio, al punto che nulla vieterebbe l’impiego di tirocinanti; e3) i lavoratori autonomi potrebbero essere, del pari, impiegati poiché, non essendo imprenditori, il loro utilizzo non configurerebbe un subappalto; e4) in ordine alla retribuzione del personale aggiuntivo chiamato a coprire il nuovo monte ore introdotto dal R.U.P., la verifica avrebbe dovuto avere a oggetto la sostenibilità della prestazione richiesta in via postuma ovvero comprendere se l’utilizzo di siffatto personale consentisse un margine di remunerazione del servizio. L’introduzione di un numero aggiuntivo di ore lavorate da parte del R.U.P. non potrebbe ritorcersi contro il contraente disponibile a effettuarle, atteso che l’ammontare di siffatte ore era sconosciuto al concorrente al momento della presentazione delle offerte. Inoltre, le guide e gli accompagnatori sono professionisti i cui minimi tariffari sarebbero stati oggetto di abrogazione.

f) Infine, il provvedimento di esclusione e la revoca dell’aggiudicazione non sarebbero stati preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento.

g) Con riguardo all’annullamento in autotutela, l’appellante ritiene illegittima la decisione assunta dal Comune di Noto poiché basata sui dati di incasso acquisiti all’esito dell’attività espletata da un operatore economico, la C.A. Due Servizi s.r.l., non legittimato poiché operante in virtù di un’illegittima aggiudicazione poi annullata dal T.A.R. con la sentenza n. 1355/2024. Inoltre, l’istruttoria all’uopo condotta dal R.U.P. sarebbe del tutto errata, muovendo dal presupposto che i giorni di erogazione del servizio considerati sarebbero precedenti alla citata pronuncia del T.A.R. del 10 aprile 2024 quando, in realtà, gli 82 giorni valutati andrebbero dall’8 marzo 2024 al 5 giugno 2024. Il che dimostrerebbe la non dovuta considerazione della decisione assunta dal T.A.R..

g1) In ordine al presunto maggiore incasso, la Giunta Municipale avrebbe omesso di considerare l’aumento di circa il 40% del costo del biglietto rispetto al precedente periodo di gestione dei tre siti culturali. Sottraendo, infatti, all’incasso conseguito durante la precedente gestione dalla C.A. Due Servizi s.r.l., ossia a € 112.859,00, l’incremento del 40%, pari a € 45.143,00, si otterrebbe la somma di € 67.716,00 di poco inferiore rispetto a quella ottenuta dalla predetta società durante il medesimo periodo dell’anno. Peraltro, la proiezione verso l’anno dell’incasso ottenuto dall’appellante negli 82 giorni di gestione del servizio non considererebbe le variabili che possono contraddistinguere il flusso dei visitatori dei tre siti culturali, non potendosene in senso assoluto presumerne una perfetta costanza come, invece, ritenuto dalla Giunta Municipale nella deliberazione impugnata.

g2) Con riguardo, poi, alla percentuale del costo del biglietto riservata all’amministrazione, l’appellante precisa che sulla quota del 30% si innestavano le offerte delle partecipanti. La C.A. Due Servizi s.r.l. aveva, infatti, offerto, in aggiunta al 30%, il 23,50% così elevando la percentuale riservata all’Amministrazione al 53,50. Pertanto, il dato reale, che aveva determinato gli incassi dell’Amministrazione, sarebbe fornito da un costo del biglietto il cui 53% è riservato al Comune e non dalla sola base d’asta del 30%. Peraltro, nella precedente gestione la quota del biglietto riservata all’Amministrazione (quale base d’asta) ammontava al 15%, mentre con il presente appalto la quota è stata raddoppiata e portata al 30% e per effetto delle offerte è cresciuta fino al 53%. In altri termini, con la presente gara la S.A. aveva già operato un rialzo del doppio della quota a essa riservata. Ma siffatto profilo sarebbe stato del tutto omesso nell’analisi compiuta dalla Giunta Municipale. Inoltre, un eventuale ulteriore aumento del prezzo del biglietto con riguardo a una gara indetta per l’affidamento di un servizio contraddistinto da un’alta intensità della manodopera sarebbe inconciliabile sul piano economico, considerato che un alto costo del lavoro implicherebbe una riduzione dell’aggio riservato all’Ente aggiudicatore e non un suo aumento onde consentire la remuneratività del servizio. Non sussisterebbe, dunque, la prova che l’annullamento della gara in questione possa implicare un vantaggio futuro per le finanze pubbliche.

II.4. Il Collegio, anzitutto, rileva sul piano dell’interesse a ricorrere la preminente rilevanza della determinazione dirigenziale del 26 agosto 2024 n. 221 con la quale, in ragione dell’esaurimento della graduatoria e di quanto deliberato dalla Giunta Municipale, è stato disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura.

II.4.1. Il provvedimento, come del pari la delibera della Giunta Municipale 13 agosto 2024 n. 131, è plurimotivato, essendo stato, infatti, adottato in ragione tanto della revoca dell’aggiudicazione e dell’esclusione dell’ultima impresa rimasta in gara, ossia quella di AT RR, quanto di un rinnovato interesse pubblico che avrebbe, comunque, giustificato il ritiro di tutti gli atti di gara nella prospettiva di indire una nuova procedura per l’affidamento del medesimo servizio.

II.4.2. Secondo quanto, infatti, deciso dalla Giunta Municipale il 13 agosto 2024 con la deliberazione n. 131, l’attesa della definizione dei giudizi promossi dalle due imprese in graduatoria avrebbe dilazionato i tempi di definizione della procedura pregiudicando la fruizione dei siti culturali da parte dei visitatori e i connessi introiti da parte del Comune. Pertanto, occorreva una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico perseguito in ragione dei dati di seguito riportati:

“ESAMINATI i rendiconti sugli incassi prodotti dal nuovo gestore per il breve periodo antecedente la sentenza del TAR, dall’11 marzo al 4 giugno 2024, dai quali risulta un incasso totale di € 112.859,00, con un corrispettivo in favore del Comune di € 60.571,43 in meno di mesi tre (82 giorni), si deduce che nell’arco temporale di dodici mesi gli introiti derivanti dalla “Gestione dei Siti culturali Comunali aperti al pubblico” risulterebbero di 451.436,00 euro, con una evidente discrasia tra gli incassi ipotizzati dalla stazione appaltante e posti a base d’asta (€ 720.000,00 per anni 5) con quelli realmente introitati nel trimestre 11 marzo/4 giugno 2024, con condizioni decisamente sfavorevoli per il Comune;

CONSIDERATO inoltre che alla luce dei nuovi ipotetici incassi annuali, la quota fissa prevista nel bando di gara, a favore del Comune e pari al 30% sugli introiti, appare estremamente iniqua e gravemente sfavorevole per la Pubblica Amministrazione;

VALUTATA, pertanto, l’istruttoria compiuta da questo Comune che ha accertato, sulla scorta dei dati comunicati nella gestione 2024, degli evidenti presupposti di fatto correlati alla gestione dei siti museali differenti rispetto a quelli che hanno indotto questo Comune ad indire la procedura di gara in oggetto;

TENUTO CONTO che la nuova ed ulteriore valutazione dell’interesse pubblico di questo Comune impone l’annullamento degli atti di gara, anche al fine di meglio valutare le soluzioni economicamente più vantaggiose per lo scrivente Comune, trattandosi di un servizio ad alta intensità di manodopera;

TENUTO CONTO, altresì, che il Comune può sempre procedere ad annullare in autotutela gli atti di gara, al fine di tutelare l’interesse pubblico a tutela delle finanze pubbliche;

VALUTATO in conseguenza che una maggiore partecipazione alla procedura comporterebbe certamente migliori condizioni economiche per il Comune sulla scorta dell’accertata situazione di fatto presupposta alla procedura;

VALUTATO, inoltre, che l’Amministrazione al fine di tutelare l’interesse pubblico correlato al corretto controllo dei flussi di ingresso presso i siti museali, nonché la conseguente corretta corresponsione degli importi dovuti, ha interesse ad indire una procedura di gara che preveda la predisposizione di un sistema informativo telematico con bigliettazione digitale e trasmissione dei dati afferenti gli ingressi presso i siti museali;

CONSIDERATO che ragioni di buon andamento dell’agire dell’Amministrazione, per come statuite dall’articolo 97 della Costituzione, impongono l’annullamento di una procedura affetta da evidenti vizi, anche al fine di ristabilire la legittimità dell’operato del Comune medesimo;

TENUTO CONTO che la errata quantificazione del servizio vizia in radice l’intera procedura cui conseguono i predetti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione della procedura di gara” , veniva disposto l’annullamento dell’intera gara.

II.4.3. Siffatta decisione è del tutto autonoma rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione e alla contestuale esclusione dell’impresa di AT RR dalla gara, al punto da poter assumere una valenza decisiva sul piano processuale poiché la sua resistenza ai motivi di illegittimità dedotti implicherebbe il potenziale venir meno dell’interesse al sindacato delle censure sollevate avverso gli ulteriori atti impugnati. L’esaurimento della graduatoria per esclusione dell’impresa di AT RR, infatti, ha costituito l’occasione e non la ragione del disposto annullamento in autotutela dell’intera procedura di affidamento.

II.5. Muovendo, pertanto, dal prioritario esame dell’annullamento d’ufficio dell’intera gara, il Collegio rinviene la ragione della decisione assunta dal Comune di Noto in una rivalutazione dell’interesse pubblico economico perseguito e non in un vizio di legittimità inficiante il bando e gli atti di gara.

II.5.1. Come noto, « ai fini della qualificazione di un rapporto giuridico non deve aversi riguardo tanto al nomen juris speso dalle parti per designarlo, quanto alle caratteristiche da esso effettivamente rivestite nella sua concreta attuazione » (Cons. Stato, Sez. V, 19-11-2012, n. 5848). Trattasi di un principio generale applicabile anche in ambito amministrativo, essendo stato precisato che « ai fini della corretta qualificazione della sua natura l'atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato » (Cons. Stato, Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552; Sez. VI, n. 2799/2021).

II.5.2. La qualificazione degli atti amministrativi oggetto di giudizio spetta, dunque, al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2023, n. 2801; 3 agosto 2022, n. 6821; sez. VI, 26 novembre 2021, n. 7913; sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6606) e costituisce un potere ufficioso non vincolato né dall'intitolazione dell'atto né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3387), dovendo l'esatta qualificazione di un provvedimento essere effettuata solo alla luce del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, e anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'amministrazione, con la conseguenza che l'apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza, e inoltre neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato (Consiglio di Stato, sez. V, 02/02/2024, n.1076; sez. V, 28 agosto 2019, n. 5921; sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4942).

II.5.3. Il giudice amministrativo è, dunque, chiamato a interpretare gli atti amministrativi impegnandosi in un’attività ermeneutica che, per costante giurisprudenza, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'Amministrazione, e il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (cd. interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse e il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4980; sez. V, n. 238 del 16.1.2013; sez. III, n. 4364/2013).

II.5.4. Non essendo, dunque, nella fattispecie motivata la decisione di ritirare gli atti della procedura in ragione di un vizio di legittimità inficiante gli stessi ed essendo stato, invece, il ritiro della gara deciso in ragione del dichiarato intento di aumentare le entrate delle casse comunali mediante l’indizione di una futura procedura che preveda migliori condizioni economiche per il Comune, l’impugnato annullamento d’ufficio della gara deve ritenersi una revoca e, pertanto, la disciplina di riferimento è quella dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 e non quella dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990.

II.5.5. Sul punto si condivide, dunque, la qualificazione giuridica del T.A.R., dovendo però il Collegio pervenire a una conclusione differente in ordine alla possibilità della revoca di una procedura indetta per l’affidamento di pubblici contratti. Il T.A.R., infatti, esclude siffatta evenienza poiché la revoca per una “ nuova valutazione dell'interesse pubblico (economico) originario ”, sarebbe preclusa dall’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 nel caso di “ provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici ” come dovrebbero ritenersi le aggiudicazioni.

II.5.6. Sennonché, l’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, disciplinando un potere generale della Pubblica Amministrazione, deve essere restrittivamente interpretato allorché preveda delle limitazioni al c.d. ius poenitendi , come nel caso in esame, poiché introduce una eccezione a una regola che riconosce alle Autorità Amministrative la facoltà di ritirare i propri atti.

II.5.7. Nella fattispecie, l’aggiudicazione non può tecnicamente ritenersi un provvedimento direttamente attributivo di un vantaggio economico, non determinando di per sé alcuna obbligazione di pagamento in favore dell’aggiudicatario. Secondo quanto, infatti, previsto dagli artt. 17 co. 6 e 18 co. 2 D.Lgs. n. 36/2023, l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta e l’esercizio “ dei poteri di autotutela ” una volta divenuta efficace l’aggiudicazione è possibile, ai sensi dell’art. 17 co. 5, sino alla stipula del contratto, mentre dopo la revoca è preclusa, ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, come notoriamente affermato dalla decisione n. 4/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. L’aggiudicazione, infatti, conclude la fase a carattere pubblicistico, retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche (Corte costituzionale, sentenze n. 53 e n. 43 del 2011; Cassazione, Sez. un. civ., n. 391 del 2011; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009). Nella fase privatistica l’amministrazione si pone quindi con la controparte in posizione di parità che però, è stato anche precisato, è solo “tendenziale” (Corte Cost. n. 53 e n. 43 del 2011; Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 4/214), con tale aggettivo volendosi intendere che nel contesto di un rapporto paritetico sono apprestate per l'amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. Plen. n. 6 del 2014); ciò, evidentemente, perché l'attività dell'amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell'interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte e con l’ulteriore conseguenza che non ogni controversia che concerna atti emanati in questa fase può essere attratta, tout court, alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, dopo la stipula del contratto, possono trovare applicazione solo le norme che disciplinano il rapporto su un piano di pariteticità, ovverossia le norme sul recesso contrattuale, che si pongono in rapporto di specialità rispetto all’art. 21 quinques della L. n. 241/1990, prevalendo su tale ultima disposizione.

II.5.8. Considerato, dunque, che il vantaggio economico viene attribuito all’aggiudicatario con la stipula del contratto e non con l’aggiudicazione e che con riguardo al caso in esame il contratto con AT RR non è stato stipulato, la revoca dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara era possibile. Occorre, tuttavia, comprendere se siffatto potere sia stato nell’occasione legittimamente esercitato.

II.5.9. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la revoca degli atti di gara è legittima fino all'aggiudicazione definitiva e anche successivamente purché non oltre la stipula del contratto, se sorretta dall'interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive (Consiglio di Stato, sez. III, 16/06/2023, n. 2452). La revoca del bando di gara richiede, infatti, la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara, secondo una valutazione di opportunità ancorata alle condizioni legittimanti indicate nell'art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, nessuna esclusa, e rientrante nel potere ampiamente discrezionale dell'amministrazione procedente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17 febbraio 2021, n. 1455). Pertanto, la Pubblica Amministrazione ha il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara; in particolare, la revoca in autotutela degli atti di gara deve ritenersi legittima qualora l’Ente aggiudicatore indichi le ragioni di interesse pubblico sottese all'atto di ritiro della gara: siffatte ragioni, ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sono infatti sottratte al sindacato giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2024, n. 4349). La revoca costituisce, dunque, esercizio di un potere discrezionale e assume quale parametro di riferimento della sottesa non convenienza dell'offerta l'oggetto del contratto così come originariamente determinato dalla lex specialis .

II.5.10. Con riguardo al caso in esame, la decisione assunta dal Comune è motivata da una rivalutazione della convenienza economica delle condizioni contrattuali originariamente previste nel bando, nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale d’appalto e le censure dedotte dalle parti ripropongono l’intero thema decidendum dedotto in primo grado.

II.5.11. Il Collegio, in primo luogo, precisa che, quand’anche non fosse stata espressamente contestata la violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, le censure formulate da AT RR riguardano la decisione assunta dal Comune di Noto nella sua interezza in relazione ai presupposti di fatto richiamati nella motivazione dei provvedimenti impugnati e, pertanto, non patiscono alcuna inammissibilità in ragione della diversa qualificazione in sede giudiziale del potere di ritiro in autotutela nell’occasione esercitato dall’Amministrazione Comunale. Il che esclude la configurabilità del lamentato vizio di ultrapetizione che, secondo l’appellante, inficerebbe la validità della sentenza appellata.

II.5.12. In secondo luogo, occorre precisare che come noto, secondo quanto previsto dall'art. 101, comma 1, del c.p.a., il ricorso in appello deve contenere specifiche censure contro i capi della sentenza gravata. Nel giudizio amministrativo costituisce, infatti, specifico onere dell'appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, posto che l'oggetto di tale giudizio è costituito da quest'ultima e non dal provvedimento gravato in primo grado; il suo assolvimento esige quindi la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata, con la conseguenza che il mancato assolvimento di tale onere, con le modalità appena precisate, implica l'inammissibilità della censura relativa al capo della decisione che è rimasto estraneo alle critiche svolte nell'atto d'appello (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 6005), con conseguente reiezione del gravame se detto autonomo capo della sentenza è idoneo a sorreggere di per sé la decisione assunta (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5820).

II.5.13. Con riguardo al caso in esame, a cagione della proposizione dell'appello e della reiterazione di tutti i motivi dedotti in prime cure, il Collegio osserva che è riemerso l'intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a.. Sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno dei ricorsi (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020; Consiglio di Stato, sez. IV, 27/12/2021, n. 8633), superando le censure inerenti all’omesso esame o all’omessa motivazione su questioni dedotte in primo grado. E, invero, « la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un'ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell'effetto sostitutivo dell'appello, anche in questo caso, ravvisato l'errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado [...] nei casi in cui non si applica l'art. 105 Cod. proc. amm., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domanda o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell'appello proposto senza assolvere all'onere di riproposizione » (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2018, n. 10). Pertanto, può procedersi direttamente all’esame dei motivi dedotti in primo grado, tenendo conto anche delle motivazioni della sentenza appellata.

II.5.14. Il Collegio ritiene, anzitutto, la deliberazione della Giunta Municipale adeguatamente motivata sul piano dell’interesse pubblico perseguito nel dichiarato intento di affidare il servizio a condizioni economiche più favorevoli per le casse comunali. Non può, dunque, ritenersi la decisione illegittima per difetto di motivazione.

II.5.15. Con riguardo, poi, ai presupposti di fatto assume peculiare rilievo la ritenuta (o meglio rivalutata) antieconomicità del 30% del prezzo del biglietto che sarebbe spettato al Comune. La stima è stata effettuata sulla base degli introiti incassati nel breve periodo, per l’esattezza 82 giorni, in cui il servizio è stato affidato alla C.A. Due Servizi s.r.l. in virtù dell’aggiudicazione disposta in suo favore e poi annullata dal T.A.R. con la sentenza n. 1355/2024.

II.5.16. AT RR lamenta l’illegittimità della decisione poiché sarebbero stati considerati i risultati di un’attività svolta da un operatore non legittimato a ottenere l’affidamento del servizio.

II.5.17. Ma la doglianza è priva di rilievo poiché si tratta di dati statistici desumibili da un’attività materiale dipendente da predeterminati parametri, quali gli orari di apertura dei tre siti museali e la percentuale del prezzo del biglietto da destinare alle casse comunali. L’organizzazione e l’attività in sé dell’operatore economico affidatario del servizio non appare avere avuto un’incidenza decisiva sui ricavi ottenuti nel periodo considerato, essendo rilevante, invece, l’afflusso dei visitatori, ossia un dato non preventivabile con certezza, ma pur sempre suscettibile di una stima approssimativa. Il fatto che, quindi, il servizio fosse prestato dalla C.A. Due Servizi s.r.l. non costituisce un fattore inficiante la legittimità della disposta revoca della gara.

II.5.18. Con riguardo al costo del biglietto, AT RR sostiene che la Giunta non abbia considerato l’aumento del relativo costo rispetto al precedente periodo di gestione. Si afferma, infatti, che ‘ il biglietto di ingresso per Palazzo Nicolaci ammontava ad Euro 2 a persona, mentre l’attuale capitolato prevede un biglietto di Euro 5 (gruppi di persone). Ed ancora: il biglietto di ingresso per la Sala degli Specchi ammontava prima a 2 Euro, oggi ad Euro 4 oppure Euro 6 con visita. Stesso ammontare per il Teatro (prima 2 Euro, oggi 4 Euro). Il biglietto cumulativo per i tre siti previsto dall’attuale capitolato, ammonta, rispettivamente, ad Euro 10 senza visita ed Euro 15 con visita guidata: nella precedente gestione non era previsto’ (pag. 27 del ricorso al T.A.R.). Secondo il ricorrente, quindi, decurtando il 40% dal ricavato ottenuto nella precedente gestione si otterrebbe un risultato simile a quello conseguito nel periodo considerato dalla Giunta Municipale.

II.5.19. Il Collegio ritiene che la valutazione della convenienza economica delle condizioni contrattuali previste dalla lex specialis sia stata argomentata dal Comune in modo opinabile, ma logicamente coerente, poiché il dato principale sul quale è incentrata la decisione è stata la percentuale fissa del prezzo del biglietto da versare nelle casse comunali. Il dato dell’aumento del biglietto di vendita del 40% è difficilmente valutabile se si considera che è stato accompagnato anche dalla previsione di servizi prima non compresi, come la visita guidata dei tre siti. Quindi, le conclusioni alle quali perviene il ricorrente AT RR sono opinabili e non dimostrano l’irrazionalità nella decisione del Comune, in ordine al profilo esaminato.

II.5.20. Con riguardo al 30% del prezzo del biglietto, AT RR ritiene che la Giunta Municipale non abbia adeguatamente considerato che si tratterebbe di un fattore suscettibile di modifica in rialzo con le offerte dei concorrenti. Infatti, la C.A. Due Servizi s.r.l., offrendo il ribasso del 23,50%, avrebbe alzato la percentuale del prezzo del biglietto da versare nelle casse comunali dal 30% al 53,50%.

II.5.21. Il Collegio ritiene la censura fondata.

Il bando, infatti, prevedeva al paragrafo VII.6. disciplinante l’offerta economica ‘ La percentuale del ribasso applicata sull'importo a base d'asta, espressa in cifre e ripetuto in lettere (con non più di quattro decimali), che si intende corrispondere all’Ente in aggiunta alla quota fissa del 30% per ogni biglietto ’. Analoga previsione è contemplata anche al punto 16 del disciplinare di gara, nella parte in cui si precisa che ‘ La percentuale di ribasso offerta in sede di gara verrà corrisposta all’Ente in aggiunta alla quota già stabilita del 30% per ogni biglietto’ .

Sennonché, al punto II.4. del bando dedicato al criterio di aggiudicazione si prevedeva che ‘ La percentuale che la ditta aggiudicataria dovrà corrispondere all’Ente, derivante dai proventi della vendita dei biglietti d’ingresso, sarà composta dalla percentuale minima del 30% (già riconosciuta) aumentata dalla percentuale di ribasso applicato sull'importo a base d'asta offerto dall'aggiudicataria in sede di gara (30% + % del ribasso d'asta). Pertanto gli introiti del servizio di gestione dell’aggiudicatario corrispondono ai ricavi della vendita dei biglietti nella quota del 70% diminuiti in base al ribasso effettuato in sede di gara (70% - % ribasso d'asta). Il conseguimento del ricavo stimato non è garantito dall’Amministrazione e, pertanto, resta interamente a carico dell'Aggiudicatario il rischio di gestione’ .

Nel caso in esame, dunque, la misura dei ricavi ritraibili dalla vendita dei biglietti di ingresso ai tre siti museali per il Comune non era attestata al 30%, come indicato nella delibera, ma al 53,50%. Il che comprova un’erronea valutazione del quadro economico di riferimento, introitando il Comune più della metà del prezzo di vendita di ogni singolo biglietto.

Siffatta circostanza assume rilevanza poiché la Giunta Municipale ha erroneamente ritenuto che i ricavi derivanti dal prezzo di ogni singolo biglietto per le casse comunali fossero attestati soltanto nella misura del 30%, quando, in realtà, si tratta di una percentuale aumentata dai ribassi offerti dai concorrenti in gara.

Inoltre, come correttamente sostenuto da AT RR, la delibera non considera quale possa essere l’impatto sulla sostenibilità economica di un ulteriore aumento della percentuale fissa a favore del Comune poiché, se i ricavi ottenuti in virtù della predetta misura del 53,50% sono stati ritenuti insufficienti o incongrui, una misura superiore potrebbe compromettere del tutto la sostenibilità economica dell’offerta, rendendo l’affidamento del servizio antieconomico e, dunque, non appetibile per gli operatori del settore, con evidente pregiudizio per quella maggiore partecipazione alla nuova gara che le nuove condizioni contrattuali dovrebbero assicurare.

Trattasi di un profilo particolarmente rilevante che la Giunta Municipale avrebbe dovuto adeguatamente motivare anche a tutela dell’affidamento riposto da AT RR sul buon esito della procedura in corso e sull’affidamento del servizio.

II.5.22. La delibera, pertanto, è illegittima, essendo fondata su un presupposto erroneo e motivata, quindi, in modo manifestamente irrazionale e illogico.

II.6. Occorre adesso esaminare le censure proposte da AT RR avverso il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti e ritenute fondate dal T.A.R., muovendo dal secondo motivo del ricorso iscritto al R.G. n. 1739/2024 concernente l’errata determinazione del monte ore necessario per garantire il corretto svolgimento del servizio in affidamento.

II.6.1. L’esclusione di AT RR è motivata dalla incongruità delle ore lavorative indicate nella propria offerta perché il monte orario complessivo da garantire per l’intera durata del contratto sarebbe di 18.108 ore.

II.6.2. Il T.A.R., dopo avere in effetti escluso che il R.U.P. abbia introdotto una nuova causa di esclusione, ha ritenuto il computo delle ore lavorative pretese dal Comune errato poiché l’attività in effetti richiesta ammonterebbe a 16.488 ore.

II.6.3. Il Collegio, anzitutto, osserva che l’esatto ammontare delle ore lavorative occorrenti sarebbe di 18.108 ore.

Il Capitolato speciale d’appalto prevede, infatti, che la ditta dovrà garantire l’apertura dei siti culturali oggetto del bando tutti i giorni, festivi compresi, secondo i seguenti orari: a) periodo di minor affluenza, Gennaio, Febbraio e Novembre, dalle ore 10.00 alle ore 13.00 e dalle ore 15.00 alle ore 18.00; b) periodo di maggior affluenza, da Marzo a Ottobre e Dicembre, dalle ore 09.00 alle ore 13.00 e dalle ore 15.00 alle ore 20.00.

Considerato, dunque, che l’apertura dei siti museali deve essere garantita per 3 mesi per 6 ore (pari a 534 ore) e per i restanti 9 mesi l’anno per 9 ore (pari a 2.484), l’ammontare complessivo delle ore lavorative per singolo museo e per un singolo dipendente è pari a 3.018.

Considerato, poi, che il servizio deve essere erogato con la presenza continua di 2 operatori, secondo quanto previsto dal capitolato speciale d’appalto, il monte ore per ciascun sito museale è pari a 6.036 e, poiché i siti museali sono tre, il totale delle ore lavorative da garantire ammonta a 18.108.

Non può ritenersi che l’impiego dei due dipendenti sia limitato al servizio di biglietteria poiché la locuzione contemplata nel capitolato speciale, secondo cui ‘ Il servizio dovrà essere erogato con la presenza continua di 2 (due) operatori ’, è talmente ampia da non poter ammettere delle interpretazioni restrittive che, peraltro, sarebbero anche illogiche, considerata l’impossibilità per un singolo operatore di guidare la visita del museo e di svolgere contemporaneamente le ulteriori incombenze dovute per il corretto espletamento del servizio.

II.6.4. Il T.A.R., poi, si interroga sulla compatibilità del predetto monte ore, inespresso, ma desumibile dalla lex specialis , con il rispetto dei principi di affidamento e di tassatività delle clausole d’esclusione, dovendosi valutare se l’esclusione dell’impresa individuale ricorrente fosse illegittima in quanto il R.U.P. avrebbe introdotto ‹ requisiti speciali › non previsti dalla legge di gara.

II.6.5. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana non condivide le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R..

II.6.6. Al riguardo occorre, anzitutto, precisare che la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l'Amministrazione non può sottrarsi, costituendo atto amministrativo a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2015, n. 4441; sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993; sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154).

Le prescrizioni stabilite in una lex specialis , infatti, impegnano non soltanto i privati interessati, ma, ancora prima, la stessa Amministrazione che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di esse risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all'annullamento del bando nell'esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1196; Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604; 13 settembre 2016, n. 3859; 28 aprile 2014, n. 2201; 30 settembre 2010, n. 7217; 22 marzo 2010, n. 1652; Ad. plen., 25 aprile 2014, n. 9).

La ragione della non disapplicazione delle clausole e delle regole contemplate dalla lex specialis tanto per la P.A., quanto per il giudice, anche in contrasto con le previsioni dell'ordinamento giuridico eurounitario, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela (Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5428; Consiglio di Stato, Sez. V, 22/03/2016, n.1173; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302) è rinvenibile nell’esigenza di prevenire il rischio di elusione del termine di decadenza, di cui all'art. 29 del c.p.a..

Il bando della procedura de qua , infatti, non ha valenza regolamentare, ma integra l'ipotesi di atto generale, e da tale qualificazione va fatta discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimità (nazionale o comunitaria), il bando non può essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di diretta impugnazione quando arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere ex ante la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione.

Invero, il bando, a differenza dei regolamenti per i quali è possibile la disapplicazione in virtù del principio di gerarchia delle fonti normative, non è un atto a valenza normativa, essendo soltanto un atto amministrativo generale e, pertanto, al Giudice Amministrativo non è riconosciuto il potere di disapplicarlo (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; Consiglio di Stato, sez. IV, 22 settembre 2005, n. 5005).

Costituendo, dunque, esplicazione del principio del c.d. autovincolo, la giurisprudenza insegna che alle regole di gara deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150), posto che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sì da esserne preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8237).

Con riguardo al caso in esame, è da escludere che il R.U.P. abbia introdotto elementi nuovi non previsti dalla lex specialis , essendo il monte ore richiesto direttamente desumibile dalle previsioni del capitolato speciale d’appalto.

In secondo luogo, non sussiste la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Sul punto, la giurisprudenza ha efficacemente osservato che “la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l'esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Id., 5 maggio 2016, n. 1809). Nondimeno, l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità - delle cause di esclusione" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084 e giurisprudenza ivi citata). Cons. Stato, sez. III, sent., (data ud. 06/06/2024) 12/08/2024, n. 7102.

In tal senso depone anche l’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023 nella parte in cui limita il principio di tassatività delle cause di esclusione al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e non anche alla congruità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis che costituisce una valutazione autonoma e distinta rimessa alla decisione dell’Ente aggiudicatore.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che « in applicazione del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l'esclusione dell'offerta carente, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d'esclusione positivizzato in passato dall'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494) ed ora dall'art. 10 D.Lgs. n. 36 del 2023.

Ed invero, secondo quanto di recente precisato da Cons. Stato, sez. IV, n. 7296 del 2024 (resa in relazione a fattispecie disciplinata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 ma con richiamo al D.Lgs. n. 36 del 2023), l'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest'ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa e non già l'accertata mancanza dei necessari requisiti dell'offerta, richiesti per la partecipazione alla gara. Ciò trova conferma anche nel dettato dell'art. 10, terzo comma, del D.Lgs. n. 36 del 2023.

Pertanto, le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell'operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis. Le difformità dell'offerta tecnica che rivelano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ad esse, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo negoziale » (Consiglio di Stato, sez. V, 2 aprile 2025 n. 2789).

Con riguardo al caso in esame, gli orari di apertura dei musei e il numero degli operatori da simultaneamente impiegare su ognuno dei tre siti museali è chiaramente affermato nel capitolato speciale d’appalto che ogni operatore aveva l’onere di conoscere per poter calibrare la propria offerta e renderla competitiva, costituendo un elemento essenziale della prestazione oggetto del servizio da erogare.

Pertanto, l’esclusione dell’imprenditore ricorrente non può ritenersi in contrasto con il principio di tassatività contemplato dall’art. 10 D.Lgs. 36/2023, né, con il principio di affidamento, trattandosi, come detto, di un parametro chiaramente desumibile dal tenore della lex specialis .

II.6.7. AT RR, con la memoria difensiva depositata il 19 marzo 2025, ripropone, poi, un motivo di ricorso non esaminato dal T.A.R., ma pertinente con il profilo della congruità dell’offerta, poiché contesta l’interpretazione della lex specialis seguita dal Comune di Noto, sostenendo che il monte ore quantificato in 18.108 ore lavorative moltiplicato per il costo orario per ciascun lavoratore di € 13,53 previsto dal C.C.N.L. applicabile implicherebbe il costo annuo di € 245.001,00 che moltiplicato per i 5 anni di servizio imporrebbe all’aggiudicatario una spesa per la manodopera di € 1.225.006,00, ossia un importo talmente elevato da rendere antieconomico il servizio per qualsiasi operatore a fronte della stima a base d’asta quantificata dal Comune di Noto in € 720.000,00.

II.6.8. Il Collegio ritiene la doglianza irricevibile poiché attiene a una disciplina del bando di carattere escludente e, quindi, implicante un onere di immediata impugnazione non adempiuto nell’occasione.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che l’irricevibilità del ricorso di prime cure non potrebbe, in astratto, ritenersi incompatibile con i principi unionali e costituzionali del diritto a un equo processo, di effettività ed equivalenza ovvero di buona amministrazione (ex artt. 41 e 47 CDFUE), derivando dall'applicazione di una regola generale del processo amministrativo, incentrata sulla perentorietà dei termini di decadenza dell'azione di annullamento, posta a garanzia delle esigenze di certezza e di stabilità dei rapporti pubblicistici.

In particolare, spetta agli Stati membri stabilire, per le normative nazionali ricomprese nella sfera d'applicazione del diritto dell'Unione, i termini di ricorso, in funzione, segnatamente, della rilevanza che le decisioni da adottare rivestono per gli interessati, della complessità dei procedimenti e della legislazione da applicare, del numero di soggetti potenzialmente coinvolti e degli altri interessi pubblici o privati da prendere in considerazione.

Al riguardo, la Corte di Giustizia « ha riconosciuto la compatibilità con il principio di effettività della fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell'interesse della certezza del diritto a tutela sia dell'interessato sia dell'amministrazione coinvolta, anche se, per definizione, lo spirare di detti termini comporta il rigetto, totale o parziale, dell'azione intentata (v., in tal senso, sentenza del 20 dicembre 2017, Caterpillar Financial Services, C-500/16, EU:C:2017:996, punto 42). In particolare, la Corte non considera una difficoltà eccessiva l'imposizione di termini di ricorso che iniziano a decorrere soltanto a partire dalla data alla quale l'interessato sia venuto a conoscenza dell'annuncio o, quantomeno, sarebbe dovuto venirne a conoscenza (v., in tal senso, sentenze del 27 febbraio 2003, AN, C-327/00, EU:C:2003:109, punti 55 e 57; del 6 ottobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punto 45, nonché dell'8 settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, punto 96) » (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in causa C-280/18, 7 novembre 2019, punti 54 e 55).

Anche la Corte costituzionale ha valorizzato la rilevanza, nell'ambito del processo amministrativo, della sottoposizione del diritto di azione a termini perentori, a pena di decadenza, in quanto funzionale alla garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l'interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo (Corte costituzionale, sentenza n. 94 del 2017).

Ne deriva che l'azione giudiziaria deve essere comunque proposta entro il termine di decadenza dettato dall'ordinamento interno, non implicando un tale onere un sacrificio eccessivo per la parte, incompatibile con i principi costituzionali e unionali.

Avuto riguardo all'ordinamento italiano, ai sensi del combinato disposto degli artt. 29, 41 e 120 co. 5 c.p.a., il termine per la proposizione dell'azione di annullamento avverso gli atti di una procedura indetta per l’affidamento dei contratti pubblici aventi a oggetto lavori, servizi o forniture è di 30 giorni decorrente, per l’aggiudicazione, dalla comunicazione di cui all'art. 76, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 o dalla pubblicazione degli atti di gara sul profilo istituzionale dell’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 29 co.1 D.Lgs. n. 50/2016 o, comunque, dalla conoscenza.

Al riguardo, occorre precisare che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sempre ritenuto congruo il termine di 30 giorni previsto per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, purché decorrente dal momento in cui si realizza la conoscenza effettiva delle ragioni del provvedimento da impugnare e dei documenti utili a consentire un pieno esercizio del diritto di difesa dell’interessato. È stato, infatti, chiarito che « La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata » (Corte giustizia UE, sez. IV, in causa C-54/18, 14/02/2019).

Come noto, per gli atti amministrativi a carattere generale, destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti nei confronti di una pluralità di destinatari, non determinati nei provvedimenti, ma chiaramente determinabili, si pone il problema della loro lesività immediata prima dell'adozione degli atti applicativi, ossia prima che gli atti applicativi delle clausole degli atti generali identifichino in concreto i destinatari effettivamente lesi nella loro sfera giuridica soggettiva.

Applicando i principi consolidati enunciati in ordine all'identificazione del momento in cui gli atti generali debbano essere impugnati, è stato affermato che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno, normalmente, impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo per la sua partecipazione, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. D'altra parte, ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di concorso, non opererà nel senso di rinnovare (con l'atto applicativo) una lesione già effettivamente prodottasi, ma renderà concreta e attuale (e in questo senso, la provocherà per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata e che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva. È per tale ragione che è stata, pertanto, tradizionalmente affermata l’impugnabilità del bando di gara o del concorso, o della lettera di invito, normalmente con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, con la sola eccezione delle clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, in quanto immediatamente escludenti (Ad. Plen. n. 1/2003, in tal senso anche Ad. Plen. n. 4/2018).

In virtù dei principi di diritto affermati dal Consiglio di Stato, legittimanti l’impugnazione immediata di un bando financo in assenza di una domanda di partecipazione e di un eventuale provvedimento di esclusione, in quanto di carattere escludente e quindi direttamente lesive, possono essere, secondo un’elencazione meramente esemplificativa e non esaustiva della possibile casistica:

a) le clausole impositive di oneri completamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;

b) le regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2001);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) le clausole impositive di obblighi contra ius ;

f) le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate;

g) l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Nella fattispecie, il costo della manodopera costituisce un requisito essenziale dell’offerta e, di conseguenza, incidente sull’economicità del contratto al punto da integrare le fattispecie di cui alle lett. a) e d), costituendo una condizione potenzialmente pregiudizievole per la partecipazione alla procedura di gara.

Di conseguenza, il bando doveva essere immediatamente impugnato unitamente al disciplinare di gara e al capitolato speciale d’appalto, non essendone possibile una disapplicazione.

Secondo i principi enunciati dal Consiglio di Stato, infatti, va impugnato, e non può essere soltanto disapplicato, il bando di una procedura a evidenza pubblica contenente una clausola escludente che, applicando una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di Giustizia in contrasto col diritto dell'Unione, ne impone l'osservanza nella singola gara; qualora poi si tratti, come nel caso di specie, di una clausola immediatamente escludente, l'impugnazione del bando deve essere proposta nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a.. La fattispecie è analoga a quella che si configura quando una clausola del bando di gara si assume illegittima per contrasto col diritto interno. Nell'un caso e nell'altro, il bando illegittimo non può essere rimosso per via giurisdizionale una volta che le sue previsioni siano divenute stabili per mancata tempestiva impugnazione (Consiglio di Stato, sez. V, 10/01/2024, n. 321).

Al riguardo occorre precisare che in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici va data attuazione, oltre che alla direttiva 2014/24/UE, anche alla direttiva 21 dicembre 1989, 89/665/CE (c.d. direttiva ricorsi), che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

Invero, la direttiva 89/665/CE, modificata dalla direttiva 2007/66/CE, nonché dalle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE, disciplina le forme di controllo giurisdizionale delle decisioni adottate nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, prevedendo i requisiti minimi che le procedure di impugnazione previste dagli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare per garantire l'osservanza delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici.

In ragione di quanto previsto, si potrebbe, dunque, porre la questione della disapplicazione (piuttosto che della lex specialis , per la quale non si può prescindere dalla necessaria impugnazione, pur se in contrasto col diritto dell'Unione) della norma di diritto interno che prevede la decadenza dal ricorso giurisdizionale decorso il termine per impugnare il bando di gara.

In proposito, la Corte di Giustizia si è pronunciata diverse volte su norme nazionali che prevedono termini di decadenza per le impugnazioni avverso decisioni delle autorità aggiudicatrici dei pubblici appalti, affermandone la compatibilità con la direttiva 89/665 a condizione che il termine sia ragionevole e non determini discriminazioni tra violazioni di diritto interno e di diritto comunitario, sempreché nessun ulteriore ostacolo impedisca l'effettiva applicazione del diritto comunitario (cfr. già Corte di Giustizia, 12 dicembre 2002, C-470/99).

Nella sentenza AN (27 febbraio 2003, in causa C-327/00), la Corte di Giustizia dell’U.E. è stata chiamata a pronunciarsi in un caso in cui i motivi addotti dal ricorrente erano basati sulla incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario e veniva chiesto di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non era più possibile invocare una tale incompatibilità.

La Corte di Giustizia dell’U.E. ha constatato che « sebbene spetti all'ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine di ricorso destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, tali modalità non devono mettere in pericolo l'effetto utile della direttiva, la quale è intesa a garantire che le decisioni illegittime di tali amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile ».

La Corte ne ha fatto conseguire la valutazione di ragionevolezza del termine (decorrente dalla notifica dell'atto o dalla data in cui l'interessato ne ha avuto piena conoscenza), all'epoca, di sessanta giorni e ha ritenuto la fissazione del termine di decadenza rispondente all'esigenza di effettività derivante dalla direttiva c.d. ricorsi e al principio di certezza del diritto, salva la verifica in concreto - a salvaguardia della detta effettività - che nel singolo caso la norma processuale non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio di diritti eventualmente riconosciuti all'interessato dal diritto comunitario.

In linea con la giurisprudenza della Corte UE, è quella del Consiglio di Stato, secondo cui « in via generale, il rispetto dei princìpi di parità di trattamento ed effettività non osta a che lo Stato membro assoggetti la tutela di una posizione giuridica di diritto comunitario derivato ad un termine di decadenza, a condizione che la fissazione di tale termine sia equivalente a quella prevista per posizioni giuridiche di diritto interno, e che il termine non sia di esiguità tale da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio effettivo della tutela delle posizioni giuridiche di matrice comunitaria » (Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

Orbene, il termine di decadenza di trenta giorni, oltre a valere anche per l'impugnazione degli atti contrari al diritto interno, non è di per sé idoneo a rendere impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti (cfr. CGUE, IV, 14 febbraio 2019, C-54/18, in riferimento al termine di trenta giorni all'epoca fissato dall'art. 120, comma 2 bis , c.p.a.).

Va precisato, però, che le circostanze del caso concreto devono sempre essere valutate poiché la previsione di un termine decadenziale per la proposizione del ricorso non è di per sé in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, salvo che sia accertato che l'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento abbia reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità. In tal caso, tuttavia, la disapplicazione del termine procedimentale è strumentale unicamente alla possibilità di dichiarare ricevibili motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario (Corte giustizia UE sez. VI - 27/02/2003, n. 327, in causa C-327/00, AN S.p.A.).

Nella sentenza AN la Corte di Giustizia, infatti, ha affermato il principio di diritto secondo cui « ai fini dell'applicazione del principio d'effettività, ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l'applicazione del diritto comunitario deve essere esaminato tenendo conto, in particolare, del ruolo di detta norma nell'insieme del procedimento, nonché dello svolgimento e delle peculiarità di quest'ultimo (v. sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc. pag. I-4599, punto 14).

57. Pertanto, se un termine di decadenza come quello della causa principale non è, di per sé, contrario al principio di effettività, non si può escludere che, nelle particolari circostanze della causa sottoposta al giudice a quo, l'applicazione di tale termine possa comportare una violazione del detto principio.

58. In tale prospettiva, occorre prendere in considerazione il fatto che, nel caso di specie, sebbene la clausola controversa sia stata portata a conoscenza degli interessati all'atto della pubblicazione del bando di gara, l'autorità aggiudicatrice, con il suo comportamento, ha creato uno stato d'incertezza in ordine all'interpretazione da dare a tale clausola e che questa incertezza è stata dissipata solo con l'adozione della decisione di esclusione. […]

61. Nella fattispecie principale, si può affermare che il comportamento mutevole dell'autorità aggiudicatrice, vista l'esistenza di un termine di decadenza, ha reso eccessivamente difficile per l'offerente leso l'esercizio dei diritti conferitigli dall'ordinamento giuridico comunitario.

62. Poiché solamente il giudice a quo è competente a interpretare e applicare la normativa nazionale, spetta ad esso, in circostanze quali quelle della causa principale, interpretare, per quanto possibile, le norme che prevedono tale termine di decadenza in modo da garantire il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665.

63. Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, infatti, spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un'interpretazione per quanto possibile conforme ai precetti del diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster, Racc. pag. I-4661, punto 34, e 26 settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, Racc. pag. I-7321, punto 39).

64. Se una tale applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l'obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze della fattispecie, condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc. pag. I-937, punto 30, e Engelbrecht, cit., punto 40).

65. Ne consegue che, in circostanze quali quelle della causa principale, spetta al giudice a quo assicurare il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665, applicando il proprio diritto nazionale in modo tale da consentire all'offerente leso da una decisione dell'autorità aggiudicatrice, adottata in violazione del diritto comunitario, di conservare la possibilità di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell'autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità, derivante secondo il suddetto giudice dall'art. 5 della legge n. 2248/1865, di disapplicare le norme nazionali di decadenza che disciplinano tali impugnazioni » (Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, in causa C-327/00 AN S.p.A.).

Nella fattispecie in esame il capitolato speciale d’appalto precisava i caratteri essenziali della prestazione da offrire e, dunque, costituiva onere dell’impresa interessata impugnare la lex specialis o financo chiedere chiarimenti all’Ente aggiudicatore.

Nessuna di tali facoltà è stata esercitata dall’imprenditore ricorrente.

Il motivo è, quindi, irricevibile.

II.6.9. Con riguardo agli ulteriori vizi dedotti dall’imprenditore escluso il Collegio, anzitutto, ritiene infondata la doglianza con la quale si contesta la contraddittorietà della decisione assunta dall’Amministrazione comunale.

Sebbene, infatti, il sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta si fosse concluso in senso negativo, ossia in senso favorevole all’impresa, al punto da indurre il R.U.P., con la nota del 26 giugno 2024, ad affermare che “ nulla osta alla sottoscrizione del contratto ”, il dirigente ha sempre il potere di annullamento d’ufficio.

Se, invero, l’art. 17 co. 5 D.Lgs. n. 36/2023 prevede che: “ L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace ”, l’art. 18 co. 2 D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che: “ Divenuta efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso ”. È, dunque, possibile, per il dirigente rivalutare il proprio operato e l’esito delle fasi procedurali antecedenti.

Al riguardo, va precisato che sarebbe stata doverosa un’espressa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio. Ma il motivo è stato rigettato dal T.A.R. al punto VIII della motivazione e il relativo capo della sentenza è passato in giudicato, non essendo stato proposto appello incidentale condizionato.

II.6.10. Con riguardo, poi, all’impiego di tirocinanti e lavoratori dipendenti indicati dall’imprenditore nei chiarimenti resi al R.U.P. il Collegio, anzitutto, osserva che il prospettato utilizzo di entrambe le citate categorie di addetti ai lavori implica una modifica dell’offerta originaria contemplante soltanto 7 dipendenti.

In secondo luogo, occorre sottolineare che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto imponeva alla ditta l’espletamento delle previste prestazioni ‘ con personale proprio, sotto la sua esclusiva responsabilità ’. Il che esclude la possibilità di avvalersi di lavoratori autonomi, considerata la mancanza del richiesto vincolo di subordinazione nei confronti dell’imprenditore che assume la responsabilità del servizio nei confronti del Comune.

Con riguardo, poi, ai tirocinanti deve rilevarsi che la disciplina generale è contemplata dall’art. 18 L. 24 giugno 1997 n. 196 e dalle disposizioni di attuazione emanate con il D.M. 25 marzo 1998 n. 142, secondo cui: 1) il contratto di tirocinio formativo non configura un rapporto di lavoro (art. 1 co. 2 D.M. cit.), ma ha finalità prevalentemente formative; 2) la sua finalità specifica e preminente è l'addestramento professionale e l'immediata e diretta strumentalità dell'inserimento ai soli fini dell'apprendimento; 3) il tirocinio non soggiace, dunque, a tutte le regole della subordinazione, in quanto il tirocinante non è soggetto al potere direttivo, organizzativo o disciplinare del titolare dell’impresa che lo ospita, dovendo quest’ultimo accogliere lo stagista nella propria organizzazione produttiva, con la sola finalità di mostrargli il contesto aziendale. Il suo impiego in attività lavorative è possibile ma nell’ambito di un contesto contraddistinto dalla volontarietà, dall'assenza di un vincolo di subordinazione e da un’attività prevalentemente formativa.

Il che induce a ritenere possibile l’impiego dei tirocinanti soltanto in affiancamento ad altro dipendente dell’impresa che ne sia responsabile e non in sostituzione del medesimo.

Donde, l’incongruità dell’offerta per inidoneità a garantire il corretto adempimento della prestazione oggetto del servizio in affidamento.

III. Conclusioni.

III.1. In conclusione, l’appello è accolto in parte e, per l’effetto, la sentenza deve essere riformata, con conseguente rigetto del ricorso iscritto al n. 1739/2024 e improcedibilità del ricorso iscritto al n. 1307/2024.

III.2. Sebbene, infatti, la revoca della gara sia illegittima, l’interesse di AT RR al suo annullamento dipendeva dall’annullamento della propria esclusione. Una volta non conseguito siffatto risultato, manca un interesse concreto all’annullamento di una delibera che revoca una procedura rimasta senza più alcun concorrente in gara. Ne consegue l’improcedibilità del ricorso iscritto al n. 1307/2024.

III.3. Con il ricorso iscritto al n. 1307/2024 la C.A. Due Servizi s.r.l. impugnava l’aggiudicazione disposta in favore di AT RR, che l’Amministrazione ha poi annullato in autotutela sia pure con un provvedimento illegittimo per i motivi sopra esposti. Pertanto, il ricorso proposto dalla C.A. Due Servizi s.r.l. deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stato il provvedimento impugnato revocato dalla stessa amministrazione comunale.

IV. – Le spese processuali.

IV. L’esito della controversia e la peculiare complessità delle questioni di diritto dedotte giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in relazione alla procedura CIG A015E188E1, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado iscritto al n. 1739/2024 R.G. e dichiara improcedibile il ricorso iscritto in prime cure al n. 1307/2024 R.G..

Compensa per intero tra le parti costituite le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

MA de FR, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

UR ON SQ LA, Consigliere, Estensore

Paola La Ganga, Consigliere

Antonino Lo Presti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
UR ON SQ LA	MA de FR

IL SEGRETARIO